CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Miguel Arcángel Villalobos Chavarro Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 103 a 124). Los señores Diego Roberto Montoya Millán y Miller Esquivel Gaitán, mediante apoderado, ejercieron ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para el estudio de las siguientes pretensiones. 1.2 Pretensiones.
Se declarare la nulidad de: - Los oficios DESAJ13-JR-3342 de 28 de junio de 2013 y DESAJ13-JR3343 de 28 de junio de 2013. - Las Resoluciones 4117 de 6 de agosto de 2013; 4120 de 6 de agosto de 2013; 5642 de 22 de noviembre de 2013 y 5665 de 26 de noviembre de 2013. Actos proferidos por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de los cuales negó la petición de reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta el 100% del salario mensual devengado con inclusión de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación. De conformidad con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada (i) tener como factor salarial la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, establecidos en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 610 de 1998, respectivamente, para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales tales como la prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones y demás, de manera indexada, con el pago retroactivo y los respectivos intereses moratorios.
Para el señor Montoya Millán como magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, desde el 13 de mayo de 1998 y hasta el momento en que se profiera sentencia, en cuanto al señor Esquivel Gaitán como magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, desde el 1° de junio de 1991 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, teniendo como base de liquidación el 100% de sus ingresos mensuales;
(ii) consignar las cesantías en el fondo correspondiente; (iii) cancelar las sanciones por mora de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 244 de 1995; (iv) pagar las sanciones moratorias a que halla lugar, a partir del 15 de febrero de cada año debido, esto es, en lo que respecta al señor Montoya Millán aplica desde el año 1998 y al señor Esquivel Gaitán a partir de 1991;
(v) pagar intereses en los términos señalados en el artículo 195 (numeral 4) del CPACA; (vi) indexar los valores reclamados; (vii) inaplicar algunos artículos de los Decretos 57 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 076 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001, 0673 de 2002, 3569 de 2008, 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012 y 1024 de 2013, en lo que corresponde a la prima especial de servicios y lo relativo a la bonificación por compensación, se aplique la excepción de constitucionalidad sobre los Decretos 610 de 1998, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 877 de 2012 y 1102 de 2012; y (viii) estarse a lo resuelto en la sentencia de 29 de abril proferida por el Consejo de Estado. 1.3 Fundamentos fácticos.
En cuanto a la concurrencia de los hechos, afirman que: El señor Diego Roberto Montoya Millán se desempeña como magistrado del Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, desde el 13 de mayo de 1998 “hasta la fecha”. El señor Miller Esquivel Gaitán, presta sus servicios a la Rama Judicial, desde el 1° de junio de 1991 “hasta la fecha”, como magistrado del Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral.
Que el Gobierno Nacional, mediante los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, creó una prima especial de servicios en el porcentaje del 30% del salario mensual devengado para los beneficiarios de ella, siendo extensivo a ellos, no obstante, la Administración Judicial desde sus vinculaciones al servicio judicial hasta la fecha, ha liquidado sus prestaciones sociales sin incluir como factor salarial el 30% correspondiente a dicha prima, desconociendo así lo dispuesto en el Bloque de Constitucionalidad, Convenios de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con lo anterior, que en lo que concierne a la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998, no ha sido pagada por la accionada como factor de salario.
Que, el 9 de mayo de 2013 elevaron derecho de petición con el que solicitaron el reconocimiento y pago de los emolumentos referidos, lo cual les fue resuelto negativamente por medio de los actos contenidos en los oficios DESAJ13-JR-3342 de 28 de junio de 2013 y DESAJ13-JR3343 de 28 de junio de 2013 y Resoluciones 4117 de 6 de agosto de 2013; 4120 de 6 de agosto de 2013; 5642 de 22 de noviembre de 2013 y 5665 de 26 de noviembre de 2013, por lo que se agotó la vía gubernativa al haber ejercido los correspondientes recursos de apelación. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Aseguran que los actos administrativos enjuiciados violentan las siguientes disposiciones legales: preámbulo y los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 55, 58, 150 (letra e), 228, 277 (numeral 1 y 7) y 280 de la Constitución Política; 1, 2, 10, 14, 15 y 16 de la Ley 4ª de 1992; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 152 de la Ley 270 de 1996; 5 de la Ley 1070 de 2006; 2 de la Ley 244 de 1995; 12 del Decreto 717 de 1978; 10 del CPACA y los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT.
Que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con los actos expedidos ha vulnerado las normas en las que estos debieron fundarse, toda vez que el artículo 53 de la Constitución señala la garantía de que gozan los derechos adquiridos por parte de los trabajadores con arreglo a las leyes civiles, estableciendo que en ningún caso podrán ser desconocidos ni vulnerados, asimismo, la Ley 4ª de 1992 destaca que no se podrán desmejorar los salarios y prestaciones de los servidores del Estado. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 168 a 176).
La entidad accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al carecer de fundamentos jurídicos. Frente a los hechos se atiene a lo probado. En su defensa, sostiene que no es discutible que la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998, constituye un ingreso laboral, pero no por ello puede desconocerse que esas mismas disposiciones limitan su carácter salarial, por lo que es dable concluir que no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales.
Que liquida los diferentes conceptos laborales reclamados, entre ellos el auxilio de cesantías e intereses de las cesantías, conforme lo ordena el marco legal que rige para cada uno de ellos. Respecto de la prima especial, asegura que es inviable jurídicamente su reconocimiento, puesto que de hacerlo se derivarían dos situaciones, por un lado, se estaría modificando un régimen salarial claramente definido y establecido en la ley y, por el otro, el porcentaje máximo de ingresos fijados por el legislador para el cargo ejercido por los accionantes en relación con la remuneración de los magistrados de las Altas Cortes, sería notoriamente sobrepasado y como consecuencia dejaría de ser el legalmente previsto.
Por último, como excepciones propone las de prescripción trienal, ausencia de causa petendi e innominada. 1.6 Sentencia de primera instancia (ff. 231 a 240). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia de 15 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda, al considerar que si bien los actores demostraron su vinculación como magistrados del Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá, lo cierto es que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 que crearon la prima especial de servicios, le quitaron expresamente el carácter salarial, lo cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional.
Por consiguiente, concluye que la bonificación por compensación, tampoco constituye factor de salario conforme a lo contemplado en el Decreto 610 de 1998, por lo que dichos emolumentos no pueden ser incluidos ni excluidos para determinar la base sobre la cual se van a liquidar las prestaciones sociales de los demandantes, ya que al no tener estas prestaciones carácter salarial, se tiene a todas luces que, no han de tener incidencia alguna para liquidar las prestaciones sociales tal como se reclaman, así las cosas determinó que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperar por tanto fueron desestimadas. 1.7 Recurso de apelación (ff. 256 a 265).
Inconforme con la anterior providencia, los demandantes, formularon recurso de apelación, con el que solicitaron sea revocado el fallo impugnado y se acceda a las pretensiones del escrito introductorio. Que, el a quo no aplicó de manera correcta los precedentes judiciales que al respecto ha dictado el Consejo de Estado desde el 2002 y en sentencia de 29 de abril de 2014, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, toda vez que, en las mismas se ha definido que la prima especial y la bonificación por compensación constituyen factor de salario en virtud del bloque de constitucionalidad y en atención a los principios a la igualdad y la prohibición de regresividad, por lo que lo adoptado en precedencia desatiende las disposiciones que han garantizado los derechos fundamentales en materia laboral.
Agregan que, tampoco fue desvirtuada de manera clara las demás pretensiones respecto al pago de las prestaciones sociales con inclusión de lo reclamado, toda vez que los mismos no fueron debidamente liquidados en sus salarios. Que, los emolumentos pedidos son sumas que habitual y periódicamente reciben como contraprestación al servicio prestado, no obstante, que por un error en la regulación del Gobierno Nacional les fue pagada desmejorándole sus salarios, al despojársele del salario el 30% correspondiente a la prima especial lo cual influyó en la liquidación de sus acreencias laborales y los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Por último, señala que, debe ser ordenado el reconocimiento y pago, de manera retroactiva e indexada, de sus prestaciones laborales tales como; prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, teniendo en cuenta el 100% del salario devengado, incluyendo para esos efectos la prima especial y la bonificación por compensación aludidas.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 25 de octubre de 2019 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de septiembre de 2021, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. Durante la oportunidad establecida en el numeral 5 ibidem, se corrió traslado para alegar de conclusión con auto de 25 de febrero de 2022, oportunidad aprovechada por las partes. 2.1 Parte demandante.
Como argumentos finales, reiteran lo dicho en el recurso de apelación, al sostener que tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 como factores de salario para reliquidación de sus prestaciones sociales en contraste con lo dicho en el Decreto 717 de 1978, artículo 2, por lo que se debe tener en consideración las garantías establecidas en el bloque de constitucionalidad, Convenios de la OIT y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es decir, que es dable declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. 2.2 Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Del escrito se observan argumentos que no encajan con la situación en litigio, dado que la parte vencida en primera instancia se trata de los accionantes, esto es, no es de recibo lo afirmado en cuanto a una vulneración a los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, además, es poco comprensible el sentido que se le quiso dar al presente alegato, sin embargo, de la lectura realizada se puede extraer que solicita sean negadas las pretensiones al no existir fundamentos jurídicos suficientes para acceder a lo que se súplica y sea declarada probada la prescripción trienal en los términos fijados por el Consejo de Estado en las sentencias de 18 de mayo de 2016 y 2 de septiembre de 2019. 2.3 El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar. Los Magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.
Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3. Manifestación de impedimento: El Doctor Orlando Enrique Ramírez Durán, manifestó a la Sala que se encuentra impedido para actuar en el presente proceso en razón a que se encuentra inmerso en la causal de impedimento establecida en el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso.
Ciertamente y conforme lo dispone el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso, se configura impedimento cuando existe un pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar y como el Dr. Ramírez Duran tiene un pleito pendiente contra la Nación- Procuraduría General de la Nación, encuentra la Sala que le asiste razón al Señor Conjuez Dr. Orlando Enrique Ramírez Durán, situación que conduce a la aceptación del impedimento y por lo tanto se le separa del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario el nombramiento de otro Conjuez al no desconfigurarse el quorum decisorio 3.4.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si los accionantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima especial prevista en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, y a liquidación de la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998, como factores de salario para la reliquidación de sus prestaciones sociales.
A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, precisando que la mencionada sentencia no existía para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de de septiembre de 2019.
Lo primero que hay que advertir, es que: La prima especial consagrada en el artículo 14 y 15 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma; y La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. 3.5 Marco normativo y jurisprudencial.
El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: 3.6 La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en el artículo 14 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Al respecto, dice el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, generó una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, precisó que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 3.7 El marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, el Decreto 610 de 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: ARTÍCULO 1º.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. En segundo lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 610 de 1998.
En cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecerse en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. Por lo anterior, se realizará un análisis de la prescripción trienal, donde es necesario hacer alusión al contenido de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 en los que se disponen que: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.
Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Sobre esta temática, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.
“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).
Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Al anterior recorrido se le debe sumar el hecho según el cual el Gobierno Nacional, con el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, derogó a los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año. Este acto administrativo fue igualmente objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, que por sentencia de Sala de Conjueces, dictada el 25 de septiembre de 2001, declaró su nulidad.
Esta providencia quedó debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al panorama descrito, en el cual se advierte la existencia de dos sentencias de nulidad frente a actos administrativos relacionados con la validez jurídica de la bonificación por compensación, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Por lo anterior, la Sala estima razonables los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada cuando se refiere respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Posteriormente, este aspecto se confirma, a manera de regla, en lo decidido por esta Corporación en Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, en donde se determinó, que: “7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001(sic) y el 2 de diciembre de 2004.
Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.
Esta, excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.” La precisión estriba en que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 5 de octubre de 2001 al 2 de diciembre de 2004. 3.8 Caso concreto.
Del material probatorio traído al plenario, se destaca: Derecho de petición de 9 de mayo de 2013 (ff. 3 a 9), con el que los señores Montoya Millán y Esquivel Gaitán solicitaron la reliquidación y pago retroactivo de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta el 100% de la asignación mensual devengada con inclusión de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación. Oficios DESAJ13-JR-3343 de 28 de junio de 2013 y DESAJ13-Jr-3342 de 28 de junio de 2013 (ff. 12 a 15), mediante las cuales la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial dio respuesta negativa a la petición que antecede, bajo las razones que “cumple firme y cabalmente con la normatividad vigente que rige la materia, no pudiendo actuar de ninguna otra manera, puesto que de hacerlo estaría contrariando la ley”.
En los mismos documentos, se expresa que: El señor Diego Roberto Montoya Millán, labora como magistrado del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, Sala Laboral, desde el 13 de mayo de 1998 “hasta la fecha”. El señor Miller Esquivel Gaitán, presta sus servicios como magistrado del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, Sala Laboral, desde el 1° de junio de 1991 “hasta la fecha”.
Recurso de apelación formulado por los accionantes contra los actos administrativos anteriores (ff. 16 a 18). Resoluciones 04120 de 6 de agosto de 2013 y 04117 de 6 de agosto de 2013, con las que se concede un recurso de apelación (f. 20 y 22). Resoluciones 5642 de 22 de noviembre de 2013 y 5665 de 26 de noviembre de 2013 (ff. 24 a 42) de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con las cuales se desató desfavorablemente unos recursos de apelación y se confirman los actos impugnados al no existir elementos de juicio que permitan variar las decisiones.
Conciliación extrajudicial de 12 de junio de 2014 entre los demandantes y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual fue declarada fallida (f. 51). Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.
En atención a lo visto y conforme con lo descrito en los fundamentos facticos de la demanda, las pruebas allegadas al plenario y el marco jurisprudencial aplicable, estima esta Sala revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que los demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación en virtud de lo consagrado en el Decreto 610 de 1998 y la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, sin superar el techo del 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes, al fungir como magistrados del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, así las cosas, se realizaran las siguientes precisiones las cuales servirán de fundamento para la decisión a ordenar en esta instancia. Cabe anotar que, las pretensiones de la demanda están encaminadas a la inclusión de los emolumentos precitados como factores de salario para la liquidación de las prestaciones sociales, por lo que en esta instancia la decisión se ajustará a los argumentos contenidos en el recurso de apelación, en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, el cual establece que “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”; asimismo, ”El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”, en atención a los principios que en materia laboral rigen el asunto, esto es, dado que la bonificación por compensación y la prima especial de servicios no constituyen factor de salario según lo consignado en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 de esta Corporación, las mismas son reclamadas para la liquidación de las prestaciones sociales teniendo como base el 100% de la remuneración mensual, lo cual indica que les fue pagado el 70%, lo cual se corrobora con lo expuesto en los hechos de la demanda y que no fue objetado por la entidad accionada. 3.9 DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. Así las cosas, si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido por los accionantes de manera conjunta el 9 de mayo de 2013, es decir, que al contabilizar los tres años hacia atrás como lo preceptúa la norma, nos da el 9 de mayo de 2010, para este año 2010 estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, tiempo durante el cual no corría la prescripción respecto de la bonificación por compensación, como se anotó en la jurisprudencia citada, por lo que, la Sala se permite recordar que el Decreto 4040 es del 3 de diciembre de 2004 y que fue anulado por sentencia ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante ese largo período (7 años, 1 mes y 25 días) no corrió la prescripción. En otras palabras, los señores Montoya y Esquivel se beneficiarían de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
En cuanto a la prima especial de servicios, los demandantes en principio tendrían derecho a ella, sin embargo, como se anotó, el Decreto 610 de 1998 reguló la materia y dispuso que, si bien la bonificación por compensación será “sumada” a la prima especial de servicios, dicha bonificación operaría en los mismos términos que la prima, esto es, que ambos institutos son compatibles pero el emolumento mayor (la bonificación por compensación) subsume al menor (la prima especial de servicios).
Y, en todo caso, sumados ambos rubros, no pueden exceder el 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. Expresado en otros términos, en ningún caso se puede arribar a un hipotético 110% del techo, que resultaría de sumar el 80% de la bonificación más el 30% de la prima. Ello no sería acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado Social de Derecho y le da sentido a la dignidad humana.
Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal (y cargos homólogos) no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abriría otra, lo cual sería inaceptable. En común con lo anterior, es menester aclarar que no es que los accionantes carezcan del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tienen, sino que el pago de dicha prima debe sumarse y articularse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el techo del 80%.
Además, se advierte que respecto de dicha prima operaría la prescripción trienal toda vez que en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 se dejó establecido que su exigibilidad se predica desde la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 y del Decreto que la regula, que para el presente asunto sería exigible desde el 9 de mayo de 2010, pues de esa fecha hacía atrás se encontraría probada la prescripción trienal.
Por otra parte, diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual debe atender al cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales que se han venido pagando. En particular, la Sala destaca que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales de los actores.
Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes correspondientes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos de los servidores judiciales. Las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, según lo previsto en el artículo 195 del CPACA, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En virtud de lo expuesto, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, esto es, reconocer el derecho que tienen los accionantes al pago de la bonificación por compensación y del 30% de prima especial (con la advertencia de que no se puede superar el tope de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte), asimismo, es indispensable destacar que los emolumentos reclamados no constituyen factores de salario para la reliquidación de las prestaciones sociales, en virtud de lo dispuesto en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019.
De tal manera, se aclara que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor de los demandantes, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.
Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, toda vez que no se comportan prácticas de temeridad o mala fe por parte de la entidad demandada. Por último, comoquiera que el Director Administrativo encargado de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial confirió poder, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho otorgamiento.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Declarar fundado el impedimento manifestado por el Conjuez Orlando Enrique Ramírez Durán. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
Estarse a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019, radicado 41001233300020160004102 (N.I. 2204-2018), proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Revócase la sentencia de 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por los señores Diego Roberto Montoya Millán y Miller Esquivel Gaitán contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme a la parte motiva; en su lugar: Declárase la nulidad de los oficios DESAJ13-JR-3343 de 28 de junio de 2013 y DESAJ13-JR-3342 de 28 de junio de 2013 y las Resoluciones 04120 de 6 de agosto de 2013; 04117 de 6 de agosto de 2013; 5642 de 22 de noviembre de 2013 y 5665 de 26 de noviembre de 2013, por las cuales la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación establecida en el Derecho 610 de 1998, de acuerdo con la motivación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reconocer y pagar con carácter permanente la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (como una adición al salario) y la bonificación por compensación de conformidad con lo consagrado en el Decreto 610 de 1998, a partir del 9 de mayo de 2010, sin que llegase a superarse el tope del 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte.
Reliquidase y páguese las prestaciones sociales, salariales y laborales, tales como: prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones, seguridad social en salud y pensión, y todas aquéllas percibidas y a las que tengan derecho, causadas desde el 9 de mayo de 2010, teniéndose en cuenta para el efecto como base de liquidación el 100 % de la remuneración básica mensual legal, sin descontar el 30% de prima especial, como se venía haciendo.
Declarar probada la excepción de prescripción trienal para los períodos que anteceden al 9 de mayo de 2010 por concepto de prima especial reclamada por la señores Montoya Millán y Esquivel Gaitán, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, por las razones expuestas ut supra.
Ordénase a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial actualizar los valores reconocidos de acuerdo con el artículo 192 y 195 del CPACA, teniendo como fundamento la variación porcentual de los índices de precios al consumidor, conforme a lo dicho en la parte motiva. La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
Sin condena en costas en esta instancia. Nieganse las demás pretensiones de la demanda. Reconócese personería al abogado Christian Hernán Obando Saavedra, con cédula de ciudadanía 1.049.628.827y tarjeta profesional 313.952 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la accionada, en los términos del poder conferido. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.