CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 15 de julio de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03108-00 Actor: Edgar Leonardo Velandia Rojas. Accionado: Tribunal Administrativo de Santander. Tema Tutela para procurar el cumplimiento de sentencia judicial proferida en acción popular y celebración de comité de verificación. Decisión: Declara improcedente la acción de tutela - Subsidiariedad.
FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Édgar Leonardo Velandia Rojas en contra del Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión de falta de cumplimiento de la orden de amparo de derechos colectivos proferida en la acción popular promovida contra el INVIAS y otros, con radicado 68001233300020150084700; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia. I.
ANTECEDENTES. Escrito de tutela. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela: El accionante tramitó acción popular en calidad de coadyuvante contra el Instituto Nacional de Vías - INVIAS y otros con Radicado 2015-00847-00, la cual, actualmente, cuenta con fallo de primera y segunda instancia del Consejo de Estado con el objeto de pavimentar totalmente la vía los Curos - Málaga.
En el mencionado fallo de segunda Instancia se dispuso la conformación de un Comité de Verificación, de la siguiente manera: "DECIMO SEGUNDO: Conformar un comité para la verificación del cumplimiento de lo decidido, el cual estará integrado por el Tribunal Administrativo de Santander a través de su magistrado ponente, quien lo presidirá; por el señor Danil Román Velandia Rojas, en su calidad de actor popular, por el señor Edgar Leonardo Velandia Rojas, en su calidad de coadyuvante de la parte actora; por las Alcaldías Municipales de Málaga, Molagavita, San Andrés, Guaca y Santa Bárbara; por el Instituto Nacional de Vías - INVIAS; por el Fondo de Adaptación; y por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes harán seguimiento a lo ordenado en el fallo e informarán sobre las acciones que se adopten y ejecuten”.
Conforme a la orden directa del Consejo de Estado proferida en la providencia de segunda instancia, la magistrada ponente en primera instancia estaría a cargo de presidir el correspondiente Comité de Verificación, sin embargo, aquella ha decidido reemplazar el correspondiente Comité por informes que INVIAS debe presentar periódicamente. El actor popular interpuso el recurso de reposición, cuando el despacho se negó a citar a comité de verificación, no obstante, la autoridad judicial accionada mantuvo la decisión por lo cual se ha agotado el requisito de subsidiariedad, en tanto no procede el recurso de alzada, conforme la Ley 472 de 1998.
Además, se han presentado reiteradas solicitudes de comité de verificación por parte del actor popular, por el aquí accionante, el Ministerio Público, así como otras personas de la comunidad, tal como registra en la plataforma de siglo XXI. Argumentó el accionante que los derechos fundamentales invocados les fueron vulnerados por la autoridad accionada, en tanto la magistrada puede tener más casos que atender y audiencias que presidir, pero del fallo de segunda instancia nació una obligación consistente en verificar a través del comité el correspondiente avance que INVIAS realiza en la pavimentación de la vía Curos – Málaga y atiende los puntos críticos.
Sostuvo que, actualmente y debido a la ola invernal que atraviesa la provincia de García Rovira, han existido deslizamientos y avalanchas que perjudicaron la pavimentación de la vía, incluso, actualmente, una parte de la misma en jurisdicción del municipio de Santa Barbara se encuentra cerrada por el daño y las obras no atendidas en puntos críticos por la mora judicial. 1.1.1.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica descrita, solicitó: SE TUTELEN Y PROTEJAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES de la colectividad de GARCIA ROVIRA, derecho AL DEBIDO PROCESO Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia Y como consecuencia, de lo anterior, se ORDENE a LA MP.
SOLANGEL BLANCO VILLAMIZAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER acatar lo ordenado en el numeral 10 del fallo de segunda instancia. […]». Actuación procesal de instancia. Mediante auto del 10 de junio de 2022, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, en calidad de accionados; y, de otro lado, de los directores del Instituto Nacional de Vías y del Fondo de Adaptación, el señor Danil Román Velandia Rojas, la Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos y los municipios de Málaga, Mologativa, San Andrés, Guaca, Santa Barbara y Piedecuesta (Santander), de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
Informes rendidos en el proceso. 1.3.1. El actor popular del proceso con radicado 2015-00847-00. El actor popular se pronunció respecto a la acción de tutela presentada para manifestar que no se opone a la misma, en tanto se trata de un acto colectivo. Sin embargo, deja a disposición del juez constitucional, llevar a cabo la verdadera interpretación del comité de verificación, de acuerdo con el numeral 10 del fallo de segunda instancia del Consejo de Estado. 1.3.2.
Municipio de Santa Bárbara - Santander. La alcaldesa del referido ente territorial dio respuesta en el presente asunto y afirmó que el municipio de Santa Bárbara no ha vulnerado los derechos invocados, por cuanto simplemente es vinculado dentro del comité de verificación y en cuanto a estas labores ha cumplido con los requerimientos y demás que ha realizado el Tribunal Administrativo de Santander. 1.3.3.
Instituto Nacional de vías - INVIAS. El apoderado judicial de la referida entidad rindió informe en el que solicitó abstenerse de emitir cualquier orden judicial en contra del Instituto Nacional de Vías, inclusive, en contra del Tribunal Administrativo de Santander, declarando a su vez la improcedencia de la acción de tutela, en tanto la parte actora hace uso de la misma como una segunda instancia para revivir discusiones procesales que fueron conocidas y resueltas oportunamente por la jurisdicción en el proceso de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos que ha sido previamente identificado.
Además de haber interpuesto, en oportunidad anterior, acciones de tutela de manera reiterada contra cada actuación realizada en la acción popular de la referencia con la que no está de acuerdo. 1.3.4. Tribunal Administrativo de Santander, La magistrada ponente de la decisión judicial de primera instancia proferida en la acción popular con radicado 2015-00847 rindió informe y solicitó negar la tutela de la referencia, por no demostrarse violación al debido proceso, máxime, cuando la realización de Comité de Verificación, no es un paso obligado en el cumplimiento de la sentencia, sino que ello obedece a la necesidad de que éste Comité cumpla con su función de asesorar al juez en la formulación de propuestas que conduzcan a realizar la protección concedida, y, porque no constituye el único medio de hacer seguimiento de las gestiones que, los responsables de restablecer el derecho colectivo vulnerado adopte, sino que, obedece a las circunstancias específicas que rodeen el momento procesal. 1.3.5.
Fondo de Adaptación, Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos y municipios de Málaga, Mologativa, San Andrés, Guaca y Piedecuesta (Santander). Guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; del debido proceso y el acceso a la administración de justicia; la procedencia de la acción de tutela para procurar el cumplimiento de providencias judiciales; y, el caso concreto – del requisito de la subsidiariedad. 2.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Santander. 2.2.
De los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso sin dilaciones. Procedencia de la acción de tutela para su protección. La Constitución Política de 1991 refleja una organización estatal delineada a manera de estado social y constitucional de derecho. Ninguno de los adjetivos que califican esa forma política debe considerarse vacío, o como una consigna política sin efecto práctico.
El Estado es de derecho porque las autoridades guían sus actuaciones a partir de reglas de juego previamente definidas y provenientes del legislador democráticamente electo; es social porque se compromete con la prestación de servicios públicos, la eficacia de los derechos sociales y la esfera material de la igualdad; y es constitucional porque toda la estructura estatal está diseñada para hacer eficaces los derechos de los ciudadanos, que operan como límites (obligaciones de abstención) y vínculos (obligaciones positivas) para las autoridades públicas.
La eficacia de los derechos constitucionales es entonces un rasgo definitorio del estado colombiano. El principio de eficacia indica que la consagración retórica de un derecho, aunque necesaria, no constituye por sí misma una garantía del mismo, si la persona no cuenta con los instrumentos jurídicos para perseguir la satisfacción de su contenido o para lograr su goce efectivo.
Por ello, el artículo 2º de la Constitución Política establece el mandato de eficacia de los derechos, deberes y obligaciones contenidos en la norma fundamental; el artículo 5º determina la prevalencia de los derechos inherentes del hombre, cláusula que debe ser leída en armonía con el artículo 93 de la carta que dota de fuerza normativa constitucional a los tratados de derechos humanos; el artículo 4º afirma la prevalencia de las normas constitucionales y, por lo tanto, de los derechos fundamentales; y los artículos 29 y 228 definen, respectivamente, los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental.
Esa consideración se explica porque es condición para el ejercicio de todos los demás derechos, siempre que su eficacia o fuerza normativa se vea amenazada y porque representa una herramienta para la erradicación de toda posible arbitrariedad proveniente de las autoridades. En ese sentido, el ordenamiento jurídico colombiano otorga a todas las personas la titularidad del derecho a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo (artículo 25 de la convención americana sobre derechos humanos).
El acceso a la administración de justicia, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional, no se agota con la posibilidad de que los ciudadanos presenten sus pretensiones (o excepciones) ante los jueces, pues exige la adecuada observación de las pruebas; la aplicación de las normas legales y los principios constitucionales pertinentes para la solución de la controversia; el compromiso del funcionario para asegurar la justicia material y, la declaración de la vulneración de los derechos, así como la adopción de las medidas adecuadas para su reparación o protección. Finalmente, es oportuno recordar que la acción de tutela procede contra toda actuación que amenace o vulnere derechos fundamentales, siempre que no haya otro recurso idóneo y efectivo en el ordenamiento para su protección, incluidas aquellas propias de las autoridades judiciales.
Por ello, con independencia de las sanciones a que haya lugar por distintas causales, la tutela es un recurso procedente para asegurar la vigencia de los derechos al acceso a la administración de justicia, el debido proceso sin dilaciones injustificadas, y el recurso judicial efectivo, bajo los parámetros de análisis sentados en los párrafos precedentes. 2.3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para el cumplimiento de providencias judiciales. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable.
En la medida en que el cumplimiento de las providencias judiciales es uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico colombiano, el legislador estableció en el artículo 422 del Código General del Proceso, lo siguiente: «[…] Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184. [ ]». Ahora bien, respecto al acatamiento de las órdenes proferidas por los jueces de la República, debe precisarse que la acción de amparo constitucional, inicialmente, no es el medio idóneo para lograr su ejecución, salvo en algunos casos excepcionales.
En tal sentido, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha precisado que el incumplimiento de los fallos judiciales configura una de las omisiones establecidas en el artículo 86 de la Constitución Política; sin embargo, inicialmente debe acudirse a los mecanismos ordinarios de defensa judicial para procurar el cumplimiento de los fallos, a menos que este no resulte eficaz, caso en el cual la acción de amparo constitucional adquiere la idoneidad para proteger los derechos fundamentales vulnerados por la posible renuencia de la autoridad pública condenada.
En tratándose de las obligaciones que provienen de una orden judicial, la Corte Constitucional ha hecho la diferenciación entre las de hacer y las de dar, precisando que la acción de tutela, generalmente, procede cuando lo que se pretende es el cumplimiento de una obligación de hacer siempre y cuando se acrediten situaciones excepcionales que hagan inaplazable el amparo invocado.
Al respecto, la referida Corporación, en la Sentencia T-631 de 2003 sostuvo que: «[…] la acción es procedente cuando lo dispuesto en la sentencia cuyo cumplimiento se exige genera una obligación de hacer, como la de reintegrar a un trabajador. Asimismo, la Corporación ha señalado que por regla general la acción no procede cuando se pretende el cumplimiento de una sentencia que genera una obligación de dar, como la de pagar una suma de dinero.
Esta distinción encuentra fundamento en el esquema de garantías y derechos constitucionales vigente, en la naturaleza de las obligaciones que tienen origen en lo ordenado por los jueces ordinarios, y en la pertinencia y viabilidad de los mecanismos diseñados por el legislador para forzar el cumplimiento de las sentencias ejecutoriadas […]» Es así como, en el caso de las solicitudes de cumplimiento de una sentencia judicial que contienen una obligación de hacer, se permite la procedencia de la acción de tutela ya que el proceso ejecutivo, utilizado para reclamar las obligaciones claras, expresas y exigibles, no es el medio eficaz para lograr la obtención de la obligación que se reclama, caso sobre el que la Corte Constitucional en diferentes fallos ha afirmado que «[…] la acción es procedente cuando lo dispuesto en la sentencia cuyo cumplimiento se exige genera una obligación de hacer, como la de reintegrar a un trabajador” y “cuando los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una providencia […].» Adicionalmente, en tratándose del cumplimiento de las providencias judiciales emitidas en virtud de una acción popular, el legislador estableció diversos mecanismos para procurar su acatamiento, debido a la naturaleza constitucional de las pretensiones que se discuten en este tipo de procesos, tales como los consagrados en los artículos 34 y 41 de la Ley 472 de 1998, que establecen: «[…]
ARTÍCULO 34. SENTENCIA. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.
La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.
La condena al pago de los perjuicios se hará "in genere" y se liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del C.P.C.; en tanto, se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional en favor del actor.
En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización. En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.
También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo. […]
ARTICULO 41. DESACATO. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo. […].» Así pues, la regla general establece que para el cumplimiento de las providencias judiciales, existen otros mecanismos judiciales a los cuales se debe acudir antes de acceder a la jurisdicción constitucional, sin embargo, en caso de que la obligación sea de hacer, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en determinar que no debe exigirse el principio de subsidiariedad de la acción de tutela pues los medios previstos para el asunto no resultan idóneos frente a la protección de los derechos fundamentales del afectado.
Sin embargo, lo anterior no significa que la acción de tutela siempre proceda para ordenar el cumplimiento de una sentencia que contiene una obligación de hacer, toda vez que la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional siempre prevalece y, por tanto, además de la naturaleza de la obligación, debe verificarse que existe un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Se colige de lo anterior que la acción de tutela tiene carácter subsidiario y residual, por lo tanto, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación, la acción constitucional en principio resulta improcedente cuando el accionante no hizo uso de los medios de defensa judiciales a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.
Pese a lo señalado, es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando la acción de tutela constituye el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que logre demostrarse que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. 2.4.
Caso en concreto En el presente asunto, la inconformidad del accionante está relacionada con la falta de realización del comité de verificación de las órdenes emitidas en las sentencias del 28 de junio de 2017 y 6 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander y la sección primera del Consejo de Estado, respectivamente, en la acción popular con radicado 2015-00847.
De tal forma, en el expediente de la referida acción popular se observa que el señor Danil Román Velandia Rojas presentó demanda en contra del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, del Fondo de Adaptación adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento de Santander, con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano y del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos viales nacionales en beneficio de la calidad de vida de los habitantes de los municipios que hacen parte de la provincia de García Rovira del departamento de Santander, con ocasión del mal estado de la vía "Los Curos - Málaga".
El conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, el cual, a través de la sentencia del 28 de junio de 2017, resolvió: «[…]
PRIMERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Santander.
SEGUNDO: Amparar los derechos colectivos a la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a la defensa del patrimonio público que se encuentran amenazados en la vía Los Curos - Málaga (Santander).
TERCERO: Ordenar al lNVIAS que, dentro de los tres (03) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, formule un proyecto para la gestión del riesgo que actualmente muestra la vía denominada Los Curos - Málaga, se determine el cronograma de ejecución y fecha de culminación de su pavimentación total. En la formulación del proyecto el INVIAS deberá incluir, de acuerdo con su marco funcional de competencias, la solución a los puntos críticos actualmente existentes y los diferentes protocolos para evitar que las diversas contingencias se materialicen con la afectación a derechos fundamentales de quienes por allí transitan.
CUARTO: Ordenar al lNVIAS que dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta sentencia construya un paso peatonal seguro en el puente vehicular existente en el kilómetro 94+940, ubicado en jurisdicción del Municipio de Santa Bárbara.
QUINTO: Exhortar al lNVIAS para que, si aún no lo ha hecho, persiga el cobro de las acreencias surgidas a su favor en las Resoluciones 03461 del 25 de mayo de 2016 y 05611 del 19 de agosto de 2016, referidas en la parte considerativa de esta sentencia, debiendo estructurar un expediente que muestre dichas gestiones y resultados así como el destino dado a los dineros recuperados, el cual deberá presentar a este proceso, en el evento del trámite incidental de desacato.
SEXTO: Exhortar al Fondo de Adaptación para que continúe tomando las decisiones necesarias para la construcción de los puentes Hisguara, La Judía y Sitio Crítico 43.
SÉPTIMO: Denegar el incentivo económico perseguido por el actor popular y las demás pretensiones.
OCTAVO: Condenaren costas aI INVIAS.
NOVENO: Reconocer a la abogada Gilma Flórez de Criado portadora de la T.P. 45.642 como apoderada del Departamento de Santander en los términos del documento poder que obra al folio 854 del Cuaderno 02 del expediente.
DÉCIMO: Una vez en firme este proveído, archívese este expediente previo las anotaciones en el Sistema Justicia Siglo XXI. Notifíquese y Cúmplase. Aprobado en acta No. 71 de 2017 […]» Inconformes con el pronunciamiento de primera instancia, la parte actora, el coadyuvante y el INVIAS presentaron recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por la sección primera del Consejo de Estado, mediante la providencia del 6 de junio de 2019, en la que se resolvió: «[…]
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 2° de la sentencia de 28 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual quedará así: "SEGUNDO: Amparar los derechos colectivos a la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente, a la defensa del patrimonio público Y, por último, al goce del espacio público v la utilización y defensa de los bienes de uso público que se encuentran amenazados en la vía Los Curos - Málaga (Santander)."
SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal CUARTO de la sentencia de 28 de junio de 2017, de la siguiente forma: "CUARTO: En vista que las obras en mención no se pueden terminar en forma inmediata, como mecanismo transitorio y para efectos de conjurar la amenaza y/o riesgo, mientras se precisan y establece la planeación las mismas, el lNVIAS (ente que en la actualidad se encuentra a cargo de la vía objeto de la litis), deberá adoptar las medidas pertinentes para efectos de garantizar el cruce de peatones en el kilómetro 94 +940, ubicado en jurisdicción del municipio de Santa Bárbara - Santander".
TERCERO: ADICIONAR el ordinal SEXTO de la sentencia de 28 de junio de 2017, de la siguiente manera: "SEXTO: Ordenarle al lNVIAS que, en lo que a sus competencias se refiere, continúe tomando las decisiones necesarias y realizando las gestiones pertinentes al interior del contrato de obra No. 285 de 2013, para efectos de la construcción, edificación y entrega de los tres (3) puentes denominados La Judía, Hisguara y Sitio Crítico (SC) 43 - Pangote; una vez sea resuelta de fondo la controversia contractual sometida al Tribunal de Arbitramento en Cámara de Comercio de Bogotá".
CUARTO: ADICIONAR la sentencia apelada, así: "DECIMOPRIMERO: ORDENAR al lNVIAS y al Fondo de Adaptación, que efectúen las actividades correspondientes para dar cumplimiento a los contratos objeto de la presente y que se encuentran en ejecución, como lo son el contrato de obra No. 1639 de 2015, contrato de interventoría No. 1756 de 2015 y el convenio interadministrativo marco No. 014 del 31 de mayo de 2012; y, en caso de ya haber iniciado las acciones pertinentes, se dé el impulso respectivo a tales actuaciones para lograr el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por los contratistas, así como la.terminación de las obras contratadas y, a su vez, que comiencen las obras faltantes y demás que sean necesarias.
"
QUINTO: ADICIONAR la sentencia apelada, así: "DECIMOSEGUNDO: Conformar un comité para la verificación del cumplimiento de lo decidido, el cual estará integrado por el Tribunal Administrativo de Santander a través de su magistrado ponente, quien lo presidirá; por el señor Danil Román Velandia Rojas, en su calidad de actor popular, por el señor Edgar Leonardo Velandia Rojas, en su calidad de coadyuvante de la parte actora; por las Alcaldías Municipales de Málaga, Molagavita, San Andrés, Guaca y Santa Bárbara; por el Instituto Nacional de Vías - INVíAS; por el Fondo de Adaptación; y por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes harán seguimiento a lo ordenado en el fallo e informarán sobre las acciones que se adopten y ejecuten".
SEXTO: CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo impugnado, por las razones consignadas en la presente providencia.
SÉPTIMO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
OCTAVO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriado este proveído. […]» - La parte actora presentó incidente de desacato, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Santander, a través del auto del 14 de agosto de 2019, se abstuvo de dar apertura al trámite incidental por comprobar el cumplimiento parcial de la orden popular. - El Tribunal de conocimiento, mediante proveído del 9 de octubre de 2019, requirió a las entidades accionadas un informe de las actividades llevadas a cabo para dar cumplimiento y, así mismo, fijó fecha para audiencia del comité de verificación. El 17 de enero de 2020, se fijó nueva fecha para celebrar un comité de verificación. - Posteriormente, pese a las reiteradas solicitudes de apertura de incidente de desacato y comité de verificación, el 26 de agosto de 2021, el actor popular, una vez más, señaló que: i) no se ha dado cumplimiento a los requerimientos realizados por el despacho de conocimiento ni a la orden sexta de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado, en relación con la entrega de los tres puentes denominados La Judía, Hisgaura, y Sitio Crítico 43; ii) no se tienen claras las obligaciones de las partes en el convenio interadministrativo Marco No. 014 del 31.05.2012; y, iii) no se ha continuado con las obras de pavimentación de los Kms. 25 al 29, y el trayecto entre el puente Hisgaura y el municipio de San Andrés (S). - Al respecto, el Tribunal Administrativo de Santander, a través de auto del 7 de febrero de 2022, después de efectuar las verificaciones correspondientes, resolvió: «[…] Primero. Abstenerse de abrir formalmente el incidente de desacato en contra del señor JUAN ESTEBAN GIL CHAVARRÍA en su calidad de director general del INVIAS y del señor EDGAR ORTIZ PABÓN en su condición de gerente del Fondo de Adaptación. Segundo. Incorporar al expediente digital del presente trámite de verificación de cumplimiento los documentos visibles a los PDF 334 y 340 del expediente digital.
Tercero. Negar la solicitud realizada por el actor popular, consistente en declarar el Estado de Cosas Inconstitucional – ECI-. Cuarto. Requerir al INVIAS para que, a partir del mes de febrero del 2022 inclusive y dentro de los diez (10) últimos días hábiles de cada mes: i) allegue con destino al expediente, informe de ejecución del contrato de obra pública No.1042 celebrado con el Consorcio Vías Colombia 066: ii) informe del desarrollo del contrato de interventoría sobre la obra pública o contrato No.1042 suscrito con el Consorcio Reactivación 2021.
Estos informes, deberán referirse muy concreta y sencillamente a las actividades que guardan estrecha relación con el cumplimiento de la sentencia, haciendo notar lo referido a los 8 puntos críticos identificados, y a los puntos: puente Hisgaura, La Judía y Sitio Critico 43, a más de la socialización de estos informes al interior de la comunidad.
Parágrafo: Cada informe deberá ser remitido en forma simultánea a los correos de notificaciones electrónicas de los sujetos procesales, incluido el Ministerio Público, según las direcciones reseñadas en el encabezado de este proveído. […]» Lo anterior al considerar: «[…] El Tribunal, valora, tanto el informe reseñado en el numeral tercero del acápite I de esta providencia, como el documento visible al PDF 340 del expediente digital, ampliamente explicado en el cuadro que antecede, como documentos públicos, por cumplir los requisitos del Art. 243 del Código General del Proceso, los que, adicionalmente, fueron remitidos simultáneamente al Tribunal y a los sujetos procesales, sin que fueran desvirtuados.
Esta documental, contrario a mostrar una conducta renuente o negligente por parte del director del Invías, dan cuenta de una gestión administrativa compleja y robusta, dirigida al cumplimiento de las órdenes judiciales reseñadas y del objetivo último que originó la acción popular que nos ocupa, cual es el amparo de los derechos colectivos que hace la sentencia. De esta manera, recreando aquí lo dicho al inicio, en el sentido que, la finalidad del incidente de desacato en su fase conminatoria, no es otra que, la de hacer, que, entre el traslado de apertura del incidente y hasta antes de la decisión que ponga fin a éste, se dé cumplimiento a la orden judicial de protección de derechos colectivos, para el Tribunal, no se hace necesario compeler a las autoridades aquí involucradas, puesto que, tal y como lo mostró el cotejo arriba hecho, las gestiones necesarias se vienen efectuando, sin que se evidencie negligencia o descuido en ello.
Así, el Tribunal se abstendrá de abrir el incidente de desacato promovido contra los directores del Invías y del Fondo de Adaptación, reiterando que, el cumplimiento total de las órdenes judiciales, no se ha verificado, por imposibilidad de ser materializadas en forma inmediata. Adicionalmente, en la misma línea argumentativa, se considera no existir necesidad de fijar fecha y hora para realizar audiencia de verificación de cumplimiento, como quiera que, la prueba documental allegada por el INVÍAS, recaudada en el expediente y atrás reseñada, sirve de base para la verificación que cumple la audiencia solicitada, sin perjuicio del seguimiento y verificación que le compete a la comisión establecida para ello en la sentencia, competencia que sólo se agota hasta que se compruebe la realización total de las órdenes dadas. […]» - El actor popular, interpuso recurso parcial de reposición contra el anterior pronunciamiento, afirmando que son un desgaste innecesario los informes escritos mensuales sobre la ejecución de obra pública exigidos en el auto recurrido porque, mensualmente, no se van a observar muchos avances en las obras, y, en su defecto, se hagan dos informes y controles de verificación (audiencia) para que, el Tribunal y el Comité de Verificación puedan observar los avances de la vía una vez año (que puede ser al mismo tiempo con el informe semestral de INVIAS) y, mientras tanto INVIAS y el contratista e Interventor, cada seis meses rinda el informe al proceso judicial y ante la comunidad, frente a la impugnación interpuesta, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante proveído del 16 de mayo de 2022, resolvió: «[…] Primero. No reponer el auto proferido en el asunto de la referencia, el 07.02.2022, en el que se abstiene de abrir formalmente el incidente de desacato en contra de los señores Juan Esteban Gil, director del INVÍAS, y Edgar Ortiz Pabón, gerente del Fondo de Adaptación; y, se ordenó al INVÍAS, la presentación mensual de informes, sobre los avances de los contratos de obra pública e interventoría, suscritos con los consorcios Vías Colombia 066 y Reactivación 2021 Segundo. Requerir al señor actor popular en el proceso de la referencia y a los integrantes del Comité de Verificación (municipios de Málaga, Molagavita, San Andrés, Guaca, Santa Bárbara, Piedecuesta, INVIAS y Fondo de Adaptación, para que informen en un plazo de un (1) mes, contado a partir de la notificación electrónica de esta providencia, el estado de cumplimiento de las órdenes referidas a los puntos críticos de la vía. […]» De la subsidiariedad en el presente caso.
De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]». La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental.
Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.
Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.
Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de estas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Una vez establecidas las actuaciones relevantes en el presente asunto, como ya se estableció en el acápite pertinente, es pertinente reiterar que el cumplimento de las providencias judiciales emitidas en virtud de una acción popular, se debe procurar a través de los mecanismos consagrados en los artículos 34 y 41 de la Ley 472 de 1998 para tal fin, como lo son el comité de cumplimiento o el incidente de desacato.
Ahora, si bien es cierto que, en la acción popular cuestionada, en principio, se dispuso la creación de un comité de verificación para procurar el cumplimiento por parte del juez de segunda instancia, no se puede desconocer que conforme al artículo 34 de la Ley 472 de 1998: «[…] el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia […].», de tal manera, se entiende que este último es una herramienta más con la que el juez de primera instancia cuenta para vigilar el acatamiento de las ordenes de ampro colectivo emitidas, sin embargo, no se puede soslayar que aquel conserva la competencia para disponer las gestiones necesarias para la ejecución efectiva del mandato judicial.
Dicho lo anterior, la Sala advierte que si bien la decisión adoptada por la autoridad accionada no satisface las pretensiones del aquí accionante, no se puede asumir que aquella es contraria a sus intereses, pues, finalmente, la providencia se sustentó en la normatividad y jurisprudencia aplicables para analizar los supuestos que hacían parte del asunto para arribar a la conclusión mencionada; y, no por ello puede entenderse que se le está vulnerando derecho fundamental alguno y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna para invadir la competencia del juez de la acción popular, máxime cuando se evidencia que ha adelantado las actuaciones pertinentes para procurar la materialización del amparo colectivo dispuesto sin que, por el momento, considere necesario celebrar audiencia de comité de verificación y el actor popular concuerda y atiende las decisiones del Tribunal de conocimiento.
Al respecto, se recuerda que la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el constitucional, crear una instancia adicional para plantear y resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, ante su inconformidad por las decisiones adoptadas por el juez natural del asunto.
Por ello, es oportuno afirmar que el juez popular cuando conoce de una actuación como la que ha sido censurada en este reclamo constitucional, ejerce su función como parte integrante de una de las jurisdicciones reconocidas en la Constitución Política. De ello, se sigue que la autoridad judicial que desarrolla una competencia constitucional no puede ser desplazada por el juez del recurso de amparo, pues uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho está constituido por el principio de separación de poderes y la estricta observancia de las competencias que la Constitución y la Ley entregan a cada funcionario, a la luz de los artículos 6º y 121 de la Carta.
De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela; razón por la cual, la Sala declarará la improcedencia la acción de tutela presentada por el señor Édgar Leonardo Velandia Rojas contra el Tribunal Administrativo de Santander. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA.
PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Édgar Leonardo Velandia Rojas contra el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por secretaría general de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador