CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – PAR ANTV Demandado: ÁLVARO PAVA CAMELO Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - Presupuestos de procedencia. Criterio jurisprudencial sobre la legitimación en la causa de los herederos indeterminados.
Noción de culpa grave anterior a la vigencia de la Ley 678 de 2001. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 25 de julio de 2017, la Autoridad Nacional de Televisión presentó demanda de repetición en contra de los señores Álvaro Pava Camelo, José Eugenio Merlano de la Ossa, Jorge Alberto Hernández Restrepo y los herederos indeterminados de los señores Carlos Muñoz Sánchez y Sergio Alfonso Quiroz Plazas -exmiembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión-, a efectos de que se les declare patrimonialmente responsables -a título de culpa grave- y se les condene a restituir la suma de $26.267.184,66 que pagó la entidad demandante con ocasión de la sentencia del 30 de julio de 2015 (Consejo de Estado, exp. 25296), así como por la suma de $67.560.194 que pagó la misma entidad, en cumplimiento de la sentencia del 3 de septiembre de 2015 (Consejo de Estado, exp. 31754).
Específicamente, en la demanda se pretendió: PRIMERA: Que se declare que los ex miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, los señores ÁLVARO PAVA CAMELO, EUGENIO MERLANO, CARLOS MUÑOZ SÁNCHEZ -q.e.p.d.-, SERGIO QUIROZ PLAZAS - q.e.p.d.- y JORGE HERNANDEZ obraron con culpa grave: - al haber dado curso a la Licitación Pública No. 001 de 1998 que tuvo como columna vertebral unos pliegos de condiciones considerados ineficaces por el Consejo de Estado y/o; 2 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición - al haber modificado tales pliegos de condiciones mediante decisión adoptada en la sesión extraordinaria del 17 de octubre de 1998 lo cual fue calificado por el Consejo de Estado como ilegal y/o; - al haber expedido la Resolución No. 970 de 1998 de la CNTV "por la cual se declara desierta la Licitación Pública No. 001 de 1998" acto que fue declarado nula por el Consejo de Estado por incompetencia temporal en las sentencias del 30 de julio y 3 de septiembre de 2015 a las que se refieren los hechos de esta demanda.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los ex miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, los señores ÁLVARO PAVA CAMELO, EUGENIO MERLANO, CARLOS MUÑOZ SÁNCHEZ (herederos indeterminados), SERGIO QUIROZ PLAZAS (herederos indeterminados) y JORGE HERNANDEZ, al pago solidario a favor de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN de la suma de veintiséis millones doscientos sesenta y siete mil ciento ochenta y cuatro pesos con sesenta y seis centavos ($26.267.184,66) correspondiente al valor que la entidad que represento pagó a la Sociedad True Visión Television S.A. en cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia del 30 de julio de 2015 del Consejo de Estado (Exp. 25296) y la suma de sesenta y siete millones quinientos sesenta mil ciento noventa y cuatro pesos ($67.560.194,00) correspondiente al valor que la entidad que represento pagó a la Sociedad Inversiones América del Sur Ltda. en cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia del 3 de septiembre de 2015 del Consejo de Estado (Exp. 31754).
TERCERA: Que las sumas reconocidas sean actualizadas a la fecha efectiva de pago. CUARTA: Que se ordene a los demandados a pagar los intereses moratorios a que haya lugar desde la fecha de la ejecutoria del fallo que resuelva la presente demanda. QUINTA: Que se condene a las demandadas en costas y agencias en derecho. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se adujo que mediante la resolución 004 del 6 de enero de 1998, la Comisión Nacional de Televisión – CNTV ordenó la apertura de la licitación pública nacional 001 de 1998, para el otorgamiento de contratos de concesión para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en varias zonas del país. Las fechas del proceso licitatorio fueron modificadas en varias ocasiones mediante actos administrativos.
En sesión ordinaria de la junta directiva de la CNTV, celebrada el 4 de noviembre de 1998, se discutieron las propuestas de los oferentes y se consideró un oficio remitido por la Procuraduría General de la Nación en el que se advertían varias irregularidades del proceso licitatorio -incumplimiento del plazo para la adjudicación, violación del principio de transparencia, ineficacia de una disposición del pliego, yerro en los criterios para la definición de empates- que debían dar lugar a declararlo desierto. 3 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición Estos puntos se discutieron en la junta directiva y se escucharon los conceptos de los representantes de la secretaría general, la subdirección de asuntos legales, la jefatura de canales y la dirección administrativa de la misma institución, y se surtió el debate correspondiente.
Luego de esto, se aprobó la decisión de declarar desierta la licitación pública nacional 001 de 1998, decisión que finalmente se adoptó mediante la resolución 970 del 5 de noviembre de 1998 y confirmada en la resolución 0063 del 29 de enero de 1999. A raíz de esa situación, la sociedad True Vision Of Television S.A., oferente para la ciudad de Bogotá, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CNTV.
Este proceso culminó con la sentencia del 30 de julio de 2015 - exp. 25296-, proferida por la sección tercera del Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad de los actos referidos, por haberse expedido con incompetencia temporal. Además, se advirtió la existencia de yerros que impedían la selección objetiva y que justificaban la imposición de la condena por el daño emergente alusivo a los gastos de formulación y presentación de la propuesta.
A través de la resolución 0972 del 31 de mayo de 2016 se ordenó el cumplimiento de la sentencia y el pago se efectuó el 15 de junio de 2016. Por su parte, la sociedad América del Sur Ltda. presentó oferta para la zona centro y promovió de forma independiente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Este proceso culminó con la sentencia del 3 de septiembre de 2015, en la que el Consejo de Estado, Sección Tercera -exp. 31754-, declaró igualmente la nulidad de los actos cuestionados.
En esa decisión, se advirtieron los mismos yerros de la administración y se condenó a la CNTV a pagar lo que la demandante había cancelado por concepto de pliego de condiciones y prima de póliza de seriedad de la oferta. Mediante la resolución 2010 del 15 de noviembre de 2016 se dispuso el cumplimiento de la condena y el pago se efectuó el 6 de diciembre de 2016.
En relación con estos hechos, la ANTV sostuvo que los aquí demandados obraron con culpa grave por tres razones: En primer lugar, adujo que la conducta de los demandados fue gravemente culposa porque la licitación pública 001 de 1998 tuvo como columna vertebral un pliego de condiciones declarado ineficaz por el Consejo de Estado, por no establecer exigencias mínimas sobre las condiciones del servicio de las oficinas de atención al 4 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición público -criterio de evaluación de las propuestas- y contener reglas irracionales para el desempate.
En segundo lugar, porque se modificó el pliego de condiciones en lo atinente a los factores de calificación por fuera de los términos establecidos previamente por la misma entidad, lo cual derivó en una afectación al principio de selección objetiva y condujo al Consejo de Estado a imponer las condenas a favor de las sociedades True Vision Of Television S.A. y América del Sur Ltda. Finalmente, se sostuvo que hay culpa grave en la actuación de los exfuncionarios demandados, al expedir con falta de competencia temporal las resoluciones 970 del 5 de noviembre de 1998 y 0063 del 29 de enero de 1999, en los términos en que quedaron expresados los fundamentos de las decisiones de anulación proferidas por el Consejo de Estado. 2.
El trámite de única instancia 2.1. Mediante auto del 5 de febrero de 20181, se admitió la demanda (fl. 306 c. ppal.). Esta actuación fue notificada por aviso al señor Álvaro Pava Camelo (fls. 70 y 329 a 340) y personalmente al curador ad litem de los herederos indeterminados de los señores Carlos Muñoz Sánchez y Sergio Alfonso Quiroz Plazas (fl. 565 c. ppal.) - respecto de quienes se adujo que habían fallecido antes de la presentación de la demanda-, y al curador ad litem de los herederos indeterminados de los señores José Eugenio Merlano de la Ossa y Jorge Alberto Hernández Restrepo (fl. 454 c. ppal.) -cuyo fallecimiento se puso en conocimiento del Despacho ya en el transcurso del proceso (fl. 369 c. ppal.)-. 2.2.
El apoderado del señor Álvaro Pava Camelo contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para el efecto, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, al considerar que se inobservó el término de 6 meses que el artículo 8° de la Ley 678 de 2001 como período en el que las entidades se encuentran legitimadas para demandar en repetición2. 1 Mediante auto del 6 de abril de 2021 se vinculó al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Autoridad Nacional de Televisión – PAR ANTV liquidada, cuya vocera es la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A – Fiduagraria, como sucesores procesales de la extinta Autoridad Nacional de Televisión (Samai, índice 93). 2 Al respecto se adujo: “La parte actora arrimó al proceso sendas constancias de haber cancelado el valor de las condenas que se le impusieron en cada una de las sentencias que, en segunda instancia, 5 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición También formuló la excepción de inexistencia de la culpa grave, al considerar que la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar el aspecto volitivo de la responsabilidad en sede de repetición. Específicamente, precisó que la razón por la que el Consejo de Estado anuló los actos que declararon desierta la licitación pública no fue lo que en la demanda se denominó ineficacia de los pliegos de condiciones, sino la falta de competencia temporal con que fueron expedidos.
Sin embargo, en esas sentencias se precisó que fue la indebida estructuración y redacción de los pliegos, lo que dio lugar a que la junta directiva adoptara las decisiones anuladas y que, en el fondo, se considerara que no era jurídicamente plausible adjudicar ningún contrato. Así las cosas, como el fundamento de la decisión de condena fueron esas falencias, en el presente caso debía demostrarse (i) cuáles eran las verdaderas funciones de los miembros de la junta directiva de la CNTV frente a la licitación pública, y (ii) si los aquí demandados tuvieron injerencia en las decisiones adoptadas durante ese proceso, en tanto la licitación se abrió en enero de 1998 y en agosto de ese año hubo variaciones en los miembros de la junta debido al cambio de Presidente de la República.
Se adujo también que la culpa grave quedó desvirtuada con lo precisado por el mismo Consejo de Estado sobre la aplicación del concepto amplio de cultura contenido en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, de cara a la determinación de los criterios para calificar las propuestas de los oferentes, en punto de la evaluación de oferta de canales culturales, pues todo eso apunta a que las decisiones adoptadas en el proceso de licitación no fueron arbitrarias.
A igual conclusión sobre la falta de negligencia o arbitrariedad debe llegarse si se observa que el acta correspondiente da cuenta que en la discusión que antecedió la expedición de los actos que declararon desierta la licitación, se tuvo en consideración un concepto del Ministerio Público y las intervenciones de varios funcionarios encargados de distintas áreas dentro de la entidad. profirió el Consejo de Estado.
La primera dice habérsele pagado, el 15 de junio de 2016, la suma correspondiente a la sociedad True Visión of Televisión S.A.; la segunda que el pago, a la sociedad Inversiones América del Sur Ltda., se produjo el 6 de diciembre de 2016. La demanda que se responde fue presentada el 18 de julio de 2017, tal como consta en el auto admisorio de la misma, esto es que, para uno u otro evento, había trascurrido más de seis meses (6), por lo que después de este lapso carecía de legitimación para incoar la acción de repetición, conforme a la norma atrás indicada” (fl. 352 c. ppal.). 6 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición Finalmente, propuso la excepción denominada reclamación por un perjuicio inexistente, en virtud de la cual se sostuvo que las condenas impuestas por el Consejo de Estado corresponden a la devolución de unos dineros que habían sido cancelados por los oferentes y reintegrados por parte de la ANTV por virtud de las sentencias “condenatorias” (fl. 350 c. ppal.).
Mediante escrito separado, el mismo apoderado formuló la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones, al considerar que el artículo 165 únicamente autoriza la acumulación de pretensiones en los juicios de nulidad, nulidad y de restablecimiento del derecho, en los relativos a contratos y en los de reparación directa, pero no en los de repetición. Además, como la demanda se fundamenta en condenas proferidas en casos que se adelantaron separadamente y con condenas impuestas a favor de dos personas jurídicas diferentes -exp. 25296, demandante True Vision Of Television S.A. y exp. 31754 demandante América del Sur Ltda.-, existe una indebida acumulación de pretensiones (fl. 366 c. ppal.).
La curadora ad litem de los señores José Eugenio Merlano de la Ossa y Jorge Alberto Hernández Restrepo se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pero sin formular argumentos exceptivos de fondo (fl. 455 c. ppal.). El curador ad litem de los señores Carlos Muñoz Sánchez y Sergio Alfonso Quiroz Plazas también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que la demandante únicamente afirma la existencia de una culpa grave, pero no cumplió con la carga de demostrarla, así (Samai, índice 154): El demandante argumenta que el accionar de los demandados constituye una falta grave, sin embargo, esta defensa no logró evidenciar una prueba de ello, en donde sin lugar a dudas se pueda constatar que el actuar de mis representados fuese en ese grado de responsabilidad, simplemente se basa en argumentaciones muy débiles que a mi modo de ver, no tienen fuerza vinculante (…).
La demanda en sí misma, puede que de alguna forma haga ver el trámite surtido hasta el momento respecto a la reparación efectuada, el pago de los perjuicios y demás. Pero por más que se hayan visto responsables dentro del proceso anterior, tiene que probarse que mis representados actuaron con conocimiento y voluntad del hecho, o por alguna circunstancia que debe probarse igualmente, actuaron con culpa gravísima.
Es así, que de alguna forma se tiene que tener en cuenta esta situación dentro del proceso. Ya que a pesar de que es ahora imposible saber la opinión de las personas fallecidas, precisamente por esa 7 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición calidad, tampoco se puede suponer de forma arriesgada que ese actuar cumple con los requisitos para ser repetidos. 2.3.
En auto del 22 de febrero de 2024 se declaró no probada la excepción previa de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones propuesta por el apoderado del señor Álvaro Pava Camelo (Samai, índice 159), decisión que quedó en firme al no interponerse recurso alguno en su contra. 2.4. Mediante proveído del 15 de abril de 2024 se adecuó el trámite a sentencia anticipada -art. 182A num. 1, lit. b) CPACA- y se corrió traslado para alegar de conclusión (Samai, índice 166).
En esa oportunidad el señor Álvaro Pava Camelo precisó que en este caso debía acudirse a la noción de culpa grave prevista en el artículo 63 del Código Civil -no a la señalada en la Ley 678 de 2001- e insistió en las razones de defensa expresadas en la contestación de la demanda (Samai, índice 175). 2.5. A su vez, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adujo que se cumplieron los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición e hizo énfasis en que en este caso debe aplicarse la presunción de culpa grave prevista en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001, en la medida en que los acá demandados pusieron en riesgo los intereses y el patrimonio de la extinta ANTV (Samai, índice 173). 2.6.
De acuerdo con la constancia secretarial visible en el índice 177 del Samai, el concepto rendido por el Ministerio Público fue presentado luego del término concedido para el efecto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el numeral 13 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -sin la modificación de la Ley 2080 de 20213-, la Sala tiene competencia para resolver la presente controversia en única 3 Artículo 86 “Régimen de vigencia y transición normativa.
La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)”. 8 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición instancia, ya que esta Corporación conoce de las demandas de repetición interpuestas en contra de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional, y en la demanda de repetición se reprocha la conducta de los señores Álvaro Pava Camelo, José Eugenio Merlano de la Ossa, Carlos Muñoz Sánchez, Sergio Alfonso Quiroz Plazas y Jorge Alberto Hernández Restrepo mientras se desempeñaron como miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión4.
En cuanto a la representación legal de la CNTV, el artículo 14 de la Ley 182 de 1995 precisa que esta corresponde al director de la Junta Directiva de la entidad5. De este modo, como el señor Álvaro Pava Camelo se desempeñaba como representante legal de la CNTV, corresponde al Consejo de Estado conocer en única instancia el presente asunto, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 20016, concordado con en el artículo 149 # 13 del CPACA -en su redacción original-.
Es importante aclarar que, si bien los señores José Eugenio Merlano de la Ossa, Carlos Muñoz Sánchez, Sergio Alfonso Quiroz Plazas y Jorge Alberto Hernández Restrepo no eran representantes legales de la CNTV, la competencia para conocer del presente asunto recae en esta Corporación, a efectos de que exista unidad de criterio en el estudio de la responsabilidad que pueda caber contra los funcionarios que desplegaron una misma conducta al actuar como órgano colegiado.
Este propósito se cumple al atender el mandato del legislador, conforme al cual “si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía”. 2.- Ejercicio oportuno del derecho de acción De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del CPACA, el término de caducidad para la pretensión de repetición empieza a correr a partir de la fecha 4 Entidad autónoma del orden nacional de acuerdo con lo previsto en los artículos 76 y 77 de la Constitución Política, en su redacción original. 5 “Artículo 14.
Director de la junta directiva. La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrá un Director elegido de su seno para un período de un (1) año y podrá ser reelegible por un (1) período igual. Sin perjuicio de las funciones que ejerce como miembro de la Junta, le corresponde la representación legal de la Comisión Nacional de Televisión y tendrá las demás atribuciones previstas en los estatutos”. 6 Que establece: “Si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía”. 9 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibidem7.
La Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177 del CCA- si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos8. La Sala pone de presente que las condenas por las que ahora se repite se profirieron en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo trámite se rigió por el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por lo que la condena debía ser acatada en los términos de los artículos 177 y 178 de esa misma codificación. Específicamente, la sentencia del 30 de julio de 2015 -exp. 25296- quedó ejecutoriada el 14 de agosto de 2015 (fl. 302 c. ppal.), de manera que el plazo de 18 meses para pagar fenecía el 15 de febrero de 2017, período dentro del cual se cumplió con la condena, el 17 de junio de 2016 (fl. 301 c. ppal.).
A su vez, la sentencia del 3 de septiembre de 2015 -exp. 31754- quedó ejecutoriada el 29 de octubre de 2015 (fl. 218 c. ppal.), de manera que el término inicial para pagar corría hasta el 30 de abril de 2017, período dentro del cual se efectuó el pago correspondiente, el 6 de diciembre de 2016 (fl. 15 c. ppal.). Como en ambos casos el pago se hizo antes de los 18 meses, el hito para el cómputo de la caducidad es dicho pago.
De este modo, para las pretensiones relacionadas con la sentencia del 30 de julio de 2015 -exp. 25296- la oportunidad para demandar corría hasta el 18 de junio de 2018 y para aquellas alusivas al fallo del 3 de septiembre de 2015 -exp. 31754- la caducidad operaba el 7 de diciembre de 2018. Y como la demanda fue presentada el 25 de julio de 2017, se entiende que el derecho de acción fue ejercido oportunamente. 7 “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 5 de abril de 2017, exp. 58762, M.P. Hernán Andrade Rincón. 10 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición 3.- La legitimación en la causa La demanda fue inicialmente promovida por la Autoridad Nacional de Televisión, pues con la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión, las funciones como autoridad en esta materia pasaron a la primera entidad.
De este modo, la ANTV se encontraba legitimada en la causa por activa, por ser la persona jurídica de derecho público que fue afectada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa -artículo 8° de la Ley 678 de 2001-, al ser esta la entidad que pagó las condenas por las que se repite, de acuerdo con lo señalado en las Resoluciones 0972 del 31 de mayo de 2016 (fl. 7 c. ppal.) y 2010 del 15 de noviembre de 2016 (fl. 17 c. ppal.).
Sin embargo, mediante auto del 6 de abril de 2021 se vinculó a la Nación - Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Autoridad Nacional de Televisión -cuya vocera es Fiduagraria S.A.- como sucesores procesales de la extinta Autoridad Nacional de Televisión (fl. 474 c. ppal.).
En cuanto a la legitimación por pasiva, debe precisarse que esta Corporación ha señalado que, en materia de acción de repetición, los herederos carecen de legitimación en los eventos en que la muerte del exfuncionario es anterior a la imposición de la condena patrimonial al Estado o a la fecha en que se radica la demanda9. De este modo, como se encuentra acreditado que los demandados Carlos Muñoz Sánchez10, Sergio Alfonso Quiroz Plazas11 y Jorge Alberto Hernández Restrepo12 fallecieron antes de presentarse la demanda de repetición, se declara oficiosamente la falta de legitimación en la causa por pasiva de los herederos indeterminados que han sido llamados a este proceso.
De este modo, la decisión de fondo únicamente se adoptará en relación con la conducta de los señores Álvaro Pava Camelo y José Eugenio Merlano de la Ossa, quienes en su condición de miembros de la junta 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2021, exp. 53008 (M.P. José Roberto Sáchica Mendez); Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 52710 (M.P. Alberto Montaña Plata);
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2022, exp. 65762 (M.P. Alberto Montaña Plata). 10 11 de enero de 2016 (fl. 304 c. ppal.). 11 6 de mayo de 2010 (fl. 43 c. ppal.). 12 21 de enero de 2014 (fl. 371 c. ppal.). 11 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición directiva de la extinta CNTV adoptaron la decisión de expedir la Resolución 970 del 5 de noviembre de 1998 (fls. 71 y 105 vto. c. ppal.).
En relación con el señor Merlano de la Ossa se precisa que falleció con posterioridad a la presentación de la demanda13, de modo que sus herederos indeterminados se encuentran legitimados en la causa por activa14, de acuerdo con los fundamentos jurisprudenciales anotados previamente. 4.- Caso concreto Corresponde a la Sala determinar si los señores Álvaro Pava Camelo y José Eugenio Merlano de la Ossa, -exmiembros de la Junta Directiva de la CNTV- actuaron con culpa grave en la apertura defectuosa, modificación y declaratoria de desierta de la Licitación Pública No. 001 de 1998, y si esto fue determinante para la imposición de las condenas dictadas por el Consejo de Estado en los expedientes 25296 y 31754.
También deberá establecerse si, en consecuencia, los demandados deben responder con su patrimonio por los dineros pagados por la accionante con ocasión de las condenas patrimoniales impuestas en su contra. Aunque está demostrada la calidad de exmiembros de la Junta Directiva de la CNTV de los señores Álvaro Pava Camelo y José Eugenio Merlano de la Ossa (fls. 55, 71 105 vto. c. ppal.), así como la expedición de las sentencias (fls. 150 a 221 c. ppal.) que impusieron el pago de unas sumas de dinero que fueron efectivamente canceladas (fls. 7, 25 y 301c. ppal.), advierte la Sala que una parte de esos valores por los que se repite no pueden ser objeto de la presente controversia, tal como pasa a explicarse.
Mediante la sentencia del 30 de julio de 2015 -exp. 25296- se declaró la nulidad de la Resolución 970 de 5 de noviembre de 1998 y se ordenó a la CNTV el pago del daño emergente causado a la Sociedad True Vision Of Television S.A. por valor de $26.267.184,66. Este monto correspondió a “los gastos causados y/o pagados para la elaboración del estudio de factibilidad y la presentación de la oferta de dicha licitación”15 y se encuadra en el concepto de condena previsto en los artículos 90 13 18 de diciembre de 2017 (fl. 370 c. ppal.). 14 Mediante auto del 5 de octubre de 2018 se efectuó el trámite correspondiente, a efectos de realizar las citaciones y emplazamientos de ley (fl. 381 c. ppal.). 15 En dicha procedencia se explicó lo siguiente: “Para el presente caso, el daño emergente se refiere al empobrecimiento directo del patrimonio del perjudicado; es decir, la disminución real y cierta del 12 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición Constitucional y 2° de la Ley 678 de 2001.
Sin embargo, en la sentencia del 3 de septiembre de 2015 -exp. 31754- se estuvo a lo resuelto en el fallo anterior, pero se condenó al pago de un daño emergente que consistió en ordenar la devolución de lo que la sociedad Inversiones América del Sur Ltda. había cancelado a la CNTV por presentar el pliego -$67.507.119-, así como al pago del valor de la prima con que se constituyó la garantía de seriedad de la oferta -$53.075-.
En este contexto, la Sala precisa que se incumplió parcialmente con el presupuesto para la procedencia de la pretensión de repetición, alusivo a la existencia de una condena en virtud de la cual el Estado hubiere tenido que efectuar un reconocimiento indemnizatorio por un daño antijurídico causado. Esto, por cuanto el dinero pagado a la sociedad Inversiones América del Sur Ltda. como devolución de lo cancelado para participar en el proceso de selección no corresponde al resarcimiento de perjuicios al que aluden los artículos 90 Constitucional y 2° de la Ley 678 de 2001, sino a una mera restitución16.
El proceso de repetición corresponde a una acción civil patrimonial -art. 2 Ley 678 de 2001-, cuya finalidad no es la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico, sino restituir patrimonialmente una suma pagada como consecuencia de una condena judicial originada en la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público.
Sin embargo, no toda condena impuesta a una entidad corresponde a una de patrimonio, como son: los gastos, honorarios, consultas, originados por la no adjudicación del contrato de concesión. / El valor del daño emergente comprende los gastos causados y/o pagados para la elaboración del estudio de factibilidad y la presentación de la oferta de dicha licitación. / De los libros contables, los balances suministrados y cuentas de cobro presentadas por TVTELL S.A., se obtiene que el valor de las asesorías asciende a $32’260.000; el valor de la asistencia técnica asciende a la suma de $4’237.132; el valor de los gastos en general asciende a la suma de $ 1’122.283, dando un total de: TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS ($37’619.415)=M/CTE. / Este valor fue utilizado en la creación de la sociedad True Vision of Television S.A., en la elaboración del estudio de factibilidad y en la elaboración de la oferta presentada ante la CNTV, además de las asesorías respectivas.
Por lo tanto, consideramos los peritos que el 33% del valor total mencionado corresponde al daño emergente directo a 31 de diciembre de 1998 para el presente caso, por concepto del estudio de factibilidad y elaboración de la oferta, equivalente a la suma de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS SIETE PESOS ($12’414.407=) M/CTE”.
Luego, este valor fue actualizado, dando como resultado la suma anunciada en el cuerpo de este texto. 16 En diversos pronunciamientos, esta Subsección ha establecido la improcedencia de reclamar por la vía de la repetición los pagos efectuados por las entidades a título de mera restitución o devolución de dineros. Ver, por ejemplo: Sentencia del 30 de julio de 2021, exp. 56622.
M.P. José Roberto Sáchica Méndez; Sentencia del 4 de marzo de 2022, exp. 64853. M.P. María Adriana Marín; Sentencia del 8 de mayo de 2023, exp. 68250. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 13 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición aquellas en virtud de la cual pueda repetir, puesto que hay eventos en que, como se indicó, la condena patrimonial corresponde a una mera orden de restitución o devolución del valor que se pagó al Estado por cualquier concepto.
Una condena de esa naturaleza no representa un detrimento para la Administración, puesto que ese dinero nunca debió ingresar a su haber patrimonial. Además, aunque haya una erogación a favor del particular, el referido detrimento no puede construirse a partir de una simple aminoración contable, sino desde la visión de que el juez de la legalidad removió del escenario jurídico el título que autorizó al Estado a recibir un pago que, dada su ilegalidad, debió ser restituido al particular.
Lo anterior no quiere significar una limitación al alcance de la cláusula general de responsabilidad del Estado en sede de repetición, sino que se busca dejar claro que solamente aquellos eventos en los que causalmente pueda establecerse una obligación de resarcimiento de un perjuicio derivado de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal, que no un mero o simple restablecimiento del derecho, será procedente la acción de regreso en comento.
Así, corresponde al juez administrativo verificar que la decisión judicial base de la repetición comporte objetivamente un detrimento patrimonial a la entidad pública, por manera que las órdenes que se escapen de dicha declaración, como son las que imponen un mero restablecimiento del derecho sin afectación económica, una devolución y/o restitución, no constituyen supuestos que la habiliten para interponer el medio de control de repetición, puesto que se generaría un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado.
En ese orden de ideas, se negarán las pretensiones de la demanda respecto al monto que se refiere a la devolución de lo pagado por presentar la oferta, incluyendo los valores correspondientes a la indexación del dinero restituido, los cuales, al ser un factor ajeno a la voluntad del funcionario público, tampoco pueden ser asumidos como fruto de su conducta17.
Sin embargo, se continuará con el análisis de fondo 17 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado que la condena de repetición tiene que respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, razón por la cual “el juez, en ejercicio de su independencia e imparcialidad, debe evitar excesos; es decir, cargas excesivas y desproporcionadas en cabeza de una persona.
Entre los fines esenciales del Estado se encuentra asegurar la vigencia de un orden justo (CP art 2) y reconocerles primacía a los derechos inalienables de la persona (CP art 3)”. Sentencia C-619 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil). 14 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición correspondiente a los demás rubros pagados en cumplimiento de las sentencias varias veces referidas.
Hecha la anterior precisión, la Sala advierte que para determinar el aspecto volitivo del asunto que ahora se resuelve, no podrá acudirse a la noción de culpa grave prevista en la Ley 678 de 2001, puesto que los hechos materia de juzgamiento ocurrieron antes de su entrada en vigor, en el año 1998. El artículo 63 del Código Civil establece que la “culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”.
Sin embargo, como este precepto alude a un baremo de responsabilidad - cuidado de los negocios- que no es propiamente del resorte de un servidor público, cuando se valore la conducta de estos sujetos calificados, será necesario confrontarla con previsiones normativas contenidas en la Constitución Política, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones correspondientes, a efectos de establecer su apego al estándar de conducta que las normas les exigían18.
De este modo, se tendrá por acreditada la culpa grave de un agente estatal cuando se determine que desplegó una conducta desprovista de un mínimo de cuidado y diligencia en el ejercicio de sus deberes, al punto que ni siquiera una persona descuidada la hubiera ejecutado, pues sin la satisfacción de esta última exigencia bien podría tenerse por probado un actuar culposo, pero con otra magnitud de reproche (leve o levísimo) y, por ende, la responsabilidad del agente no estaría comprometida19.
Para el caso particular, la accionante adujo que los aquí demandados obraron con culpa grave en la apertura defectuosa, modificación y declaratoria de desierta de la licitación pública No. 001 de 1998. Esta imputación no está llamada a prosperar, pues la modificación y cierre del procedimiento de selección no constituyeron el 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2006, exp. 16.171: “Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como, por ejemplo, contratos, bienes y familia”. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2021, exp. 58124 (M.P. José Roberto Sáchica Méndez). 15 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición fundamento de la condena patrimonial por la que se repite.
Y aunque la apertura defectuosa de ese procedimiento sí fue el fundamento de la condena, la demandante no aportó medios de prueba que ofrezcan grado de convicción alguno acerca de la vinculación subjetiva pretendida, tal como pasa a explicarse. Mediante la Resolución 970 del 5 de noviembre de 1998, la junta directiva de la CNTV declaró desierta la licitación pública No. 001 de 199820 (fl. 105 vto. c. ppal.), luego de que el Procurador General de la Nación remitiera una misiva a esa entidad poniendo de presente algunas falencias en el procedimiento licitatorio que comportarían la inobservancia de los principios de legalidad y selección objetiva, por cuanto se había modificado el periodo de evaluación de las propuestas extemporáneamente y porque en el pliego se establecieron condiciones que permitían la presentación de ofrecimientos de extensión ilimitada; se fijaron reglas que impedían la calificación y selección objetiva de las propuestas en el ítem de oferta de canales culturales, y no se fijaron criterios objetivos para los eventos de desempate absoluto (fl. 102 c. ppal.).
Como se indicó previamente, mediante las sentencias del 30 de julio de 2015 -exp. 25296- y del 3 de septiembre de 2015 -exp. 31754- el Consejo de Estado anuló esa decisión y condenó al pago de los perjuicios materiales -daño emergente- que se habían causado a las sociedades True Vision of Television S.A. e Inversiones América del Sur Ltda. En dichas providencias, se estableció que la CNTV obró sin competencia porque modificó el plazo para la adjudicación de los contratos cuando este ya había fenecido y a pesar de esto declaró desierto el proceso.
Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 177 c. ppal.): 50. En efecto, se observa que de acuerdo con el pliego de condiciones, el plazo de la licitación, es decir el comprendido entre su apertura y cierre y que corresponde a aquel período dentro del cual los interesados deben presentar sus ofertas, correría entre el 3 y el 23 de julio de 1998 (f. 705 y 707, c. 2).
No obstante, mediante resolución 494 del 10 de julio de 1998, el cierre de la licitación se fijó para el 3 de agosto del mismo año, fecha en la cual efectivamente se produjo (f. 1, c. 7, f. 705 y 707, c. 2). El pliego de condiciones –numeral 3.1.11- fijó como plazo para evaluar las ofertas, el de 20 días calendario, siguientes a la fecha de cierre de la licitación, y podía ser prorrogado por el mismo plazo inicial (f. 717, c. 2).
Mediante adenda al pliego de condiciones, se aumentó el término para la evaluación de las ofertas a 2 meses, contados desde la misma fecha, es decir, desde el cierre de la licitación21 (f. 686, c. 2) y por resolución n.o 802 del 2 de 20 En los antecedentes de la Resolución 970 de 1998 se señala que ese proceso licitatorio tenía por objeto la adjudicación de concesiones para la exploración y explotación del servicio público de televisión por suscripción y que fue abierto mediante la Resolución 004 del 6 de enero de 1998, pero ninguno de estos documentos obra en el expediente. 21 El cierre se produjo el 3 de agosto de 1998, por lo que los 2 meses vencerían el 3 de octubre del mismo año; pero dado que caía en día sábado, se entiende que se prolongaba hasta el siguiente día hábil, lunes 5 de octubre. 16 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición octubre de 1998, dicho término se prorrogó hasta el 16 del mismo mes y año (f. 674, c. 2).
Se estableció que el informe de evaluación de las ofertas sería puesto a disposición de los oferentes dentro de los 5 días hábiles siguientes al vencimiento del término de evaluación (numeral 3.1.12 del pliego de condiciones, f. 718, c. 2) y en cuanto al plazo para adjudicar la licitación, el numeral 3.1.13 del pliego de condiciones, estableció que “Vencido el plazo para que los proponentes presenten observaciones al informe de evaluación de las propuestas, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión adjudicará los contratos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes”, aclarando que la entidad “podrá prorrogar el plazo para la adjudicación de los contratos, antes de su vencimiento, por un término total no mayor a la mitad del inicialmente señalado para la adjudicación, cuando a su juicio lo considere necesario.
Dentro del mismo término de adjudicación podrá declararse desierta la licitación, de conformidad con los términos previstos en el numeral 3.1.16 del presente pliego de condiciones” (f. 718, c. 2). 51. Teniendo en cuenta que el plazo para que los proponentes presentaran observaciones al informe de evaluación de las ofertas empezó a correr el 19 de octubre –lunes- y que el mismo venció el 23 de octubre –viernes-de 1998, el plazo para la adjudicación -5 días calendario siguientes al anterior- transcurrieron entre el 26 –lunes- y el 30 –viernes- de octubre del mismo año. Como este plazo podía prorrogarse máximo por la mitad del inicialmente dispuesto en el pliego de condiciones, dicha prórroga sólo podía ser de 2 días y medio calendario, es decir, hasta el siguiente lunes al medio día, pero ese día fue festivo, por lo que debía correrse la contabilización del plazo hasta el martes, 3 de noviembre de 1998, como fecha límite para la adjudicación. Sin embargo, la entidad mediante resolución 962 del 30 de octubre de 199822, prorrogó el plazo para la adjudicación hasta el día 5 de noviembre de ese año, fecha en la que fue expedida la resolución n.o 970 demandada23. 52.
De acuerdo con el anterior recuento cronológico, no cabe duda de que la decisión por medio de la cual se declaró desierta la licitación pública 001 de 1998 por parte de la Comisión Nacional de Televisión, sí se produjo por fuera del plazo máximo dentro del cual la misma podía ser proferida, de conformidad con lo dispuesto por la misma entidad licitante en el pliego de condiciones que elaboró para que rigiera el procedimiento de selección, el cual resultaba obligatorio no solo para los proponentes, sino para la misma administración, que de esta forma lo desconoció. Y como en ambos casos se pretendió el reconocimiento de lo dejado de percibir por quienes consideraban que habían presentado la mejor oferta -lucro cesante-, el 22 [Cita del texto original] En relación con la Resolución 962 de 1998, se advierte que la misma no puede considerarse un acto administrativo como lo califica el recurrente (f. 289, c. ppl), sino que constituye un mero acto de trámite, en la medida en que no es el acto que decide de fondo el procedimiento, ni sería, por lo tanto, demandable ante esta jurisdicción, debiéndose recordar que no todos los actos que se profieren en la etapa previa a la celebración del contrato, pueden considerarse actos administrativos precontractuales, como lo ha manifestado la jurisprudencia. En este sentido, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 7 de septiembre de 2004, expediente 13790, C.P. Nora Cecilia Gómez Molina; del 21 de mayo de 2008, expediente 32148, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; del 19 de septiembre de 2007, expediente 26649, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 14 de febrero de 2012, expediente IJ-00036, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 23 En la sentencia del 3 de septiembre de 2015 -exp. 31754 M.P. Stella Conto Díaz del Castillo- se consideró: “En ese orden, como en sentencia de 30 de julio de 2015, se declaró la nulidad de la Resolución n.° 970 de 5 de noviembre de 1998, se estará a lo allí resuelto y por lo tanto se declarará probada la excepción de cosa juzgada en lo que concierte a dicha resolución y al tiempo, se declarará la nulidad de la resolución n.° 063 de 29 de enero de 1999, proferida por la Comisión Nacional de Televisión por las motivaciones expuestas”.
Se precisa que mediante la Resolución 063 de 1999 se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la primera (fl. 132 c. ppal.). 17 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición Consejo de Estado precisó que el pliego de condiciones -y sus modificaciones- contenían tales falencias que no era posible determinar cuál era esa mejor propuesta bajo un parámetro de selección objetiva, por lo que excepcionalmente se condenaba al pago de un daño emergente.
Esto se señaló en los siguientes términos (fls. 181 y 187 c. ppal.): 60. En estos casos, ha considerado la jurisprudencia de la Sección que sólo hay lugar al reconocimiento del lucro cesante en la forma planteada, por cuanto en relación con el daño emergente, constituido por los gastos y erogaciones que tuvo que afrontar el proponente en la preparación de su oferta y su participación en el proceso de selección, ellos constituyen el costo de oportunidad que tienen que afrontar todas las personas interesadas en participar en estos procedimientos administrativos y contar así con la posibilidad de resultar favorecidas con la adjudicación24, de tal manera que, en condiciones normales, aún en el evento de no resultar seleccionadas, ellas no adquieren el derecho a reembolso o reconocimiento alguno por tales gastos e inversiones.
(…) 74. Sin embargo, dado que la declaratoria de desierta de la licitación obedeció a circunstancias imputables a la entidad -quien debe asumir la carga de claridad y precisión del pliego de condiciones y por lo tanto la responsabilidad por su defectuosa elaboración- que impidieron la selección objetiva, se reconocerán a favor de la parte actora los perjuicios de daño emergente, constituidos por los gastos en los que incurrió para la elaboración y presentación de la oferta25, teniendo en cuenta para ello las pruebas obrantes en el plenario26.
Como se observa, aunque la Resolución 970 del 5 de noviembre de 1998 fue anulada por su expedición sin competencia temporal, el verdadero fundamento de la condena patrimonial no fue ese, sino el hecho de haberse fundado el proceso licitatorio en un pliego de condiciones defectuoso que impedía una calificación objetiva de las propuestas27, por lo que resultaba imposible determinar cuál fue el mejor oferente en 24 [Cita del texto original] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1990, expediente 5860, C.P. Julio César Uribe Acosta. 25 [Cita del texto original] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16209, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 26 En igual sentido, en la sentencia del del 3 de septiembre de 2015 -exp. 31754 M.P. Stella Conto Díaz del Castillo- se consideró: “En resumen, los términos de referencia establecieron criterios subjetivos, ilimitados, imprecisos e indeterminados en lo que tiene que ver con los factores de calificación, bien por permitir ofrecimientos de extensión ilimitada o por no prever mecanismos de desempate entre ofertas iguales que le impidieran actuar con discrecionalidad, contrariando lo previsto en el estatuto general de contratación, a cuyo tenor los pliegos de condiciones deberán contener en forma precisa y clara reglas que permitan la selección objetiva del contratista -numeral 5 letra b) del artículo 24 Ley 80 de 1993- y que consulte los fines de la contratación estatal -art. 3º de la Ley 80 de 1993).
En síntesis, se mantendrá la decisión del Tribunal que declaró la nulidad de los actos acusados, en cuanto se procedió fuera del término al declarar desierta la licitación y en lo relativo al restablecimiento como quiera que la ausencia de reglas objetivas, justas, claras y completas que se echan de menos en el pliego de condiciones, impiden determinar la mejor oferta” (fl. 218 c. ppal.). 27 En este punto el Consejo de Estado hizo suyos los argumentos expresados previamente por el Procurador General de la Nación ante la CNTV, relativos a que en el pliego se establecieron condiciones que permitían la presentación de ofrecimientos de extensión ilimitada, se fijaron reglas 18 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición cada caso.
Como el fundamento de la condena contra el Estado fue la estructuración de un proceso licitatorio con un pliego de condiciones defectuoso, las imputaciones alusivas a la modificación y declaratoria de desierta de esa licitación no están llamadas a prosperar. Esto, por cuanto se fundan en unas actuaciones que no sirvieron como sustento de la condena por la que se repite, en contravía del artículo 90 Constitucional, que consagra una ineludible exigencia de vinculación causal entre el fundamento de la condena patrimonial y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.
De este modo, la determinación de la culpa grave pasa necesariamente por una evaluación de los fundamentos técnicos y jurídicos que empleó la junta directiva de la extinta CNTV para adoptar el pliego de condiciones cuyos defectos dieron lugar a la imposición de la condena patrimonial materia de este litigio. Sin embargo, en el plenario no obran medios de prueba encaminados a demostrar esas situaciones, por lo que no puede establecerse cuál fue la conducta desplegada por los demandados, ni mucho menos su calificación como gravemente culposa.
En efecto, junto con la demanda únicamente se aportaron documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos objetivos de la acción de repetición28; que demuestran la modificación que tuvo el artículo 2° del acto que abrió la licitación (fls. 46 a 53 c. ppal.)29; que dan cuenta de dos sesiones de la junta directiva de la CNTV en las que se tomaron decisiones sobre el avance del proceso (fls. 55 y 71 c. ppal.); así como las resoluciones con las que se amplió el plazo para la adjudicación (fl. 68 c. ppal.) y se declaró desierto el proceso licitatorio (fl. 105 vto. c. ppal.), cuestiones estas que no ofrecen grado de convicción alguno en torno a la determinación de la conducta de los demandados en cuanto a la estructuración del pliego de condiciones cuyas deficiencias dieron lugar a la condena patrimonial contra el Estado.
Además, debe precisarse que de la lectura de las sentencias condenatorias aportadas con la demanda tampoco puede inferirse la culpa grave de los demandados, pues dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a que impedían la calificación y selección objetiva de las propuestas en el ítem de oferta de canales culturales y no se fijaron criterios objetivos para los eventos de desempate absoluto. 28 Sentencia condenatoria, pago y calidad de exagentes. 29 Relativo a las fechas de apertura y cierre de la licitación. 19 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o exagente estatal contra el que se repite30.
Valga precisar que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido la Sección Tercera31, en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.
Este análisis debe efectuarse teniendo en consideración lo consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso que establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Este mandato legal, conjugado con lo previsto en el artículo 16832 del mismo estatuto procesal, impone a la entidad demandante la carga de acreditar los hechos que fundamentan su pretensión de condena, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud.
Sin embargo, la anterior carga no fue debidamente cumplida en el presente asunto, por cuanto la entidad demandante únicamente aportó medios de convicción encaminados a demostrar hechos que no permiten determinar y calificar jurídicamente la conducta de los demandados en la estructuración del pliego de condiciones, cuyas falencias dieron lugar a la imposición de una condena patrimonial al Estado.
En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. 5. Costas El artículo 188 del CPACA establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público. 30 Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado 41001233100019980000101, interno 29.222. 32 “ARTÍCULO 168.
RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. 20 Radicación: 11001-03-26-000-2017-00105-00 (59728) Demandante: PAR ANTV Demandado: Álvaro Pava Camelo y otros Referencia: Repetición De conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos en que se ventila un interés público.
Por esta razón, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso33. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de los herederos indeterminados de los señores Carlos Muñoz Sánchez, Sergio Alfonso Quiroz Plazas y Jorge Alberto Hernández Restrepo.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.