Radicado: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de agosto dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Lesión de conscripto.

Se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se condena al Ejército Nacional porque el daño le es imputable objetivamente y no demostró la configuración de una causa extraña. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 3 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo del Huila conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 27 de octubre de 2016.

En el término de traslado para alegar de conclusión, la parte demandante solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda. La entidad demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 14 de septiembre de 2010 por Jhon Fredy Home Buesaco (víctima directa) y sus familiares. Se dirigió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de solicitar la indemnización de perjuicios ocasionados por la pérdida de la visión del ojo izquierdo del señor Home Buesaco cuando prestaba el servicio militar obligatorio. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: Radicado: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros 2 <<PRIMERO: Que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional reconozca su responsabilidad administrativa por los hechos ocurridos en el municipio de La Plata (Huila) en la compañía Furia en la segunda fase de instrucción y de la totalidad de los daños y perjuicios de índole material (lucro cesante), morales y el fisiológico ocasionados a los aquí demandantes como consecuencia de las limitaciones físicas a las que ha quedado sometido Jhon Fredy Home Buesaco quien ha perdido definitivamente la visión de su ojo izquierdo en hechos ocurridos el día 28 de julio del 2008.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar a los aquí demandantes las siguientes cantidades por concepto de daños y perjuicios, así:

2.1. PERJUICIOS MATERIALES En la modalidad de lucro cesante, perjuicio que se reclama a favor de Jhon Fredy Home Buesaco, víctima directa, pues con la lesión sufrida perdió de forma definitiva la visión de su ojo izquierdo ocasionada por lesión en la retina nervio óptico o en el encéfalo, lo que se conoce con el nombre de amaurosis, como se probará en el proceso;

Y hoy lo deja inmerso en una limitación de su capacidad laboral, a nuestro juicio, del 50% y/o lo que llegare a determinar el médico legista. 2.2.- PERJUICIO FISIOLÓGICO Perjuicio que reclama Jhon Fredy Home Buesaco. Este perjuicio es la limitación al goce de la vida, como lo ha conceptuado la jurisprudencia y lo ha aceptado el honorable Consejo de Estado.

El perjuicio fisiológico a diferencia del perjuicio moral es la pérdida y la limitación al goce de los placeres de la vida y en este caso la pérdida total y definitiva de la visión de su ojo izquierdo. El cual se estima en el monto de 200 SMLMV.

2.3. PERJUICIOS MORALES Entendiéndose por éste las angustias, preocupaciones, el profundo dolor y resquebrajamiento causado en el seno de su familia como consecuencia de las serias lesiones ocasionadas a su hijo, hermano y al mismo lesionado señor Jhon Fredy Home Buesaco que lo tuvieron postrado en diferentes instituciones de salud. limitación física de carácter permanente al que quedó sometido su ser querido y su estado de reducción laboral son los que causan el perjuicio moral irreparable y el daño fisiológico al seno de su familia y al lesionado mismo.

(…) Por el anterior concepto se pagará a: Jhon F Home B, lesionado, la suma equivalente a 100SMLMV Roberto Home, padre, la suma equivalente a 50 SMLMV Alba Buesaco, madre, la suma equivalente a 50 SMLMV Esperanza Home, hermana, la suma equivalente a 50 SMLMV Cristian Home, hermano, la suma equivalente a 50 SMLMV Marlen Home, hermana, la suma equivalente a 50 SMLMV (…)>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 20 de mayo de 2008, el demandante Jhon Fredy Home Buesaco ingresó al Batallón Magdalena de Pitalito (Huila) para cumplir el servicio militar obligatorio como soldado campesino. 3.2.- Durante la segunda fase de instrucción, el señor Home Buesaco sintió desaliento, dolor de huesos y fiebre.

Por ello fue remitido al dispensario y de allí Radicado: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros 3 al Hospital de San Antonio de La Plata (Huila) donde le diagnosticaron dengue. Con posterioridad, fue trasladado al Hospital Militar Central de Bogotá donde se le diagnosticó <<meningitis meningocócica>> y <<endoftalmitis>> del ojo izquierdo. 3.3.- El señor Home Buesaco se reintegró a la actividad militar a finales de noviembre de 2008 y fue dado de baja por cumplimiento del tiempo de servicio militar el 19 de marzo de 2010.

Sin embargo, no se tuvo en cuenta su estado de salud y se desconoció su derecho a la asistencia médica. 4.- Los demandantes imputaron al Ejército Nacional la ceguera total del ojo izquierdo de la víctima porque cuando ingresó al servicio militar estaba en perfecto estado de salud y la enfermedad se ocasionó durante la prestación del servicio.

B. Posición de la demandada 5.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda porque no existía prueba de las afirmaciones de la demanda ni fundamento para atribuirle el daño. En alegatos agregó que la ceguera total del ojo izquierdo de la víctima no le era imputable porque era una enfermedad común que se estructuró después del desacuartelamiento.

C. Sentencia recurrida 6.- Mediante sentencia proferida el 3 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda. Precisó que aunque se había acreditado la ceguera total en el ojo izquierdo de la víctima, que implicó una disminución del 25.55% de su capacidad laboral, dicho daño no era imputable a la demandada porque tenía origen en una enfermedad común no relacionada con la prestación del servicio militar.

Agregó que la entidad sí brindó atención médica a la víctima. D. Recurso de apelación 7.- Los demandantes solicitan la revocatoria de la sentencia de primera instancia con base en los siguientes reparos: (i) la víctima ingresó al servicio militar en perfecto estado de salud y no está demostrado, como lo sugiere el tribunal, que al momento de su incorporación ya tuviera la bacteria causante de la meningitis;

(ii) sí se demostró el nexo causal entre el daño y el servicio porque la meningitis meningocócica se manifestó durante la prestación del servicio militar; además, según la literatura médica, esta se desarrolla en establecimientos militares; (iii) la enfermedad no fue detectada cuando ingresó al servicio y la víctima fue sometida a ejercicios extremos que permitieron el contagio de la meningitis.

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros 4 II. CONSIDERACIONES E. Aspectos procesales 8.- La Sala estudiará las pretensiones porque la demanda se presentó dentro de los dos años contados a partir del día siguiente de aquel en el que ocurrió el daño. En la demanda se solicitó la indemnización por la pérdida definitiva de la visión del ojo izquierdo del señor Jhon Fredy Home Buesaco y dicha enfermedad se estructuró el 8 de mayo de 2010, según el dictamen de la Junta Médica de Calificación de Invalidez practicado en el curso del proceso1.

La conciliación prejudicial se tramitó entre el 26 de mayo y el 24 de agosto de 2010 y la demanda se presentó el 14 de septiembre de 2010, esto es, oportunamente. F. Decisiones a adoptar y plan de exposición 9.- La Sala revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, condenará al Ejército a indemnizar los perjuicios causados.

El daño le es imputable a la entidad demandada bajo un régimen objetivo de responsabilidad, pues debía garantizar la salud e integridad de la víctima en su condición de conscripto, y la entidad no demostró la configuración de alguna causal eximente de responsabilidad. En relación con el régimen de responsabilidad aplicable en estos casos2, esta Sala ha precisado lo siguiente: <<El Estado responde por los daños que los conscriptos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues se trata de personas sometidas a su custodia y cuidado que no ingresaron de forma voluntaria a la institución, sino en cumplimiento de un deber constitucional.

Se trata de un daño imputable a la entidad demandada en un evento en el cual se estima que el Estado tiene una obligación de resultado, razón por la cual opera el régimen objetivo de responsabilidad; por ello, le corresponde a la entidad acreditar una circunstancia que destruya el vínculo de causalidad entre el daño y el hecho o la omisión que la produce>>. 10.- En este caso se acreditó que la víctima recibió atención médica durante el periodo del servicio por diagnóstico de meningitis meningocócica, endoftalmitis en ojo izquierdo y que antes de la fecha en la que culminó el servicio militar ya presentaba pérdida de visión en el ojo izquierdo.

El daño alegado (pérdida definitiva de la visión del ojo izquierdo) es imputable a la demandada porque se manifestó durante el periodo del servicio, sin que hubiese demostrado la configuración de alguna causa extraña. 11.- En relación con los perjuicios solicitados, la Sala reconocerá la indemnización de: (i) perjuicios morales a favor de la víctima directa, sus padres y hermanos;

(ii) daño a la salud a favor de la víctima directa; y (iii) lucro cesante 1 Sobre la contabilización del término de caducidad a partir de la fecha de <<estructuración>> de la enfermedad o lesión, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, expediente 47073, C.P. Alberto Montaña Plata con salvamento del magistrado ponente de esta providencia, y sentencia del 25 de mayo de 2023, expediente 50334, con ponencia de este despacho. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 50543, con ponencia de este despacho.

Radicado: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros 5 a la víctima teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado en el curso del proceso. 12.- En la primera parte se explicarán las razones por las cuales el daño es imputable al Ejército. En la segunda parte se estudiará la indemnización de perjuicios.

G. El daño es imputable al Ejército de forma objetiva, y dicha entidad no acreditó alguna causal eximente de responsabilidad 13.- En el expediente están probados los siguientes hechos: 13.1.- El señor Jhon Fredy Home Buesaco prestó el servicio militar como soldado campesino entre el 20 de mayo de 2008 y el 19 de marzo de 2010 en el Batallón Magdalena de Pitalito (Huila).

Aunque al proceso no se allegaron las pruebas administrativas relacionadas con el ingreso y retiro del demandante, las anteriores afirmaciones de la demanda no fueron discutidas3. 13.2.- El señor Home Buesaco recibió atención médica en el Hospital Militar Central del Ejército entre agosto y octubre de 2008 por diagnóstico de meningitis meningocócica y endoftalmitis en ojo izquierdo4. 13.3.- La pérdida de la visión del ojo izquierdo se manifestó durante la prestación del servicio.

En la historia clínica del Hospital Militar Central del Ejército obra la atención del 31 de agosto de 2009 por el servicio de oftalmología en la que se consignó: <<Pte remitido para eco-ocular OI [ojo izquierdo] y valoración por retinólogo. Pte con secuelas de endoftalmitis OI [ojo izquierdo] 2° a meningitis. Refiere pérdida visual OI [ojo izquierdo]>>5. 14.- La Sala estima acreditado el nexo causal entre el daño y la actividad militar porque a la víctima le diagnosticaron varias patologías durante su conscripción y finalmente se indicó que presentaba pérdida en la visión del ojo izquierdo.

En consecuencia, la entidad demandada tenía la carga de demostrar alguna causal extraña para exonerarse de responsabilidad, pero no lo hizo. 15.- El tribunal concluyó que la patología del demandante no estaba relacionada con el servicio. Para ello se basó en el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez practicado en el curso del proceso, en el que se calificó la ceguera total del ojo izquierdo de la víctima como <<enfermedad común>> y se señaló que ella se <<estructuró>> el 8 de mayo de 2010, es decir, con posterioridad al desacuartelamiento del demandante. 3 En todo caso, este hecho esta soportado probatoriamente con la historia clínica allegada al proceso en la que se hace alusión a la víctima como <<soldado>> y la declaración rendida en este proceso por Carlos Hernán Estrella Parra quien manifestó ser vecino de la víctima y haberse incorporado al Ejército para prestar el servicio militar junto con el demandante (fl. 132- 134 c.4.). 4 C.3. 5 Fl. 334 c.2 Radicado: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros 6 16.- La Sala no comparte esa conclusión porque la pérdida de la visión en el ojo izquierdo del demandante sí se manifestó durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Además, según el artículo 3° del Decreto 917 de 1999, la <<estructuración>> corresponde a <<la fecha en que la pérdida en capacidad laboral es permanente y definitiva>>, pero no necesariamente dictamina la génesis de la lesión y/o enfermedad. 17.- Si bien el dictamen de la junta de Junta de Calificación de Invalidez señaló que la enfermedad de la víctima era de origen <<común>>, lo cierto es que dicha prueba fue solicitada por el demandante con el fin de demostrar su porcentaje de pérdida de capacidad laboral y no su causa.

Para la Sala, el análisis conjunto de los medios de prueba permite establecer el nexo causal de la enfermedad con el servicio porque: (i) aunque no obran los exámenes médicos de ingreso practicados al demandante, se infiere que el señor Home Buesaco estaba en perfecto estado de salud porque fue calificado como apto para la prestación del servicio militar;

(ii) la enfermedad se manifestó y se consolidó durante la prestación del servicio, pues en atenciones médicas antes de su retiro ya se consignaba la pérdida de visión en el ojo izquierdo de la víctima. 18.- La entidad demandada no ofreció medios de prueba con la contestación de la demanda; simplemente coadyuvó las solicitadas por los demandantes.

La demandada debió solicitar la práctica de una prueba científica con la que demostrara que la enfermedad de la víctima fue ajena al servicio militar, que era una enfermedad congénita o que, no siéndolo, ya la traía antes de su ingreso al servicio, pero que era de imposible detección con los exámenes de ingreso al servicio militar, lo cual no ocurrió. H. Indemnización de perjuicios 19.- Los registros civiles aportados con la demanda acreditan que Jhon Fredy Home Buesaco es6: (i) hijo de Roberto Home y Alba María Buesaco Galíndez;

(ii) hermano de Marlen Yineth Home Buesaco, Esperanza Home Quinayas y Cristian Alejandro Home Itas. i) Perjuicios morales 20.- La Sala reconocerá perjuicios morales a los demandantes debido a que la jurisprudencia actual de la Sección los presume en casos de lesiones hasta el segundo grado de consanguinidad o civil7. Siguiendo los parámetros unificados y debido a que a la víctima se le determinó un 25.55% de pérdida de capacidad laboral, se condenará al pago de: (i) cuarenta (40) SMLMV para la víctima directa y cada uno de sus padres; y (ii) veinte (20) SMLMV para cada uno de sus hermanos. 6 Fls. 17-20 c.1 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 28 de agosto de 2014, expedientes 31170 y 31172. Radicado: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros 7 ii) Daño a la salud solicitado en la demanda como <<perjuicio fisiológico>> 21.- La indemnización de esta tipología de perjuicio depende de la gravedad o levedad de la lesión de la víctima a partir de un componente objetivo (<<gravedad de la lesión>> o porcentaje de invalidez) y uno subjetivo (consecuencias particulares de cada lesionado). 22.- En este caso se acreditó que la víctima presenta un 25.55% de pérdida de capacidad laboral debido a la ceguera total en su ojo izquierdo según el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez practicado en el proceso.

Además, las declaraciones rendidas en el proceso por vecinos de la víctima acreditan el cambio de su vida con ocasión de la referida discapacidad: (i) Alexander Samboní Tovar manifestó que la discapacidad <<lo ha afectado en todo, él ya no es el mismo, era bien alegre, ahora yo no lo nota lo mismo, se lo pasa solo, triste. Ya no comparte, es muy poco lo que comparte con los amigos>>;

(ii) Luz Álvarez Díaz indicó que después de la lesión <<él no sale en primera medida, achantado, no se integra casi con los demás, con las amigas, lo buscan y le da pena verse así>>; (iii) Efraín Muñoz Muñoz indicó que la víctima <<está decaído, no puede trabajar>> <<a ratos se le alteran los nervios y le da rabia con todo el mundo, él no está normal>; y (iv) María Rojas Macías manifestó que <<está totalmente cambiado, era más extrovertido, ahora es más callado, más metido en la casa, como encerrado en él mismo.

Lo afectó mucho la pérdida de su ojo>>. 23.- En consecuencia, la Sala reconocerá por este concepto un total de 50 SMLMV a favor de la víctima directa, de los cuales 40 SMLMV corresponden al componente objetivo del perjuicio y 10 al componente subjetivo. iii) Lucro cesante 24.- Se reconocerá lucro cesante a favor de la víctima directa porque la ceguera total en su ojo izquierdo le generó un 25.55% de pérdida de capacidad laboral.

Este perjuicio se liquidará con base en los siguientes parámetros: Salario base de liquidación: La liquidación se efectuará con base en el salario mínimo actual ($1.300.000) suma a la cual se le aplicará el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la víctima (25.55%), lo que arroja un total de $332.150. Esta suma no se incrementará por concepto de prestaciones sociales porque no se acreditó que la víctima ejerciera una actividad económica como dependiente antes de su vinculación al Ejército.

Vida probable: Jhon Fredy Home Buesaco nació el 3 de enero de 19898, es decir, tenía 21 años al momento del retiro del Ejército (19 de marzo de 2010). Según la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera la expectativa de vida de un hombre de 21 años sería de 59 años adicionales, esto es, 708 meses. 8Fl. 12 c1. Radicado: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros 8 24.1.- El periodo consolidado se liquidará desde el 19 de marzo de 2010, fecha del retiro del Ejército, hasta el 2 de agosto de 2024, fecha en que se profiere esta sentencia. El periodo asciende a un total de 172.3 meses y el lucro cesante se calcula según la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i)n – 1 S= $332.150 (1 + 0.004867)172.3-1 0.004867 S = $ 89.291.453 24.2.- El periodo futuro se liquida desde el día siguiente de la fecha en que se profiere esta sentencia hasta la expectativa total de vida del señor Jhon Fredy Home Buesaco.

El periodo futuro (n) equivale a 535.7 meses que se deriva de la resta entre los meses de la expectativa total de vida (708 meses) y el periodo consolidado (172.3 meses). S = Ra (1+ i)n – 1 i (1+ i) n S= $ 332.150 (1 + 0.004867)535.7 -1 0.004867(1 + 0,004867)535.7 S= $ 63.181.202 24.3.- Sumados los valores de la indemnización debida y futura por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($152.472.655).

I. Costas 25.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 3 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Huila, la cual quedará así: Radicado: 41001-23-31-000-2010-00722-01 (58141) Demandantes: Jhon Fredy Home Buesaco y otros 9 <<PRIMERO: DECLÁRASE extracontractualmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios causados a los demandantes por la lesión del señor Jhon Fredy Home Buesaco.

SEGUNDO: Como consecuencia, CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes cantidades: NOMBRE CALIDAD SMLMV JHON FREDY HOME BUESACO VÍCTIMA 40 ROBERTO HOME PADRE 40 ALBA MARÍA BUESACO GALÍNDEZ MADRE 40 MARLEN YINETH HOME BUESACO HERMANA 20 ESPERANZA HOME QUINAYAS HERMANA 20 CRISTIAN ALEJANDRO HOME ITAS HERMANO 20 TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de DAÑO A LA SALUD la suma equivalente a 50 SMLMV a favor de Jhon Fredy Home Buesaco.

CUARTO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de LUCRO CESANTE la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($152.472.655) a favor de Jhon Fredy Home Buesaco.

QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda>>.

SEGUNDO: Sin condena en costas. TERCERA: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Por Secretaría de la Sección, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del CGP. CUARTA: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Salva voto