25000234200020160422102 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-04221- 02 (0540-2021) Demandante: CRUZ AYDEE SALCEDO BALDION Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Prima Especial de Servicios Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) declarar no probadas las excepciones propuestas, (ii) estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias de 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 y a la de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016.

(iii) Estarse a lo resuelto en la sentencia de 29 de abril de 2014 dentro del expediente No. 2007-00087-00 que declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la ley 4 de 1992 e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferentes en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución, (iv) declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 5015 del 17 de septiembre de 2014 y 72342 del 31 de diciembre de 2015, por medio de las cuales la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, no accedió a la petición de la demandante de pago de la bonificación por compensación y de las primas especiales consagradas en los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992, (v) condenar a la Nación - Rama Judicial, a reconocer y pagar a CRUZ AYDEÉ SALCEDO BALDIÓN, el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación mensual del 80% equivalente a lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado del alta Corte, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías conforme al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 31 de enero de 2005 en el cargo de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, o en cargo equivalente, y mientras siga fungiendo en dicho cargo o en uno de aquellos de los que son destinatarios del Decreto 610 de 1998 y del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, debiéndose descontar lo pagado por la Rama Judicial por este mismo concepto como consecuencia de la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004, todo ello con los correspondientes reajustes, (vi) Condenar a la Nación- Rama Judicial a pagar a CRUZ AYDEÉ SALCEDO BALDIÓN, retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, etc., porcentaje que le fue deducido, desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 31 de enero de 2005 en su calidad de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, o hasta que fungió en dicho cargo o en uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, computando para este ejercicio el 100% que corresponda a la asignación básica mensual devengada correspondiente para ese cargo, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. (vii) En consecuencia, la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante el pago integral del salario incluyendo el 30% adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales.

Además, dispuso, que los valores a pagar serán actualizados acorde con el artículo 187 del C.P.A.C.A., condenó al pago de intereses comerciales moratorios si se dan los presupuestos de hecho y de derecho del artículo 195 del C.P.A.C.A. y que se dé cumplimiento al fallo, en los términos de la última norma citada. I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderada, solicita (i) inaplicar por ser inconstitucionales los decretos salariales 3569 de 2003, 4172 de 2004 y 936 de 2005 (II) declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 5015 de 2014, 5206 de 2014 y 7232 de 2015, expedidas las dos primeras por el Director Ejecutivo Seccional y la última por la Dirección Ejecutiva, mediante las cuales se negó el reconocimiento del 30% de la remuneración faltante con las consecuencias prestacionales correspondientes, ya que como se acepta en los actos demandados, se reconoció y pago el 30% señalado en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, quedando pendiente el pago del 30% del salario más las consecuencias prestacionales que genera dicho porcentaje en el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2005 en el cargo de Magistrada de Tribunal.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar a la demandante el valor de las prestaciones sociales correspondientes al 30% que a través de los años le han cancelado como prima sin carácter salarial; a reconocer y pagar a la demandante el 30% de la remuneración mensual faltante para un total del 100% del salario.

(iii) Inaplicar por inconstitucional el Decreto 4040 de 2004, el cual ya fue anulado por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011, Exp. No. 20005-00244; que como consecuencia de la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la diferencia por BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN, mensual con carácter permanente, equivalente al 80% de los ingresos que por todo concepto perciben los Magistrados de las altas Cortes.

Igualmente demanda que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas y se reconozcan los intereses corrientes, moratorios y/o bancarios, mes a mes, desde la fecha en que debieron cancelarse dichas sumas hasta que efectivamente se paguen. Solicitó además que para efectos de acceder a las pretensiones referidas se tenga en cuenta lo dispuesto en sentencia del 29 de abril de 2014 del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la totalidad de decretos que en relación con los aumentos salariales expidió el Gobierno Nacional a partir del año 1993 hasta el 2007. 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, los cuales clasificó la demandante en relación con la prima de servicios y con la bonificación por compensación, son los siguientes: 2.1. La demandante laboró en calidad de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2005. 2.2.

La Ley 4 de 1992 en su artículo 14 establece una prima no inferior al 30%, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1 de enero de 1993. 2.3.

La Rama Judicial estaba y está en la obligación de pagarle a la demandante a partir de su posesión como Magistrada de Tribunal el 30% del salario por concepto de prima. Pero en lugar de ello con los decretos salariales año tras año lo que ha hecho es disminuirle este 30% y convertírselo en prima sin carácter salarial. 2.4. La demandante presentó ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial solicitud para que se le cancelaran tales diferencias, pero la petición fue negada por los actos administrativos que son objeto de control de legalidad en el presente proceso. 2.5.

La finalidad del Legislador fue reconocer con esta prima un incremento a la remuneración y no una merma al salario, lo que quiere decir que el ejecutivo despojo a la demandante del 30% del sueldo básico más las prestaciones sociales. 2.6. Desde el régimen jurídico anterior a la expedición de la Carta de 1991, el concepto de prima opera como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público.

Así mismo fue expuesto en la sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 29 de abril de 2014. 2.7. En relación con la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 y la prima especial de servicios contemplada en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, afirma que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 en el cual se creó, entre otros, para los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes una bonificación por compensación, con carácter permanente equivalente al 60%, 70% y 80% correspondiente a las respectivas vigencia fiscal. 2.8.

Mediante el Decreto 2668 de 1998 el Gobierno Nacional derogó el Decreto 610 de 1998 y en abril de 1999, expidió el Decreto 664 creando una prestación inferior a la prevista en el Decreto 610 de 1998. El decreto 2668 de 1998 fue anulado por el Consejo de Estado. 2.9. La Rama Judicial está en la obligación de pagarle a la demandante desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2005 en su calidad de Magistrada, por concepto de ingresos laborales, el valor equivalente al 80% de los ingresos que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes equiparados a los Congresistas. 2.10.

A la demandante no se le ha cancelado el 80% de los ingresos totales que percibe el Magistrado Titular de las altas Cortes, por lo que se le adeuda desde el 20 de octubre de 2003 al 30 de diciembre de 2005, hasta la fecha que se efectué su pago una diferencia sobre tales ingresos. 2.11. La demandante, afirma que presentó a la Dirección Ejecutiva solicitud para que se le cancelen dichas diferencias pero dicha entidad negó la petición. 2.12.

En cuanto al Decreto 4040, aduce que resulta violatorio de las nomas constitucionales y legales y que por ello fue declarado nulo mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011, sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Exp. No. 2005- 00244.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 13 25 y 53 de la C. P. y los principios generales del derecho. Manifiesta que se transgredieron las anteriores disposiciones por cuanto la demandante está recibiendo un trato desigual que se ve reflejado en su asignación salarial, cuando la Dirección Ejecutiva es conocedora, por ser el organismo liquidador y pagador de la Rama Judicial que Magistrados incluso de la misma Corporación y de otras Corporaciones con igual categoría dentro de la Rama Judicial y de la Procuraduría General de la Nación, vienen recibiendo ingresos superiores a los que percibe la demandante.

Analiza el derecho a la igualdad desde el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, así como el principio de irrenunciabilidad, concluyendo que la existencia de esos principios son suficientes para que el régimen salarial y prestacional de los Magistrados de Tribunales sea el contenido en el Decreto 610 de 1998 sin que pueda ser válida renuncia alguna al respecto, por lo que los actos demandados no podían fundamentarse en una norma frente a la cual la accionante no se ha acogido y que resulta lesiva de los derechos que emanan de la Constitución Política y de la Ley 4 de 1992 y que fueron previamente establecidos en el Decreto 610 de 1998.

Se refiere la demandante en extenso a la prima especial de servicios creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y su evolución y análisis jurisprudencial, al igual que a la bonificación por compensación, concluyendo en la ilegalidad de los actos demandados. Como causales de nulidad de los actos administrativos demandados, alegó falsa motivación.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por la actora por intermedio de apoderada, el 07 de septiembre de 2016. 4.2. Mediante providencia de 26 de septiembre de 2016, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declararon impedidos, con fundamento en los artículos 130 y 131 del C.P.A.C.A. y el 141 del C.G.P., al tener interés directo o indirecto en el proceso. 4.3.

Mediante auto de 10 de noviembre de 2016, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 07 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 91 del expediente. 4.5.

Mediante auto de 21 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva a la apoderada de la demandante.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al indicar que carecen de fundamentos jurídicos. Se refirió en primer lugar a los antecedentes normativos y jurisprudenciales de la prima especial resaltando que acorde con la Constitución le corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y al expedir la ley 4° de 1992, otorgó la facultad al Gobierno Nacional para fijar este régimen a los funcionarios y empleados de la rama Judicial, quien expidió anualmente los decretos correspondientes en los que se determina la remuneración mensual.

Trascribió el artículo 14 de la ley 4° de 1992, el artículo 6 del Decreto 57 de 1993 y enunció apartes de la sentencia C-279 de 1996 proferida por la Corte Constitucional, para indicar la exequibilidad de la frase “sin carácter salarial” de la prima especial contenida en el artículo 14 de la ley 4° de 1992. Luego enunció que acorde con la ley 332 de 1996 que modificó la ley 4° de 1992 se levantó parcialmente el carácter no salarial de la prima especial, ya que haría parte del ingreso base únicamente para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, por lo que se mantuvo que la prima no tiene carácter salarial para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados, constituyéndose cosa juzgada constitucional.

Se refirió a la sentencia de 29 de abril de 2014, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de unos artículos de los decretos salariales expedidos entre los años 1993 a 2007, para manifestar que la sentencia mencionada decretó únicamente la nulidad de los apartes de los decretos salariales para los servidores públicos de la Rama Judicial de 1993 a 2007, que establecieron la prima especial, sin que se pronunciara sobre disposiciones consignadas en los decretos posteriores, es decir, de 2008 a 2014 Acorde con el último fallo mencionado, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, ofició al Departamento Administrativo de la Función Pública, para consultar los efectos de la citada declaratoria de nulidad frente a la disposición salarial vigente para el año 2014, así como los decretos expedidos por el Ejecutivo del año 2008 en adelante, quien respondió con sustento en conceptos y sentencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, que tal fallo es el resultado del medio de control de simple nulidad y por tanto no puede imponer condenas pecuniarias, ni sustituir la decisión por otra, ni rehacer el acto, ni tomar medidas distintas a las atinentes a la propia nulidad, razón por la cual nada se decidió en torno a derechos subjetivos.

En cuanto al caso concreto de la accionante, afirma que la demandante solicita el pago del 30% como prima adicional al salario y como factor salarial para la reliquidación de prestaciones, del periodo comprendido desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2005 y hasta que se haga efectivo su pago atendiendo lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado de 29 de abril de 2014 que declaró la nulidad de los artículos que versaban sobre la prima especial de los Jueces y Magistrados de Tribunal de los Decretos Salariales correspondientes a los años 1993 al 2007, aduciendo que no sería procedente acceder a las pretensiones por el tiempo laborado desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2005 en aplicación al principio de la prescripción trienal, analizando la fecha de la reclamación administrativa que data de 1 de agosto de 2014.

Propuso como excepciones, (i) prescripción trienal, (ii) ausencia de causa petendi, (iii) cobro de lo no debido y (iv) la innominada. Con respecto a la prescripción trienal adujó que acorde con las consecuencias de la declaratoria de nulidad de los decretos salariales del año 1993 a 2007, no es posible acceder frente a las pretensiones anteriores al 5 de noviembre de 2011 en aplicación al principio de la prescripción trienal, analizado frente a la fecha de la reclamación administrativa que data de 5 de noviembre de 2014.

Señaló que el término de prescripción frente a los derechos prestacionales es de 3 años, acorde con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por lo que en los derechos laborales ha operado el fenómeno prescriptivo, ya que tal institución jurídica, afecta a los derechos de los servidores públicos reclamados tardíamente, por lo que frente a la pretensión del reconocimiento y pago del 30 % como factor salarial y de la inclusión de la bonificación por compensación con el mismo carácter, la prescripción se ha materializado.

Frente a la “ausencia de causa petendi”, indicó que los efectos de la sentencia de nulidad del H. Consejo de Estado rigen hacia el futuro o ex – nunc, con el objeto de generar certeza y seguridad jurídica dentro del sistema normativo, toda vez que la sentencia con efecto erga omnes, sólo tiene consecuencias posteriores, restableciendo el derecho hacia futuro, pues no es posible producir efectos retroactivos ya que no es de carácter particular y así dar estricto cumplimiento a las disposiciones vigentes que regulan la materia objeto de controversia.

Y en cuanto a la excepción “innominada” manifestó que se declare cualquier otra que el fallador encuentre probada.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria profirió sentencia el 30 de agosto de 2019 en la cual dispuso: (i) Declárase no probadas las excepciones propuestas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, (ii) Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 y a la de unificación jurisprudencial proferida el día 18 de mayo de 2016 por las razones expuestas.

(iii) Estarse a lo resuelto en la sentencia de 29 de abril de 2014 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 2007-0087-00 CP. María Carolina Rodríguez, en cuanto declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la ley 4 de 1992 e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferentes en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución, (iv) decretar la nulidad de las Resoluciones Nos, 5015 del 17 de septiembre de 2014 y 7232 del 31 de diciembre de 2015, por medio de las cuales la Nación RAMA JUDICIAL.

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, no accedió a la petición de la demandante de pago de la bonificación por compensación y de las primas especiales consagradas en los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992 conforme a lo expuesto en la parte motiva. (v) condenar a la Nación - Rama Judicial, a reconocer y pagar a CRUZ AYDEÉ SALCEDO BALDIÓN el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación mensual del 80% equivalente a lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de alta Corte de conformidad con el decreto 610 de 1998, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías conforme al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 31 de enero de 2005, en el cargo de Magistrada de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, o en cargo equivalente y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del Decreto 610 de 1998 y el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, debiéndose descontar lo pagado por la Rama Judicial por este mismo concepto como consecuencia de la sentencia de nulidad del decreto 4040 de 2004, todo ello con los correspondientes reajustes, según lo expuesto en la parte motiva.

(vi) Condenó a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL a reconocer y pagar a CRUZ AYDEÉ SALCEDO BALDIÓN RETROACTIVAMENTE EL reajuste salarial que corresponde al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, etc.

Porcentaje que le fue deducido desde el 20de octubre de 2003 y hasta el 31 de enero de 2005 en su calidad de Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, o hasta que fungió en dicho cargo o en uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada correspondiente para ese cargo, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. (vii) La NACIÓN RAMA JUDICIAL, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante el pago integral del salario incluyendo el 30% adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales.

Además el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada mediante ley 16 de 1972, y su protocolo adicional, los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT, sobre la protección del salario, igualdad de remuneración y discriminación en materia de empleo y la doctrina internacional del trabajo plasmada en la Carta Social laboral Latinoamericana, aprobada por la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas “ALAL” como declaración en México en octubre de 2009, que resume los principios y garantías que debieron integrar un piso mínimo de derechos para todos los trabajadores latinoamericanos. Acorde con el bloque de constitucionalidad referente al tema de “a trabajo igual, salario igual” constituido a partir de las normas jurídicas e instrumentos internacionales que citó, y reiterando la jurisprudencia emanada de este Tribunal, y plasmada en sentencia del Consejo de Estado del 2 de abril de 2009 y Sentencia del 29 de abril de 2014, atendiendo el deber constitucional consagrado en el artículo 25 de la Carta, de proteger especialmente al trabajador, aplicando la regla del indubio pro operario de la aplicación de la interpretación más favorable a éste y darle prevalencia al derecho sustancial, al principio de progresividad y al control de convencionalidad.

Al ocuparse de las excepciones propuestas, en cuanto a la prescripción trienal consideró que la excepción no está llamada a prosperar por lo resuelto en la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de mayo de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, en donde claramente se indicó que “sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012”.

Luego de transcribir apartes de la sentencia de unificación antes mencionada, concluye que no se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción trienal extintiva del derecho laboral reclamado, toda vez que la demandante presentó su petición de reconocimiento y pago el día 1 de septiembre de 2014, esto es, antes del término de la exigibilidad del mismo, que en este caso corresponde a la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaro la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes del 28 de enero de 2012, por lo que se concluye que no existe la prescripción. En cuanto al término de prescripción extintiva del derecho de la prima especial de servicios, consideró que se debe empezar a contabilizarse desde la exigibilidad de su correcta liquidación, la cual nace a partir de la ejecutoria de la citada sentencia del 29 de abril de 2014, Exp. 1686- 07, que declaró la nulidad de los artículos que instituyeron en ellos la errónea interpretación de su liquidación y pago, porque es evidente que antes de ese pronunciamiento no existía un referente legal para comenzar a contabilizar los términos de la prescripción, razón por la que la excepción no prospera.

Frente a los medios exceptivos de cobro de lo no debido e innominado, sostuvo que tampoco prosperan porque en cuanto a la primera de las mencionadas, son las mismas razones de la resolución del conflicto, y con respecto a la segunda, no procede su análisis, al no ser individualizada, y al presentar falta de argumentación, hace evidente la imposibilidad de encontrarla probada.

En relación con la bonificación por compensación, precisó que está demostrado con los actos administrativos acusados y la constancia de servicios prestados emitida por la Rama Judicial, visible a folio 76, que a la demandante no se le ha reconocido y pagado debidamente los valores por concepto de la bonificación por compensación en el equivalente al 80% de lo que devenga un magistrado de una Alta Corte, desde su vinculación como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A continuación la sentencia, se refiere a la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia de 15 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que posteriormente, afirma, fue acogida por el Consejo de Estado en la sentencia de nulidad del Decreto 4040, para concluir que a la luz del estado Social de Derecho, que la accionante como destinataria del Decreto 610 de 1998, en su calidad de Magistrada del Tribunal tiene derecho a percibir una bonificación por compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de una Alta Corte, y no el setenta por ciento (70%) que recibió, por contrariarse los contenidos materiales de la Constitución, en cuanto se creó una discriminación inconcebible para la demandante, presentándose una desigualdad entre iguales.

En lo que atañe a la prima de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 autorizó al Gobierno Nacional para fijar una prima, que en la Ley 332 de 1996 en su artículo 1 se llamó “especial”, la cual no podía ser inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico sin carácter salarial para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores del distrito judicial y contencioso administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que optaron por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del 1 de enero de 1993.

Hace la sentencia un recuento de la evolución de la jurisprudencia en relación con la prima especial, aludiendo a la sentencia de 19 de abril de 2014, para concluir que la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 equivale al 30% adicional al 100% del salario básico. Indicó que acorde con la prueba documental estaba demostrado que la demandante laboró como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 31 de enero de 2005 y que se le pagó la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 liquidándola sobre el 70% de su asignación básica, omitiendo que esa norma la establecía como un 30% adicional al salario, lo cual quedó admitido en la contestación de la demanda, por lo cual ella pidió el reconocimiento y pago de ese derecho, siéndole negado mediante los actos administrativos acusados.

De tal manera, que no hay duda que la demandante es destinataria en esos extremos temporales laborados como funcionaria judicial, es decir, desde el 20 de octubre de 2003 hasta el 31 de enero de 2005 de la prima especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, por lo que en ese orden, la Sala atendiendo el verdadero papel del Juez en el Estado social de derecho, que no es otro que garantizar derechos fundamentales y darle prevalencia al derecho sustancial, garantizará éstos.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo de primer grado y se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirma la recurrente que la sentencia le reconoció a la demandante las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación, a partir del 20 de octubre de 2003, al 31 de enero de 2005, pero que tal derecho se encuentra prescrito, cita la sentencia de 18 de julio de 2018, proferida dentro del expediente 4403-14, por la Sección Segunda Sala de Conjueces en la que se dijo: “(…) Pero también, debe reconocer esta Sala, que antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, no había razón alguna para que no se solicitara el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998, ante lo cual debe expresarse y reconocerse que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del decreto mencionado y por lo tanto se tendrá en cuenta la fecha de expedición del mencionado decreto y la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de dicho decreto, esto es, desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 4 de febrero de 2012, para que en ese lapso ante la dualidad legislativa y por hechos del Estado, esta corporación ha considerado la imprescriptibilidad para ese lapso únicamente.” En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de agosto de 2018 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda y la sentencia de tutela del 25 de abril de 2019 de la Sección Primera del Consejo de Estado en la cual se dijo lo siguiente: “(…)” razón por la cual es del caso considerar la aplicación de la prescripción trienal entre las anteriores fechas, por las siguientes razones: Porque antes de la expedición del Decreto 4040 no había razón alguna para que no se solicitara el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998, ante lo cual debe expresarse y reconocerse que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del mencionado Decreto 4040 y a la sentencia que declaró la nulidad del mismo, y Porque en estas condiciones, éste sería el límite temporal para el reconocimiento de este derecho laboral, entre otras explicaciones, porque no habiendo razón alguna para que antes del 3 de diciembre de 2004 no se pidiera su reconocimiento y pago debe quedar claro que las situaciones laborales que pudieran beneficiar a la demandante entre ellas las que generan cualquier beneficio al cual creyera tener derecho, al no ser reclamas se afectan por el fenómeno jurídico de la prescripción. Por esta causa se hará la correspondiente modificación a la sentencia en estudio dado que la parte actora si bien es beneficiaria de la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 en el equivalente al 80%, lo es solo a partir del 3 de diciembre de 2004 y no a partir del 1 de enero de 1991.

En estas condiciones habiendo la actora reclamado administrativamente en el 2009 y luego judicialmente dentro del término de caducidad de la acción, resulta claro para la Sala que únicamente debe favorecerse del blindaje jurídico derivado del reconocimiento de la situación de inexigibilidad en que se encontraba el aludido derecho, comprendido entre el 3 de diciembre de 2004 (entrada en vigencia del 4040), que en todo caso la habilitaba para reclamar la aplicación de los decretos 610 y 1239 de 1998 dentro de los tres años siguientes al 28 de enero de 2012 hacia atrás hasta el 3 de diciembre de 2004, habida cuenta de que..

“En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir, el 28 (sic) de enero de 2012” Manifiesta la apelante que se debe tener en cuenta que no se observa dentro del expediente que se haya acreditado reclamación respecto a la bonificación por compensación de que trata el decreto 610 de 1998, durante su vigencia inicial antes de la entrada en vigencia del Decreto 4040 de 2004.

Razón por la cual, dicha prestación sólo podrá tomar como punto de partida para su reconocimiento el 3 de diciembre de 2004, sin embargo, los periodos aquí reclamados están comprendidos con anterioridad a esta fecha. Analiza la apelante la incidencia de la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, para concluir que de acuerdo a lo prescrito en los artículos 15 y 16 de la Ley 4 de 1992 la prima de servicios será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella; que se entiende que los ingresos laborales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de navidad, y que la prima se pagará anualmente y no tiene carácter salarial.

En el mismo sentido se refiere a la prima especial del 30% a favor de los Jueces de la República pertenecientes al régimen de acogidos, afirmando que se supera el tope de la remuneración que por todo concepto perciben los jueces de la República, según lo previsto en el Decreto 1251 del 14 de abril de 2009.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 10 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, convocó a audiencia de conciliación judicial, en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 8.2. La audiencia se celebró el 23 de noviembre de 2020, con la asistencia de los apoderados de las partes y sin la comparecencia del Ministerio Público.

Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia del 18 de marzo de 2021, los Magistrados de la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria. 9.2.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante auto del 13 de mayo de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 25 de junio de 2021. 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de agosto 31 de 2021, proferido por la Conjuez Ponente. 9.4.

Mediante auto del 2 de noviembre de 2021, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Presentó alegato de conclusión solicitando confirmar el fallo objeto de apelación, reiterando los argumentos planteados en la demanda. 10.2. Parte demandada: Dentro del término de traslado el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión, advirtiendo que cuando se profirió la sentencia de primera instancia no se había proferido la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, Sala de Conjueces, por lo que solicita se revoque la sentencia y se aplique la sentencia de unificación con fundamento en el siguiente argumento: Después de transcribir apartes de la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, concluye que no hay lugar al reconocimiento de la prima especial para los Magistrados de Tribunal y equivalentes, teniendo en cuenta que tal y como lo manifestó el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación, de ordenarse la reliquidación del salario básico y/o asignación básica de magistrados de Tribunales y homólogos en un 30% se desbordaría el marco legal, en razón a que como se previó en el Decreto 610 de 1998 el mismo fue expedido en desarrollo de la Ley 4 de 1992, y en el se estableció la referida nivelación. De manera que los ingresos laborales de sus destinatarios a partir del año 2001 serían iguales al 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de las Altas Cortes, con lo cual se encuentran ya ajustados y nivelados los salarios entre Magistrados de Altas Cortes y Magistrados e Tribunales y similares.

Expresado en otras palabras, el 80% de la Bonificación por Compensación para los Magistrados y cargos homólogos es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral. Insiste en la ocurrencia de la prescripción del derecho reclamado. 10.3. Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 18 de febrero de 2022 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir dos problemas jurídicos: (i) establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales y y la inaplicación de los decretos salariales en los términos definidos en la sentencia recurrida. (ii) En lo que atañe a la bonificación por compensación debe definirse el derecho de la demandante a percibir el 80% y no el 70% como le fue reconocido y pagado.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, precisando que la mencionada sentencia no existía para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de septiembre 2 de 2019.

La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma La prescripción trienal de las prestaciones sociales y La inaplicación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2015 al año 2016 La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y debe reconocerse en un monto del 80% del total de lo devengado por los Magistrados de las altas Cortes. 3.

Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La doctora CRUZ AYDEE SALCEDO BALDION, se vinculó a la Rama Judicial el 20 de octubre de 2003 hasta el 31 de enero de 2005 como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a la certificación que obra a folio 76 del expediente.

Desde el año 2003, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Liquidó y pagó a la actora el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%. En la certificación que obra a folios 41 a 43 se da cuenta que la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, se efectuaron sobre el 70% de la asignación básica y no sobre el 100% de la misma.

Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria, de 30 de agosto de 2019, decidió in aplicar “por inconstitucionales todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución”; decisión que se revocará por cuanto los decretos salariales de los años 2003, 2004 y 2005 que rigieron el régimen salarial de la demandante en el periodo laboral que fungió como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fueron anulados mediante sentencia proferida por la Sección Segunda Sala de Conjueces del ¿??? DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad; institución que en el presente caso no se tipifica, habida cuenta que la demandante reclamo su derecho un año después de su causación. La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada conforme a lo antes expuesto.

II.- El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que la demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. Sin embargo, el derecho que le asiste a la demandante se encuentra prescrito por cuanto la solicitud de reconocimiento del 30% de la prima especial como adicional al salario y la reliquidación de sus prestaciones sociales solo fue presentada el 1 de septiembre de 2014, razón por la cual éste se haría efectivo desde el 1 de septiembre de 2011 pero la demandante se retiró del servicio el 31 de enero de 2005.

LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN En lo que respecta a la bonificación por compensación, la entidad apelante únicamente discute la prescripción del derecho reclamado, sin desconocer que a la demandante sólo se le reconoció el 70% de la bonificación por compensación y la posibilidad que al reconocer la bonificación por compensación en los términos de la demanda se supere el 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte.

La prescripción alegada se fundamenta en que la demandante no presentó reclamación respecto a la bonificación por compensación de que trata el decreto 610 de 1998, durante su vigencia inicial y antes de la entrada en vigencia del Decreto 4040 de 2004, posición que fundamenta en sentencias de esta misma Sala de Conjueces y en sentencia de tutela, tal como quedo explicado en el acápite del recurso de apelación. En relación con el tope del 80%, la Sala observa lo siguiente: En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, definió con claridad absoluta en su artículo 1 que la Bonificación por Compensación es compatible con la prima especial de servicios, siempre y cuando la suma percibida por estos dos conceptos no supero el 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte.

En lo que hace a la manifestación del apelante en el sentido de advertir que de ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante al considerar que la prima especial es una adición al salario, la demandante superaría el 80% de la asignación de un Magistrado de Alta Corte, basta con reiterar lo definido en la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019 que en este aspecto dijo lo siguiente: “6.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. En consecuencia, la entidad demandada deberá verificar que la demandante efectuada la liquidación de sus prestaciones, como se ordena en esta sentencia, y tal como lo dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, el total de la Bonificación por Compensación, con carácter permanente, sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al ochenta por ciento (80%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, no devengue suma superior a ese 80%, pues como lo anoto la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, ese 80% es un piso y un techo.

LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año; Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998 Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación desde el 20 de octubre de 2003 al 31 de enero de 2005, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes. Conforme a lo expuesto se decretará la prescripción del derecho reclamado para el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2003 y el 3 de diciembre de 2004, porque en vigencia del Decreto 610 de 1998 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668, lo cual ocurrió el 5 de octubre de 2001, la exigibilidad del derecho resultaba indiscutible y la demandante tuvo la oportunidad de exigir el reconocimiento de dicha bonificación por compensación, pues no existía coexistencia de regímenes, únicamente estaba vigente el Decreto 610 de 1998 y no lo hizo.

Ahora bien, la demandante sólo reclamo su reconocimiento por el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2003 y el 31 de enero de 2005, el 1 de septiembre de 2014, es decir dos años después de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, le asiste el derecho al reconocimiento del 80% de la bonificación por compensación para los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005, periodo durante el cual existió coexistencia de regímenes En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el treinta de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por CRUZ AYDEÉ SALCEDO BALDIÓN contra la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, excepto los numerales primero y segundo que se revocarán.

SEGUNDO. Revocar el numeral primero de la sentencia recurrida en cuanto no decretó la prescripción del pago de la prima especial como adicional al salario y la prescripción de la reliquidación de las prestaciones sociales para en su lugar declarar la prescripción de este derecho por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En el mismo sentido se revoca para decretar la prescripción de la bonificación por compensación del periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2003 al 3 de diciembre de 2004.

El restablecimiento del derecho se traduce en el pago de la bonificación por compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte para los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005. TERCERO Revocar el numeral tercero de la sentencia que inaplico por inconstitucionales todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, para en su lugar, decidir que los decretos que rigieron el régimen salarial de la demandante, es decir los comprendidos entre los años 2003 y 2005 fueron anulados por el Consejo de Estado.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS C. Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA