CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000233600020160173501 (68807) Demandante: CLÍNICA CHINITA S.A. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTRO Tema: Toma de posesión de bienes, haberes y negocios, e intervención forzosa administrativa con fines de administración y liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de la Empresa Promotora de Salud – SOLSALUD E.P.S. S.A. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante Resolución No. 735 del 6 de mayo de 2013 el Superintendente Nacional de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para liquidar SOLSALUD E.P.S. S.A. A su turno, mediante Resolución No. 795 del 14 de mayo de 2013, dicha entidad designó como Agente Especial Liquidador a Fernando Hernández Vélez.

El 12 de noviembre de 2013, la Clínica Chinita S.A. radicó ante SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación una reclamación como proveedor de servicios de salud del régimen contributivo, por valor de $899.132.352. Mediante Resolución 3741 de 4 de junio de 2014, la reclamación presentada por Clínica Chinita S.A. fue aceptada parcialmente por un valor de $676.861.679.

No obstante, el acto administrativo expresamente señaló “como crédito insoluto” el valor reconocido en razón a “no existir disponibilidad […] al haber agotado sus activos en los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatario”. A su turno, mediante Resolución No. 3802 del 5 de junio de 2014 se declararon insolutos los créditos fiscales, parafiscales y de quinta clase (o quirografarios), reclamados de manera oportuna y reconocidos mediante actos administrativos.

Finalmente, mediante Resolución No. 4964 del 6 de junio de 2014, el Agente Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación declaró terminado el proceso liquidatorio. La demandante considera que el Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y Luis Fernando Hernández Vélez, en su calidad de agente liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, son patrimonialmente responsables “por el […] NO PAGO de las acreencias reconocidas mediante Resolución No. 3741 del 4 de junio del 2014 […] bajo el título de imputación falla del servicio […] por la tardía intervención y consecuente liquidación estatal”.

Adicionalmente, la actora plantea la posibilidad de establecer “una falla en el servicio por omisión en las funciones de inspección y vigilancia” de las entidades demandadas, “el daño especial como principal título de imputación […] que se funda en el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad”, y un enriquecimiento sin justa causa en las entidades demandadas.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 26 de agosto de 2016, la sociedad Clínica Chinita S.A., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra el Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y Luis Fernando Hernández Vélez, en su calidad de agente liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, “con el propósito de lograr el pago de la totalidad de sumas de dinero (acreencias) debidas y no pagadas […] por el liquidador de SOLSALUD EPS en Liquidación”.

Como pretensiones de su demanda, la sociedad demandante solicita condenar a los demandados a pagar los servicios prestados por la demandante a SOLSALUD E.P.S. S.A. en la suma de $899.132.352, más los perjuicios materiales que se prueben en el proceso, los intereses comerciales, indexaciones y todos aquellos emolumentos a que haya lugar. Subsidiariamente, la demandante solicita el pago de las acreencias reconocidas parcialmente y no pagadas por la suma de $676.861.679.

En apoyo de las pretensiones, la demandante sostuvo que, en fechas indeterminadas, la Clínica Chinita S.A. celebró contratos de prestación de servicios del plan obligatorio de salud – POS, con SOLSALUD E.P.S. S.A. Afirma que el 27 de marzo de 2012 y el 6 de mayo de 2013, mediante las Resoluciones Nos. 671 y 735 (respectivamente), la Superintendencia Nacional de Salud dispuso la toma de posesión e intervención forzosa de bienes haberes y negocios de SOLSALUD E.P.S., en la primera con fines de administración y, en la segunda, con fines de liquidación. Sostiene que el 14 de mayo de 2013, mediante Resolución No. 795, la Superintendencia Nacional de Salud designó como Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. a Fernando Hernández Vélez.

Advierte que, en fecha indeterminada, el agente liquidador de SOLSALUD E.P.S. suscribió el contrato de mandato de supervisión con la firma Legal Strategy S.A.S. Indica que el 1º de octubre de 2013 se dio inicio al proceso liquidatario de SOLSALUD E.P.S. y el 15 y 29 de octubre del mismo año se emplazó a todas las personas naturales o jurídicas para que radicaran sus acreencias y reclamaciones dentro del término comprendido entre el 29 de octubre y el 29 de noviembre de 2013.

Declara que el 12 de noviembre de 2013 la Clínica Chinita S.A. presentó la reclamación A03.48, por valor de $899.132.352. Expone que el 4 de junio de 2014, mediante Resolución No. 3741 SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, aceptó parcialmente la acreencia A03.48 presentada de manera oportuna por la Clínica Chinita S.A., en el valor de $676.861.679, y a su vez declaró como insolutos los valores reconocidos por no existir disponibilidad de recursos, toda vez que los activos de la E.P.S. en Liquidación se habían agotado en los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatorio.

Asevera que el 5 de junio de 2014, mediante Resolución No. 3802, el agente liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación declaró el desequilibrio económico entre los activos y pasivos de la E.P.S. en Liquidación, que resultaban insuficientes para pagar los créditos fiscales, parafiscales y de quinta clase reclamados de manera oportuna.

Informa que el 5 de junio de 2004, mediante Resolución No. 4478, el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, se facultó a sí mismo como mandatario con representación para pronunciarse frente a los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones expedidas en el proceso liquidatario. Manifiesta que el 6 de junio de 2014, mediante Resolución No. 4964, el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación declaró terminado el proceso liquidatorio y extinguida la sociedad.

Afirma que a la fecha de presentación de la demanda SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación no ha pagado las sumas adeudadas y reconocidas a través de la Resolución No. 3741 de 4 de junio de 2014, causando con ello un daño antijurídico a la demandante. La demandante considera que el Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y Luis Fernando Hernández Vélez, en su calidad de agente liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, son patrimonialmente responsables “por el […] NO PAGO de las acreencias reconocidas mediante Resolución No. 3741 del 4 de junio del 2014 […] bajo el título de imputación falla del servicio […] por la tardía intervención y consecuente liquidación estatal”.

Adicionalmente, la actora plantea la posibilidad de establecer “una falla en el servicio por omisión en las funciones de inspección y vigilancia” de las entidades demandadas, “el daño especial como principal título de imputación […] que se funda en el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad”, y un enriquecimiento sin justa causa en las entidades demandadas. 2.

Contestación El 21 de marzo de 2019 y el 31 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda respecto del Ministerio de Salud y de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, inadmitiéndola respecto del Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. – Fernando Hernández Vélez. Asimismo, ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1.

El Ministerio de Salud y de la Protección Social adujo que no existe falla del servicio en cabeza de esta entidad y que ella no es quien expide los actos administrativos que fundamentan las pretensiones de la demanda. En consecuencia, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de responsabilidad, inexistencia de daño antijurídico, inexistencia de acto administrativo proferido por el Ministerio y la innominada. 2.2.

La Superintendencia Nacional de Salud manifestó que no le asiste responsabilidad alguna por el no pago de las obligaciones dinerarias reconocidas a favor del demandante en el proceso liquidatario de SOLSALUD E.P.S. S.A. Asimismo, sostuvo que no existe el enriquecimiento sin causa mencionado en la demanda, advirtiendo que tal afirmación carece de fundamento fáctico, jurídico y probatorio.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda por indebida escogencia de la acción, inexistencia de una obligación a su cargo, inexistencia de subrogación o solidaridad frente a las obligaciones causadas a favor de la demandante e inexistencia de una conducta o hecho dañoso por parte de esta entidad. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 30 de julio de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La demandante reiteró lo dicho en la demanda e insistió en que se hallan acreditados los elementos del daño especial como principal título de imputación, señalando que, en su defecto, debería acudirse a la teoría de la falla en el servicio en las funciones de inspección y vigilancia. 3.2.

El Ministerio de Salud y Protección Social reiteró que la demanda no advierte señalamiento alguno en contra de esta entidad y, sólo de forma genérica, pretende atribuir una responsabilidad que no le asiste, toda vez que esta entidad no tuvo injerencia alguna en la intervención y posterior liquidación de la E.P.S. SOLSALUD S.A., ni en la expedición de los actos administrativos que resolvieron las reclamaciones presentadas por la demandante ante el Liquidador de dicha E.P.S. 3.3.

La Superintendencia Nacional de Salud sostuvo que dentro de sus funciones está la de ejercer la inspección, vigilancia y control de las entidades promotoras de salud y/o entidades prestadoras de servicios de salud, previstas en el Decreto 2462 de 2013, pero ello no implica que todos los hechos o las acciones de los vigilados le sean imputables. 3.4.

El Ministerio Público guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda en razón a que no encontró acreditado el daño antijuridico, ni el enriquecimiento sin justa causa alegado en la demanda y consideró que las decisiones adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud y el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación se materializaron mediante actos administrativos que debieron debatirse por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al efecto refirió: “No está demostrado el daño antijurídico, eje principal en ausencia del cual no se configura la responsabilidad extracontractual del Estado bajo ningún título de imputación. Las acreencias insolutas que la Clínica La Chinita reclama como daño, son el resultado de los negocios privados celebrados con la EPS SOLSALUD, de modo que la demandante tiene la carga de soportar el proceso de liquidación, es decir, concurrir a este en igualdad de condiciones frente a los restantes acreedores, para que su crédito sea pagado en el orden legal de prelación o, incluso, asumir el agotamiento de los recursos.

En cuanto al enriquecimiento sin justa causa alegado por la parte actora, no se advierte configurado, porque las demandadas no fueron las beneficiarias de los servicios de salud que habría prestado la Clínica la Chinita. Al respecto, cobra relevancia la personalidad jurídica y la autonomía presupuestal y financiera con la que contaba la EPS SOLSALUD.

De otra parte, los saldos insolutos se originaron en una contratación privada entre las partes, lo que descarta la ausencia de causa jurídica, requisito principal de la figura del enriquecimiento sin justa causa; y a una conclusión similar se llega si el análisis se realiza desde el resultado del proceso de liquidación de la EPS SOLSALUD, puesto que la causa jurídica serían las disposiciones legales en materia de prelación de créditos.

Por último, es improcedente atribuir responsabilidad alguna a las demandadas por operaciones administrativas, entendidas por el demandante como el proceso en general de intervención y liquidación de la EPS SOLSALUD. El actuar de la Superintendencia Nacional de Salud se materializó en actos administrativos que pudieron ser cuestionados a través del medio de control correspondiente, y los procedimientos administrativos que precedieron dichos actos no son asimilables a operaciones administrativas.

Respecto del manejo del proceso liquidatorio por parte del Agente Liquidador, la parte demandante tenía la posibilidad de cuestionar sus actos administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera que cualquier discrepancia con esto no es cuestionable en el proceso de reparación directa.”. 5. Recurso de apelación El 29 de noviembre de 2021, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 3 de junio de 2022 y admitido el 19 de agosto de 2022. 5.1.

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en instancias anteriores y manifestó que se le causó un daño “con ocasión a la operación administrativa (daño especial) y/o la intervención tardía (falla en el servicio) de la extinta SOLSALUD E.P.S., así como el enriquecimiento sin justa causa de las demandadas –dado que el 6 de junio de 2014–, se resolvió declarar terminada la existencia legal de SOLSALUD E.P.S.” Así, reiteró que no está en la obligación de asumir el costo de los servicios prestados a favor de SOLSALUD E.P.S., argumentando la configuración del título de imputación por daño especial, en el que de la ocurrencia de un daño surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas.

Igualmente, sostuvo que “en caso tal que no resulte acreditado [el daño especial] acudiremos a la teoría de la imputación subjetiva del daño cimentada en el régimen de la falla en el servicio en las funciones de inspección y vigilancia” de las entidades demandadas. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2001, en el presente evento no se presentaron alegatos de conclusión. 6.1.

El Ministerio Publico solicitó confirmar la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en consideración a que no se encuentra configurado el daño antijurídico como primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, añadiendo que el daño padecido por la demandante tuvo origen en su obligación de asumir las consecuencias de negocios jurídicos privados, celebrados en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

III. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 4 de noviembre de 2021, puesto que la cuantía, dada por la estimación razonada de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto los artículos 150, 152 numeral 6, 157 y 247 del del CPACA. 2.

Medio de control procedente Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional.

En el caso de autos, si bien el actuar de la Superintendencia Nacional de Salud y del Agente Especial Liquidador en el proceso de intervención y liquidación de SOLSALUD E.P.S. se materializó mediante actos administrativos, se observa que en el libelo de demanda la actora no controvierte su legalidad, advirtiendo que en ellos claramente se reconoció su acreencia y se estableció la imposibilidad de pago por parte del acreedor.

En este sentido, se tiene que la demandante afirma que la imposibilidad de pago aducida por su deudor es imputable a los demandados debido a la “tardía intervención y consecuente liquidación estatal […] a la falla en el servicio de inspección, control y vigilancia […] y al daño especial como título principal de imputación”. Al respecto, se tiene que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales el daño es consecuencia de un acto administrativo particular que se considera ilegal (artículo 138 CPACA).

Por el contrario, de conformidad con el artículo 140 del CPACA y la jurisprudencia de esta Corporación, la acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o de un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad..

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud. 3. Vigencia del medio de control Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, señala que el medio de control de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, “ partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” En el caso sub examine se estima que el medio de control se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años, teniendo en cuenta que: i) el 4 de junio de 2014, mediante la Resolución No. 3741, el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación aceptó la reclamación presentada por Clínica Chinita S.A., por un valor de $676.861.679, y lo declaró “como crédito insoluto” en razón a que el activo de la sociedad se agotó con el proceso liquidatorio (hecho probado 7.1.9.); ii) el 31 de mayo de 2016 la demandante presentó en la Procuraduría 50 Judicial II para Asuntos Administrativos la solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se celebró el 24 de agosto de 2016 y se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada; iii) la demanda se presentó el 26 de agosto de 2016. 4.

Legitimación en la causa 4.1. La Clínica Chinita S.A. es la persona jurídica sobre quien recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimada en la causa por activa, ya que, según lo expuesto en la demanda, sufrió una merma y/o aminoración patrimonial luego de la inadecuada labor de inspección, vigilancia y control, e intervención, que la Nación – Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud ejercieron sobre SOLSALUD E.P.S. S.A. 4.2.

La Superintendencia Nacional de Salud está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1259 de 1994, es la entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud. Asimismo, porque fue la institución que dio apertura a una investigación en contra de SOLSALUD S.A. EPS y, a la postre, declaró su intervención administrativa con fines de liquidación. 4.3.

La Nación está legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 1922 de 1994, es la entidad encargada de intervenir o tomar posesión de las EPS para administrarlas transitoriamente, de manera total o parcial, cuando se pueda afectar gravemente la prestación del servicio de salud. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud son patrimonialmente responsables por la falta de pago de las acreencias adeudadas por SOLSALUD E.P.S. S.A., por inadecuada e inoportuna labor de inspección, vigilancia y control, e intervención. 6.

Solución al problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se ha planteado es conveniente exponer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, las funciones de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Administración, la naturaleza jurídica y facultades de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud y las competencias y las potestades administrativas y sancionatorias del Ministerio de Salud y de la Protección Social en el sistema general de seguridad social en salud, así como del hecho exclusivo de un tercero. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. De las funciones de inspección, vigilancia y control en cabeza de la Administración El artículo 189 de la Constitución Política le asignó al Presidente de la República la función de inspección, vigilancia y control de las actividades como la prestación de servicios públicos, entre otras más, como una manifestación del poder de intervención del Estado consagrado en la Carta Política y del poder de policía administrativa que le corresponde ejercer sobre aquellas actividades de índole económico y social que afectan a los asociados en su diario vivir, con miras a la protección de sus derechos y en aras de garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales dirigidos a la satisfacción y preservación del interés general.

No obstante lo anterior, dicha facultad conferida al primer mandatario de la Nación no puede erigirse como un medio para arrogarse competencias propias que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, le otorgó a las diferentes autoridades administrativas, como organismos técnicos y especializados, en materia de inspección, vigilancia y control de sus entidades vigiladas.

Bajo este entendido, ha de concretarse que en marco de las facultades de inspección, vigilancia y control que han sido conferidas legalmente a determinadas autoridades administrativas, y en ejercicio de sus potestades de policía administrativa, la Administración está facultada para velar por el estricto cumplimiento del orden jurídico que regula el desarrollo de las actividades de las personas que actúan en sus distintos campos y que son objeto de control estatal, con el fin de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que las rigen con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y, principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen.

Es así, que la facultad de inspección consiste en la atribución que tiene el Estado para solicitar, confirmar y analizar la información emitida por las entidades vigiladas sobre su situación jurídica, económica y administrativa, así como la potestad de adelantar investigaciones administrativas a dichos entes. Por su parte, la facultad de vigilancia se erige como aquella función de policía administrativa encaminada a velar porque las entidades vigiladas en su formación y funcionamiento, y en desarrollo de su objeto social, se ajusten a la Constitución, la ley, los reglamentos y los estatutos que la rigen.

Finalmente, la facultad de control es aquella potestad que tiene la Administración frente a las entidades vigiladas a efectos de ordenar todos los correctivos que se estimen necesarios tendientes a subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico y/o administrativo. Al efecto, esta Corporación ha señalado que: “[…] la facultad de inspección, comporta la facultad de solicitar información de los entes objeto de supervisión; así como de practicar visitas a sus instalaciones y realizar auditorías y seguimiento de su actividad.

La de vigilancia, por su parte, está referida a las funciones de advertencia que se ajusten a la normatividad que rigen la actividad desarrollada; y finalmente, la de control, permite a la Administración ordenar correctivos sobre las actividades irregulares y las situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico y/o administrativo”.

Por su parte, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] la función de inspección, consiste en la facultad que tiene la Administración de solicitar y/o verificar información o documentos que estén en poder de las entidades sujetas a su control; la vigilancia, hace alusión al seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas por la actividad vigilancia; y, el control, corresponde a la posibilidad de que la autoridad ponga en marcha correctivos, lo cual puede producir la revocatoria del controlado o la imposición de sanciones”.

De modo que, para la prestación eficiente y eficaz del ejercicio de las funciones conferidas a las entidades vigiladas y para el logro del objeto y finalidad que le fueron atribuidas, la Administración cuenta con varias facultades otorgadas legalmente, dentro de las cuales se hallan, entre otras más, la de impartir instrucciones y adoptar decisiones tendientes a garantizar la prestación efectiva del servicio público como una manifestación de policía administrativa tendiente a preservar las finalidades del Estado social y democrático de derecho. 6.3.

Competencias y potestades administrativas y sancionatorias del Ministerio de Salud en el sistema de seguridad social en salud. La seguridad social, en general, y el servicio de prestación del servicio de salud, en particular, son servicios públicos sujetos a la regulación, control y vigilancia del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución Política.

En este sentido, se tiene que el artículo 48 de la Carta Política establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción, entre otros, a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Además, la mencionada prerrogativa prevé que la seguridad social puede ser prestada por entidades públicas o privadas, en los términos y en la forma que señale la ley.

Dicho precepto guarda una íntima relación con el artículo 49 ibídem, que dispone que la atención en salud se erige como un servicio público a cargo del Estado y que éste debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación a la salud. Asimismo, determina que es una obligación del Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como trazar y fijar las políticas públicas necesarias para la eficiente y oportuna prestación de los mismos por entidades privadas.

Sumado a lo anterior, el artículo 365 de la Carta Política prevé que la prestación de los servicios públicos es inherente a la finalidad del Estado y que, entre otros más, es deber del éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De los anteriores preceptos constitucionales se desprende, que una de las obligaciones a cargo del Estado en materia de seguridad social es la de garantizar la accesibilidad al derecho a la salud.

Con esta finalidad se promulgó la Ley 100 de 1993, cuyo objeto fue regular el servicio público de salud y crear condiciones de acceso a toda la población, en todos los niveles de atención, bajo los parámetros de universalidad, solidaridad, igualdad, calidad, eficiencia, sostenibilidad y continuidad. Es así que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, al tenor de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 de la Constitución Política y de conformidad con las disposiciones previstas en el Estatuto de Seguridad Social.

Precisamente, el artículo 154 del Estatuto General de Seguridad Social dispone que dicha intervención propende, entre otras, la consecución de los siguientes fines: “[…] a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta Ley; b) Asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de seguridad social en salud, permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de a salud a los habitantes del país; e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley; f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad; g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud de destinen a fines diferentes; h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio de seguridad social en salud, como parte del gasto público social.

PARÁGRAFO: Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandado de intervención estatal de que trata este artículo”. Pues bien, el artículo 155 ibídem establece que el sistema general de seguridad social en salud estará integrado, entre otros, por: i) el Ministerio de Salud, ii) la Superintendencia Nacional de Salud, iii) las entidades promotoras de salud - EPS y iv) las instituciones prestadoras de servicios de salud – IPS.

Ahora bien, en marco de las funciones de intervención estatal en el sistema de seguridad social en salud, el Decreto 1922 de 1994 estableció en cabeza del Ministerio de Salud la potestad de intervenir, para administrar y/o liquidar a las empresas promotoras de salud, cuando hubieren de por medio afectaciones de los servicios de salud. Justamente, el artículo 28 del Decreto 1922 de 1994 disponía que: “[…] El Ministerio de Salud podrá intervenir o tomar posesión de las Entidades Promotoras de Salud para administrarlas transitoriamente, de manera total o parcial, cuando se pueda afectar gravemente la prestación del servicio, sin perjuicio del proceso de disolución y liquidación que sea necesario conforme las disposiciones legales […] Para decretar la intervención de que trata el presente artículo se oirá el concepto previo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el de la Superintendencia Nacional de Salud”.

Por su parte, el artículo 31 ibídem establecía que “[…] el Ministerio de Salud o la autoridad en quien éste delegue podrá intervenir o tomar posesión de una entidad promotora de salud para liquidarla cuando se le haya revocado la autorización para funcionar o haya incurrido en una causal de liquidación conforme con sus estatutos o el régimen legal”.

Finalmente, el artículo 32 ejusdem señalaba frente a los procedimientos de la intervención del Ministerio de Salud para la liquidación de las EPS que “[…] los procedimientos administrativos para la intervención o toma de posesión para liquidar una entidad promotora de salud, serán en lo que sea pertinente, los previstos en el artículo 116 del Decreto – Ley 663 de 1993”.

En conclusión, dentro de las competencias constitucionales, legales y reglamentarias, el Ministerio de Salud tenía la potestad de intervenir administrativamente y/o intervenir para liquidar a las entidades promotoras de salud, cuando de por medio se hubiera acreditado la afectación de la prestación del servicio público de salud y/o cuando se hubiere constatado una causal de liquidación conforme a sus estatutos o el régimen legal. 6.4.

Naturaleza jurídica, facultades de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud frente a las EPS, e intervención forzosa administrativa con fines de administración o de liquidación Las superintendencias son organismos administrativos del orden nacional con autonomía administrativa y fiscal, que ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control que les hayan sido conferidas legalmente o delegadas expresamente por el Presidente de la República.

Al efecto, se tiene que el artículo 189 de la Carta Política establece que corresponde al Presidente de la República ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección y vigilancia de la prestación de servicios públicos, entre otros, el de salud. De otra parte, el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 incluyó a la Superintendencia Nacional de Salud dentro del sistema general de seguridad social en salud, a efectos de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 ibid., ejerza las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica.

Además, el numeral 2º del artículo 248 ibídem dotó de facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para modificar la estructura y funciones de la Superintendencia Nacional de Salud. En ejercicio de esa facultad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1259 de 1994 por medio del cual se erigió a la Superintendencia Nacional de Salud como un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Salud, encargado entre otras, de ejercer en materia de inspección, vigilancia y control las siguientes funciones: i) “la eficacia en la obtención y aplicación de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud canalizados a través de las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden nacional; las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden departamental, municipal, distrital o metropolitano; o las asociaciones de municipios y las dependencias directas de la Nación o de las entidades territoriales”, y ii) “la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la prestación de los servicios del sistema de seguridad social en salud”.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 4º ibídem dispone que las entidades promotoras de salud estarán sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, quien, de conformidad con lo previsto en el artículo 5º ejusdem, está encargada de vigilar el cumplimiento de las disposiciones constituciones y legales relacionadas con su organización y funcionamiento y, en este sentido, como policía administrativa, puede practicar visitas de inspección tendientes a verificar su situación financiera y administrativa, y el manejo de sus negocios e, inclusive, en ejercicio de su potestad sancionatoria, imponer: i) amonestaciones escritas; ii) multas sucesivas, graduadas según la gravedad de la falta, a los representantes legales y demás funcionarios de las entidades vigiladas entre 100 y 1000 SMLMV en la fecha de la expedición de la resolución sancionatoria; iii) multas sucesivas a las entidades y organismos vigilados hasta por una suma de 1000 SMLMV en la fecha de expedición de la resolución sancionatoria; y iv) multas sucesivas hasta de 1000 SMLMV a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía. De lo anterior se desprende que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1259 de 1994, la Superintendencia Nacional de Salud como autoridad administrativa, es la entidad encargada de ejercer funciones de inspección, vigilancia y control frente a las empresas promotoras de salud cualquiera que sea su naturaleza.

Asimismo, en ejercicio de su potestad sancionatoria, la referida entidad cuenta con una amplia gama de facultades que comprenden desde medidas administrativas de carácter preventivo hasta las sancionatorias antes mencionadas. Ahora bien, en lo que toca con las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud en materia de inspección, vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud, la Corte Constitucional en la sentencia C-921/01 definió que las mismas se dirigen a “[…] asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, como lo ordena el inciso 5º del artículo 48 superior que señala: ‘No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para diferentes a ella, así, para hacer efectivos estos propósitos, se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud una serie de funciones y facultades, que están expresamente señaladas en el artículo 5 del Decreto 1259 de 1994, entre ellas, la potestad sancionatoria”.

En suma, la Superintendencia Nacional de Salud se erigió como una autoridad administrativa encargada, entre otras, de ejercer la supervisión, inspección y vigilancia de las empresas promotoras de salud, como entidades encargadas de la prestación del servicio público de salud, frente a las cuales cuenta con un sistema integral de funciones, objetivos, criterios, facultades y, potestades administrativas y sancionatorias al tenor de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1259 de 1994, en aras a satisfacer y garantizar el cumplimiento y funcionamiento de la prestación eficiente, efectiva y oportuna del servicio de salud.

Aunado a lo anterior, se profiere la Ley 1122 de 2007 que en su artículo 35 define la inspección a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud como el “el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnicacientífica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.” Asimismo, la norma ibidem consagró la función de inspección como “las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.” Igualmente, la citada disposición definió la función de vigilancia en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud como “la atribución […] para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de Salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de éste.” Finalmente, la Ley 1122 de 2007 precisó que la función de control de la Superintendencia Nacional de Salud es la atribución que esta tiene “para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión.” Ahora bien, es en ejercicio de este marco funcional que la Superintendencia Nacional de salud tiene la facultad de tomar en posesión a las entidades vigiladas que cumplan funciones de Entidades Promotoras de Salud, de cualquier naturaleza, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud, la atención a la población afiliada y los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Al respecto, el artículo 129 de la Ley 1438 de 2011 faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar los “procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación, administración u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud cualquiera sea la denominación que le otorgue el ente territorial en los términos de la ley y los reglamentos”, en cuyo efecto faculta al Gobierno Nacional para reglamentar las normas de procedimiento a aplicar en el respectivo proceso de intervención forzosa.

En este sentido, en materia de procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar las entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, se tiene lo previsto en el artículo 6º del Decreto 506 de 2005, que faculta la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de las sociedades que intervienen en la prestación del servicio de salud, bien como medida cautelar con fines de administración, o con fines de liquidación, en aquellos eventos en que esté en riesgo el manejo de los recursos públicos de la seguridad social en salud o la prestación del servicio a sus afiliados, para cuyo procedimiento hayan aplicación las disposiciones contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Asimismo, el parágrafo 2º del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los procedimientos administrativos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud se regirían “por las disposiciones legales para la Superintendencia Bancaria”. En este sentido, los procesos de intervención administrativa, con fines de administración o liquidación de las Entidades Promotoras de Salud que adelanta la Superintendencia Nacional de Salud se rigen por el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, modificado a su vez por la Ley 510 de 1999 y lo dispuesto en el Decreto 2555 de 2010. 6.5.

Hecho exclusivo de un tercero El hecho de un tercero supone la actuación exclusiva y determinante de una persona ajena al juicio de responsabilidad en la realización del injusto. Esta Sección ha señalado que el hecho exclusivo y determinante del tercero se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que éste último no se encuentra vinculado en manera alguna con aquél. Asimismo, esta Corporación ha determinado que para la prosperidad de esta causal exonerativa de responsabilidad deben reunirse tres requisitos, a saber: i) que el hecho del tercero sea la causa exclusiva y adecuada del daño, motivo por el cual la entidad tiene que probar que no hay ningún vínculo causal entre la conducta del demandado y el daño producido; ii) que el hecho del tercero sea ajeno al servicio, es decir, que el tercero no esté vinculado a la persona de derecho público demandada ni realice actividades vinculadas al servicio público; y iii) que el hecho del tercero sea imprevisible e irresistible para la entidad.

Adicionalmente, sobre la revisión del actuar del tercero en la producción del daño, esta Sección ha precisado que no se requiere que el tercero haya actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Empero, para que excluya la responsabilidad de las entidades demandadas, debe haber constituido la causa determinante. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, el extremo activo solicitó revocar la sentencia de primera instancia, argumentando que no está en la obligación de asumir el costo de los servicios que prestó a favor de SOLSALUD E.P.S., en cuyo efecto surge la obligación del Estado de indemnizarlo plenamente con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, bajo el título de imputación de daño especial o, en su defecto, por “la falla en el servicio en las funciones de inspección, vigilancia y control […] e intervención” de las entidades demandadas; además, reiteró la existencia de un enriquecimiento sin justa causa en cabeza de las entidades demandadas, representado en las acreencias reconocidas pero no pagadas a la demandante.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, se resolverá el asunto sub lite en aquello que reprocha como desfavorable en el recurso.

Por ello, a continuación, se analizará si la Nación – Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud son patrimonialmente responsables por la falta de pago de las acreencias adeudadas por SOLSALUD S.A. EPS. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1.

Hechos probados Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está demostrado que el 27 de marzo de 2012, mediante Resolución No. 671, el Superintendente Nacional de Salud adoptó la “medida cautelar de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención forzosa administrativa para administrar” SOLSALUD E.P.S. S.A., en consideración a que la intervenida “ha incurrido en las causales a que se refieren los literales a), d), e) y h) del numeral 1 del artículo 114 de la Ley 663 de 1993, modificada por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999 y adicionada por los artículos 32, 33, y 34 de la Ley 795 de 2003, conforme a las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Lo anterior por el término de 2 meses prorrogables por un término igual, según consta en la copia magnética de la mencionada resolución. 7.1.2. Está probado que el 25 de mayo de 2012, mediante Resolución No. 1391, el Superintendente Nacional de Salud prorrogó el término de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar SOLSALUD E.P.S. S.A. Lo anterior consta en la copia magnética de la Resolución No. 735 de 6 de mayo de 2013. 7.1.3.

Está acreditado que el 6 de mayo de 2013, mediante Resolución No. 735, el Superintendente Nacional de Salud resolvió ordenar la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, y la intervención Forzosa Administrativa para liquidar SOLSALUD E.P.S. S.A., teniendo en consideración que, como resultado del ejercicio de las funciones constitucionales y legales de inspección y vigilancia efectuados a SOLSALUD E.P.S. S.A., se evidenció que en las condiciones y bajo los parámetros en los que se encontraban operando los programas de E.P.S. y E.P.S.S., se generaba un riesgo inminente para la prestación de los servicios de salud ofertados a sus afiliados y para su estabilidad financiera y la del propio Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Lo anterior consta en la copia magnética de la mencionada resolución, en la que se observa que el proceso de intervención y administración forzosa de SOLSALUD E.P.S. S.A. advirtió una suspensión en los pagos de sus obligaciones con los proveedores y prestadores del servicio; el incumplimiento reiterado en las ordenes e instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud; actos de desconocimiento legal a los preceptos de carácter financiero y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Junta Directiva; graves inconsistencias en la información que suministraba a la Superintendencia Nacional de Salud, impidiendo que esta entidad conociera la situación real de la intervenida; una gran cantidad de quejas, reclamos y acciones de tutela de la población afiliada, en su mayoría por temas de medicamentos y procedimientos no P.O.S. y P.O.S.; la falta de legalización de contratos con la Red de Prestadores, afectando la viabilidad de la prestación de los servicios de salud en suficiencia y calidad; falta de oportunidad para el acceso a los servicios de salud, en especial de atención para medicina especializada, de cirugía general y pediatría; inconsistencias en el cumplimiento de las metas de los programas de promoción y prevención; en el análisis de los estados financieros de 2012 no existía razonabilidad en la información financiera, especialmente en el disponible y cuentas por pagar por prestación de servicios, situación que impactó el cálculo de los indicadores de permanencia en el sistema general de seguridad social en salud, es decir, del margen de solvencia y patrimonio mínimo; irregularidades en los estados financieros de 2012 por incumplimiento al literal d, articulo 13 de la Ley 1122 de 2007, por glosas injustificadas y por incumplimientos en los acuerdos de pago; incertidumbre porque no proporcionaba una base razonable y adecuada de sus estados financieros, reportando un margen de solvencia negativo; todo lo cual generaba duda sustancial sobre la capacidad de la compañía para continuar operando, hallándola incursa en la causal 2 del artículo 457 del Código de Comercio, esto es, la existencia de pérdidas que reducían el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito. 7.1.4.

Esta establecido que el 14 de mayo de 2013, mediante Resolución No. 795, el Superintendente Nacional de Salud resolvió designar como Agente Especial Liquidador de SOLDALUD E.P.S. S.A. a Fernando Hernández Vélez. Lo anterior consta en la copia magnética de la mencionada resolución. 7.1.5. Está determinado que el 1º de octubre de 2013, mediante Auto 001, el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación resolvió “dar inicio al proceso de liquidación forzosa administrativa del […] SOLSALUD E.P.S. S.A.”.

Lo anterior consta en la copia simple de la decisión citada. 7.1.6. Consta que el 15 y el 29 de octubre de 2013, SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación publicó en los diarios El Espectador y Vanguardia Liberal, en los medios radiales RCN La Cariñosa y RCN La Radio, y en la cartelera y en la página web de la entidad el aviso emplazatorio para que “todas las personas naturales o jurídicas, de carácter público (ICBF, SENA, DIAN, Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Contraloría General de la República, Entidades Territoriales, entre otros) o privado que se consideren con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole (incluidos los terceros que consideren que la entidad tiene bienes de su propiedad y debe devolverlos), contra SOLSALUD EPS S.A EN LIQUIDACIÓN […]” se presentaran a radicar su reclamación con prueba siquiera sumaria de sus créditos […] en el periodo comprendido entre el 29 de octubre y el 29 de noviembre de 2013”.

Lo anterior consta en la copia magnética de la Resolución No. 4964 de 6 de junio de 2014. 7.1.7. Aparece acreditado que el 12 de noviembre de 2013, la Clínica Chinita S.A. radicó en el proceso liquidatorio la reclamación A03.48, como proveedor de servicios de salud del régimen contributivo, por valor de $899.132.352, según da cuenta la copia simple del Auto 02 de 29 de noviembre de 2013. 7.1.8.

Está probado que el 29 de noviembre de 2013, mediante Auto No. 2, el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, resolvió tener como reclamaciones presentadas de manera oportuna e incorporarlas al proceso liquidatario de SOLSALUD E.P.S. S.A., entre otras, la radicada el 12 de noviembre de 2013 por Clínica Chinita S.A., según consta en la copia allegada en medio magnético. 7.1.9.

Consta que el 4 de junio de 2014, mediante la Resolución No. 3741, el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación resolvió aceptar parcialmente la acreencia presentada por Clínica Chinita S.A., toda vez que, si bien el valor reclamado fue $899.132.352, luego de revisados los soportes de cada acreencia reclamada encontró que $222.270.673 correspondían a obligaciones con pago parcial, obligaciones extintas por pago y obligaciones inexistentes.

Así, el análisis de la reclamación presentada arrojó como resultado un valor total aceptado a pagar de $676.861.679. No obstante, el acto administrativo calificó expresamente “como créditos insolutos, los valores reconocidos […] al no existir disponibilidad de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, al haber agotado sus activos en los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatario.” Todo lo anterior consta en la copia simple de la resolución en cita. 7.1.10.

Quedó acreditado que el 5 de junio de 2014, mediante Resolución No. 3802, el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación resolvió declarar como insolutos los créditos fiscales, parafiscales y de quinta clase (o quirografarios), reclamados de manera oportuna y reconocidos en el proceso liquidatorio. Lo anterior consta en la copia magnética de la mencionada Resolución. 7.1.11.

Quedó establecido que el 6 de junio de 2014, mediante Resolución No. 4964, el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación resolvió declarar terminada la existencia legal de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación y cancelar las matrículas mercantiles que a ella le correspondían. Lo anterior consta en la copia magnética de la mencionada resolución 7.1.12.

Está demostrado que el 5 de junio de 2014, mediante Resolución No. 4478, el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación resolvió designarse como mandatario con representación para resolver los recursos de reposición interpuestos en contra de las resoluciones expedidas en el proceso liquidatorio de SOLSALUD S.A. E.P.S. en Liquidación, por el término improrrogable contado desde la terminación de la existencia jurídica del mencionado proceso, hasta el 29 de agosto de 2014.

Lo anterior consta en la copia magnética de la mencionada resolución. 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración-. 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En el caso sub examine se tiene que el daño alegado es la merma y/o aminoración patrimonial padecida por la demandante, consistente en la pérdida de los recursos económicos adeudados al extremo activo por parte de la extinta SOLSALUD E.P.S. S.A. El daño está probado, pues, aunque la Resolución No. 3741 de 4 de junio de 2014 aceptó la acreencia presentada por Clínica Chinita S.A. en la suma de $676.861.679, en el mismo acto administrativo el Agente Especial Liquidador de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación informó a su acreedor que el crédito quedaría insoluto “al no existir disponibilidad de SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación, al haber agotado sus activos en los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatario” (hecho probado 7.1.9.).

El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de afectaciones a la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos que, como interés legítimo, encuentra protección en el ordenamiento jurídico, de conformidad con los artículos 2 y 58 de la Carta Política. Además, los menoscabos alegados resultan antijurídicos, pues se está ante la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación. 7.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la Nación – Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, es menester determinar si éste le es atribuible fáctica y jurídicamente. Al respecto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 4º del Decreto 1259 de 1994, se tiene que la Superintendencia Nacional de Salud es la entidad encargada de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de las entidades promotoras de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica, con la atribución de intervenir administrativamente, con fines de administración o liquidación las Entidades Promotoras de Salud, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud, la atención a la población afiliada y los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Asimismo, el artículo 5º Ibídem, dispone que la Superintendencia Nacional de Salud es la encargada de vigilar el cumplimiento de las disposiciones constituciones y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de las E.P.S. y, en este sentido, como policía administrativa, puede llevar a cabo visitas de inspección, tendientes a verificar su situación financiera y administrativa, y el manejo de sus negocios.

Ahora bien, analizados los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en el capítulo de hechos probados, se observa que no se encuentra demostrado que la Superintendencia Nacional de Salud haya desatendido sus obligaciones funcionales frente a la sociedad SOLSALUD E.P.S. S.A. Por el contrario, las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta que esta Superintendencia adoptó las medidas necesarias frente a la E.P.S. ya referida, de cara a las funciones que legalmente le habían sido conferidas.

Al respecto, se tiene que, mediante la Resolución No. 671 de 27 de marzo de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó como medida cautelar preventiva la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, y la intervención forzosa administrativa para administrar SOLSALUD E.P.S. S.A., por el término de 2 meses, lapso que fue prorrogado mediante Resolución No. 1391 del 25 de mayo de 2012 (hechos probados 7.1.1. y 7.1.2.).

Así, luego de la toma de posesión e intervención forzosa administrativa para administrar de SOLSALUD E.P.S. S.A., la Superintendencia Nacional de Salud efectuó la respectiva evaluación técnica y financiera, plasmada en la Resolución No. 735 de 6 de mayo de 2013, en donde estableció que la entidad presentaba un déficit operacional, de tal manera que no lograba financiar ni pagar sus gastos de funcionamiento, ni proveer los suministros y elementos mínimos necesarios para garantizar la adecuada atención a los usuarios afiliados, así como presentaba una deficiente prestación de los servicios de salud a su cargo (hecho probado 7.1.3.).

Así, mediante la administración forzosa efectuada a SOLSALUD E.P.S. S.A. la Superintendencia Nacional de Salud ejerció las funciones constitucionales y legales de inspección, vigilancia y control, cuyo ejercicio permitió evidenciar las condiciones y los parámetros bajo los cuales estaba operando dicha promotora de salud, lo que permitió concluir que tales condiciones no garantizaban el debido y adecuado desarrollo de los programas de salud y, por el contrario, generaban un riesgo inminente, no solo en la prestación de los servicios ofertados a la población afiliada, sino también en su estabilidad financiera y en la del propio Sistema General de Seguridad Social en Salud (hecho probado 7.1.3.).

En este entendido se tiene que fue durante la intervención con fines de administración que la Superintendencia Nacional de Salud obtuvo un análisis detallado de las causales que originaron la medida de intervención, encontrando que subsistía la suspensión en los pagos de sus obligaciones con los proveedores y prestadores del servicio; el incumplimiento reiterado en las ordenes e instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud; actos de desconocimiento legal a los preceptos de carácter financiero y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Junta Directiva; graves inconsistencias en la información que suministraba a la Superintendencia Nacional de Salud, impidiendo que esta entidad conociera la situación real de la intervenida; una gran cantidad de quejas, reclamos y acciones de tutela de la población afiliada, en su mayoría por temas de medicamentos y procedimientos no P.O.S. y P.O.S.; la falta de legalización de contratos con la Red de Prestadores, afectando la viabilidad de la prestación de los servicios de salud en suficiencia y calidad; falta de oportunidad para el acceso a los servicios de salud, en especial de atención para medicina especializada, de cirugía general y pediatría; inconsistencias en el cumplimiento de las metas de los programas de promoción y prevención; en el análisis de los estados financieros de 2012 no existía razonabilidad en la información financiera, especialmente en el disponible y cuentas por pagar por prestación de servicios, situación que impactó el cálculo de los indicadores de permanencia en el sistema general de seguridad social en salud, es decir, del margen de solvencia y patrimonio mínimo; irregularidades en los estados financieros de 2012 por incumplimiento al literal d, articulo 13 de la Ley 1122 de 2007, por glosas injustificadas y por incumplimientos en los acuerdos de pago; incertidumbre porque no proporcionaba una base razonable y adecuada de sus estados financieros, reportando un margen de solvencia negativo, todo lo cual generaba duda sustancial sobre la capacidad de la compañía para continuar operando.

Fue entonces, cuando la Superintendencia Nacional de Salud evidenció que SOLSALUD E.P.S. S.A. se hallaba incursa en la causal 2 del artículo 457 del Código de Comercio, porque presentaba pérdidas que reducían el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, situación que fundamentó la expedición de la mencionada Resolución No. 735 de 6 de mayo de 2013, según consta en las motivaciones del acto administrativo, el cual se encuentra amparado por la presunción de legalidad que no ha sido contradicha por la demandante.

Así las cosas, luego de concluida la fase de intervención para administrar, la Superintendencia Nacional de Salud concluyó la necesidad de adoptar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar SOLSALUD E.P.S. S.A., como quiera que la empresa no tenía una posibilidad financiera para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a la red de afiliados, ni para para atender sus pasivos.

En síntesis, la Superintendencia Nacional de Salud resolvió ejercer sus facultades para tomar en posesión los bienes, haberes y negocios e intervenir administrativamente SOLSALUD E.P.S. S.A., en un primer momento, con fines de administración y, dados los resultados de la misma, con fines de liquidación, en desarrollo de los preceptos constitucionales y legales, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En este orden de ideas, en el asunto sub examine se observa que la Superintendencia Nacional de Salud satisfizo lo previsto en los numerales 1º y 22 del artículo 5 del Decreto 1259 de 1994, pues en cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre SOLSALUD E.P.S. S.A., ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios e intervino con fines de administración a SOLSALUD E.P.S. S.A., para luego del estudio técnico y financiero concluir la forzosa intervención administrativa para su liquidación, se itera, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En suma, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se concluye sin asomo de duda que las actuaciones administrativas de inspección, vigilancia y control desplegadas por la Superintendencia Nacional de Salud frente a la sociedad SOLSALUD S.A. EPS fueron adecuadas, pues se ajustaron al trámite previsto en el Decreto 1259 de 1994, permitieron evidenciar su situación real mediante el procedimiento de administración y avanzar a la liquidación de la misma, de conformidad con la normatividad aplicable.

De otra parte, se advierte que no obra material probatorio en el expediente que permita acreditar una actuación tardía en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, de manera que en el presente caso no se acreditó la falla del servicio imputada por el extremo activo a esta entidad, quien, según lo narrado en la demanda, conllevó al no pago de la reclamación reconocida por SOLSALUD E.P.S. S.A. en Liquidación a favor de la demandante, lo que, como ha quedado expuesto, no se encuentra probado en el plenario.

Por ello, bajo la óptica de un régimen subjetivo de responsabilidad, la falta de acreditación de la falla del servicio conlleva a la imposibilidad de imputación de responsabilidad al Estado. En virtud de lo anterior, se evidencia que el daño antijurídico no es imputable a la Superintendencia Nacional de Salud porque esta autoridad administrativa no incurrió en falla del servicio de inspección y vigilancia sobre SOLSALUD E.P.S. S.A., y, por el contrario, se advierte que ejerció sus facultades de intervención administrativa con fines de administración y liquidación conforme a los resultados que cada uno de los procesos arrojó. Ahora bien, en lo que respecta al Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Sala advierte que esta entidad no intervino en las actuaciones puestas bajo la óptica de esta colegiatura.

Así, las funciones administrativas adelantadas para salvaguardar la prestación del servicio de salud y los recursos del sistema de seguridad social en salud en el caso de SOLSALUD E.P.S. S.A. se ejecutaron por vía de la Superintendencia Nacional de Salud, con los resultados antes detallados, de modo que no emerge un hecho dañino activo por parte del Ministerio, así como tampoco omisivo, por cuanto el Estado intervino en salvaguarda del sistema de salud a través de la ejecución de las funciones radicadas en cabeza de la mencionada Superintendencia. En conclusión, el extremo activo no logró acreditar que la administración pública hubiera desatendido sus obligaciones funcionales; por el contrario, lo que se observa en el plenario, es que por vía de la Superintendencia Nacional de Salud se tomaron las medidas necesarias que le correspondía adoptar, de cara a las funciones constitucional y legalmente establecidas y, en virtud de ello, satisfizo los deberes que orientaban y regulaban la prestación del Sistema de Seguridad Social en salud.

Ahora bien, en lo que atañe a la aplicación del régimen de daño especial como criterio de responsabilidad objetiva para imputar el daño antijuridico a las entidades demandadas, debe advertirse que la demandante pretende el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas por la entidad liquidada, impagos que no son imputables a un hecho de la administración lícito que haya generado un desequilibrio de las cargas públicas, tal y como lo exige la configuración de este criterio de atribución, sino que fueron fruto del hecho del tercero configurado en los deficientes manejos administrativos de SOLSALUD E.P.S. S.A., los cuales llevaron a la intervención y posterior liquidación, ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud Así, se encuentra acreditada la configuración del hecho del tercero como causal exonerativa de responsabilidad, toda vez que: i) los deficientes manejos administrativos de SOLSALUD E.P.S. S.A. fueron la causa exclusiva y adecuada del daño, así como de la posterior intervención administrativa con fines de administración y liquidación ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud, sin que existiere vínculo causal entre la conducta de la entidad demandada y el daño producido, dado que la acreencia reclamada se causó con anterioridad a la mencionada intervención estatal; ii) asimismo, el hecho del tercero fue ajeno al servicio de las entidades demandadas, pues la acreencia reclamada es fruto de los contratos y negociaciones celebradas entre la demandante y SOLSALUD E.P.S. S.A. en el ejercicio de la libre iniciativa privada, de la libertad de empresa y de la libre competencia económica reconocidas y protegidas por el artículo 333 de la Constitución Nacional como un derecho que supone la responsabilidad de los particulares que en ella intervienen; y iii) fue solo con la intervención administrativa con fines de administración que quedó establecido el déficit financiero de SOLSALUD E.P.S. S.A., momento a partir del cual la Superintendencia Nacional de Salud pudo prever los daños que tal hecho le causaba al Sistema de Seguridad Social en Salud y a quienes actúan en su desarrollo y, en consecuencia, ordenó una segunda intervención administrativa con fines de liquidación, como medida para mitigar y resistir la afectación generada.

En este sentido, resulta impropio trasladar a la Administración la imputación de un daño causado directamente por la Entidad Promotora de Salud - E.P.S. intervenida, cuando la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control no sólo encontró la situación de iliquidez e impago de obligaciones como las adquiridas con la demandante, sino que ordenó la intervención administrativa y posterior liquidación de la entidad promotora de salud tan pronto como percibió la precaria situación administrativa y financiera en la que se encontraba SOLSALUD E.P.S. S.A., ordenando la medida cautelar de toma de posesión de bienes, haberes y negocios y la intervención con fines de administración que le permitió prever la situación real de la Entidad Promotora de Salud – E.P.S. y disponer la apertura del proceso de liquidación que se analizó con anterioridad.

Aunado a ello, se reitera que en el plenario no quedó establecido que la Superintendencia Nacional de Salud pudo prever con anterioridad la situación presentada por SOLSALUD E.P.S. S.A. y resistir o corregir los efectos de la misma por una vía diferente a la de la intervención forzosa con fines de administración y la liquidación posterior.

Lo propio ocurre frente a la configuración de un enriquecimiento sin junta causa en cabeza de las entidades demandadas, pues no obra prueba al respecto que satisfaga el cumplimiento de los requisitos que esta figura exige para su configuración, fundamentalmente, porque no se establece acrecimiento alguno de las arcas de la administración so pretexto de la liquidación de SOLSALUD E.P.S. S.A., o de la declaración de “insoluta” de la acreencia reconocida a favor de la Clínica Chinita S.A. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 4 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, pues el daño antijurídico alegado no resulta imputable a las entidades demandas en tanto no se acreditó que hubieran incurrido en una falla del servicio por omisión a los deberes de inspección, control y vigilancia, e intervención, sobre SOLSALUD E.P.S. S.A., donde tampoco es viable la aplicación del daño especial como título de imputación dada la participación del hecho del tercero como causa exclusiva y determinante del daño, y menos aún de la teoría del enriquecimiento sin justa causa. 8.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, no hay lugar a la imposición de costas, debido a que en el curso del proceso no se probaron las expensas ni agencias en derecho que pudieron haberse causado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia remítase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala EX2