1 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: SUGEY ALEJANDRA HERNÁNDEZ LEMUS Demandadas: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Temas: Reconocimiento pensión de sobrevivientes a favor de un suboficial del Ejército Nacional fallecido en simple actividad.

Muerte presunta por desaparecimiento. Aplicación de la sentencia CE- SUJ2-009-18 del 1.° de marzo de 2018. Régimen general de seguridad social. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-097-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia del 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Sugey Alejandra Hernández Lemus en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 56 a 57) 1. Declarar la nulidad de la Resolución 212468 del 6 de mayo de 2016 y del Oficio 20183051365441 del 18 de julio de 2018, expedidos por Comando General de las Fuerzas Militares, por medio de los cuales se negó la solicitud de la modificación de la causal de retiro del sargento segundo Jhon Jairo Bernal Ramírez, así como la pensión de sobrevivientes a favor de la libelista. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

Se destaca que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante providencia del 7 de junio de 2019, declaró la falta de competencia por factor territorial y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Boyacá (reparto), tal como se observa de folios 71 a 72. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Declarar que la fecha de retiro del Ejército Nacional por muerte presunta del exsuboficial Jhon Jairo Bernal Ramírez fue el día 9 de diciembre de 2004, según sentencia judicial fechada 1.° de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Tunja, Boyacá. 3. Declarar que la causal de retiro del exmilitar fallecido Jhon Jairo Bernal Ramírez, fue por muerte presunta, acorde con la decisión judicial dictada al respecto. 4.

Conminar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional pagar a favor de la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus los sueldos, primas de orden legal, bonificaciones, prestaciones reglamentarias, estatutarias y legales, vacaciones, subsidios familiares, seguros, aportes a vivienda militar, prestaciones por muerte y demás emolumentos que devengue un suboficial de las Fuerzas Militares, desde el 21 de diciembre de 2002 hasta el 9 de diciembre de 2004. 5.

Ordenar a la parte pasiva reconocer y pagar a favor de la libelista pensión de sobrevivientes debidamente indexada, por muerte presunta por desaparecimiento del señor Jhon Jairo Bernal Ramírez, efectiva a partir del 10 de diciembre de 2004 a la fecha en que «sean pagados todos los emolumentos». 6. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA, aplicando para tal fin el IPC certificado por el DANE, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo. 7.

Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 299 ibidem y condenar en costas a la entidad demandada. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 57 a 59) 1. Los señores Sugey Alejandra Hernández Lemus y Jhon Jairo Bernal Ramírez contrajeron matrimonio el 24 de septiembre de 1994. De dicha unión procrearon 3 hijos de nombres María Alejandra, Jhon Alejandro y Jhon Hansen Bernal Hernández. 2.

El señor Jhon Jairo Bernal Ramírez se vinculó al Ejército Nacional el 4 de septiembre de 1991 y a la fecha de retiro del servicio ostentaba el grado de sargento segundo. 3. Posteriormente, el 26 de junio de 2003, la entidad castrense demandada expidió la hoja de servicios 3566754957623296 a nombre del militar Bernal Ramírez, por la causal de inasistencia al servicio sin causa justificada. 4.

Luego, el 1.° de febrero del 2013 el Juzgado Tercero de Familia de Tunja declaró la muerte presunta por desaparecimiento del señor Jhon Jairo Bernal Ramírez. En dicho fallo, también se indicó que el causante prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 13 años. 5. Conforme a la anterior decisión, el 30 de agosto de 2013, la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus solicitó ante la entidad demandada el pago de los derechos laborales que correspondían a su cónyuge fallecido, para tal fin anexó la providencia judicial en comento. 6.

La parte pasiva dio respuesta a la anterior petición, mediante Oficio fechado 13 de septiembre de 2013, en el sentido de indicar que debía 3 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elevar escrito ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional para el cambio de la fecha de retiro y la causal, para luego proceder al reconocimiento de las prestaciones deprecadas. 7.

El 7 de septiembre de 2015, la señora Hernández Lemus reiteró por cuarta vez la corrección de la hoja de retiro, ante lo cual la parte pasiva de la presente litis le informó que, mediante Resolución 585 del 24 de junio de 2003, el exsuboficial fue retirado por inasistencia al servicio por causa injustificada, acto administrativo que no le fue notificado a la interesada. 8.

A continuación, el Ejército Nacional profirió la Resolución 212468 del 6 de mayo de 2016, por medio de la cual ordenó a la Caja Honor cancelar a Sugey Alejandra Hernández Lemus, María Alejandra, Jhon Alejandro y Jhon Hansen Bernal Hernández en su calidad de herederos del señor Jhon Jairo Bernal Ramírez, las prestaciones y demás acreencias laborales. 9.

Ante la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición el 6 de julio de 2016, sin obtener respuesta alguna hasta la fecha de presentación de la demanda. 10. A su turno, el 11 de mayo de 2018 la parte activa peticionó el reconocimiento y pago de las prestaciones y demás acreencias laborales que le asistían como cónyuge supérstite del causante, empero, le fue denegada mediante Oficio 20183051365441 del 18 de julio del año en mención. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 13 de febrero de 2020.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó que la entidad demandada no propuso excepciones previas y no se encontraba probado de oficio algún medio exceptivo. (Folio122 vuelto y cd visible a folio 120 del plenario). 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 4 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] En el presente asunto se debe determinar si debe declararse o no la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. 20183051365441 de fecha 18 de julio de 2018 y en la Resolución No. 212468 del 6 de mayo de 2016, proferidos por el MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL FUERZAS MILITARES EJERCITO (SIC) NACIONAL COMANDO DE PERSONAL, mediante los cuales se le negó la solicitud de modificación de la causal de retiro del S.S. BERNAL RAMÍREZ JHON JAIRO (Q.E.P.D.) contenida en la Resolución No. 585 del 24 de junio de 2010 (sic).

De ser así, se deberá establecer si hay lugar a ordenar la modificación de la causal de retiro del señor BERNAL RAMÍREZ por causa de muerte presunta por desaparición declarada en sentencia judicial y en consecuencia si a la parte demandante le asiste el derecho a i) que se ordene el reconocimiento y pago de los sueldos, primas de todo orden legal, bonificaciones, prestaciones reglamentarias, estatutarias y/o legales, vacaciones, subsidios familiares, seguros, aportes a vivienda militar, prestaciones por muerte y demás emolumentos que en tiempo devengue un sub oficial (sic) del ejército, desde el 21 de diciembre de 2002 hasta el 9 de diciembre de 2004; ii) que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente (indexada) por causa de muerte presunta por desaparecimiento JHON JAIRO BERNAL RAMÍREZ (Q.E.P.D.), desde el 10 de diciembre de 2004.».

(Mayúsculas y negrillas según la transcripción). (Folios 122 vuelto a 127 y cd visible a folio 120 del expediente). Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 132 a 149 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 27 de febrero de 2020, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente analizó la modificación de la hoja de servicios, con el fin de señalar que es un trámite previo para que quien se crea con derecho a la asignación de retiro, solicite la elaboración de dicho documento y por tanto pueda continuar con la diligencia correspondiente, acto administrativo que adquiere la connotación de definitivo cuando no se accede a su corrección, pues impide la continuación de la gestión pensional.

Seguidamente, estudió las prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en simple actividad previstas en el Decreto 1211 de 1990, con el fin de resaltar que acorde con la sentencia de unificación CE-SUJ2-009-18 del 1.° de marzo de 2018 del Consejo de Estado, se debe reconocer pensión de sobrevivientes a la luz del régimen general, cuando el fallecimiento de aquellos ocurrió antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigor de la Ley 100 de 1993.

A partir de los medios de prueba documentales aportados, afirmó que era procedente la modificación de la hoja de servicios, en la medida en que la verdadera causa del retiro del exmilitar Jhon Jairo Bernal Ramírez no fue la inasistencia injustificada sino en razón al desaparecimiento presunto, motivo por el cual era censurable la conducta de la entidad demandada que se valió 5 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de argumentos contrarios al ordenamiento jurídico para negar la modificación de dicho documento.

A su turno, puntualizó que en relación al pago de los salarios y prestaciones entre el 21 de diciembre de 2002 y el 9 de diciembre de 2004, no se advertía la correspondiente petición en sede administrativa, motivo por el cual se declaraba inhibida para analizar el pedimento en comento. En relación con la pensión de sobrevivientes en virtud de la Ley 100 de 1993, sostuvo que se encontraban acreditados los requisitos exigidos en la mentada disposición para la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus en su calidad de cónyuge supérstite y los hijos Jhon Hansen, Jhon Alejandro y María Alejandra Bernal Hernández, percibieran la prestación deprecada, éstos últimos hasta la fecha en que cumplieran la mayoría de edad o hasta los 25 años si demostraban que se encontraban adelantando estudios.

En lo concerniente al fenómeno prescriptivo, indicó que desde la muerte presunta declarada -9 de diciembre de 2004- hasta la data de reclamación administrativa -30 de agosto de 2013-, habían transcurrido más de 3 años, motivo por el cual las mesadas causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2010 se encontraban prescritas. Por último, aludió la procedencia de la reliquidación de las cesantías definitivas entre el 21 de diciembre de 2002 y el 9 de diciembre de 2004, «lapso en el cual no se daba por muerto y en consecuencia aún se encontraba vinculado a la institución».

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ejército Nacional modificar la hoja de servicios del sargento segundo Jhon Jairo Bernal Ramírez en cuanto a la causal y la fecha de retiro, esto es, muerte en simple actividad a partir del 9 de diciembre de 2004; iii) ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta los artículos 21 y 48 de la Ley 100 de 1993, desde el 9 de diciembre de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2010, por prescripción trienal; iv) ordenó a la parte pasiva pagar pensión de sobrevivientes a los hijos de la demandante y el causante de la siguiente manera: a) Jhon Hansen Bernal Hernández desde el 9 de diciembre de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2010 y hasta el 8 de septiembre de 2015 –fecha en que cumplió los 18 años-.

Con todo si demuestra ante la entidad demandada que continúa estudiando después de la fecha de cumplir la mayoría de edad, la prestación deberá ser reconocida hasta el 8 de septiembre de 2022 –data en cumple los 25 años- o por el tiempo en que esté estudiando, sin pasar de ésta última fecha, b) Jhon Alejandro Bernal Hernández desde el 9 de diciembre de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2010 y hasta el 30 de julio de 2018 –fecha en que cumplió los 18 años-.

Con todo si demuestra ante la entidad demandada que continúa estudiando después de la fecha de cumplir la mayoría de edad, la prestación deberá ser reconocida hasta el 30 de julio de 2023 –data en cumple los 25 años- o por el tiempo en que esté estudiando, sin pasar de ésta última fecha, c) María Alejandra Bernal Hernández desde el 9 de diciembre de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2010 y hasta el 2 de abril de 2013 –fecha en que cumplió los 18 años-.

Con todo si demuestra ante la entidad demandada que continúa estudiando después de la fecha de cumplir 6 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la mayoría de edad, la prestación deberá ser reconocida hasta el 2 de abril de 2020 –data en cumple los 25 años- o por el tiempo en que esté estudiando, sin pasar de ésta última fecha; v) Ordenó la reliquidación del valor reconocido por concepto de cesantías con la inclusión del lapso del desaparecimiento, es decir, entre el 21 de diciembre de 2002 y hasta el 9 de diciembre de 2004; vi) Condenó en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 152 a 154) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Para ello, luego de efectuar una sinopsis del fallo apelado, señaló que, conforme al material probatorio allegado al plenario, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por ende conserva «plena fuerza ejecutoria y por ende obligatoriedad».

Seguidamente, puntualizó que el a quo reconoció pensión de sobrevivientes en virtud de la Ley 100 de 1993, prestación que se encuentra supeditada a la dependencia económica, la cual no se acreditó en los términos fijados por el Consejo de Estado, toda vez que aquella debió demostrarse documentalmente, «dado que no es una mera afirmación de haberse recibido ayuda del fallecido» sino que es imprescindible que se pruebe su dicho.

En este sentido sostuvo que la decisión de la administración se ajusta a derecho, máxime cuando es claro que los miembros de las Fuerzas Militares se rigen por normas especiales que deben atenderse en su totalidad, y no las disposiciones de carácter general, más aún cuando el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 los excluye expresamente de su aplicación. Sobre el punto, adujo que el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, normativa especial aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, exige 15 años de servicio del suboficial, tiempo que no cumple el causante, habida cuenta de que solo estuvo vinculado al Ejército Nacional por espacio de 11 años, 5 meses y 13 días, por tal motivo las prestaciones a las que tenían derecho sus beneficiarios ya le fueron reconocidas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 10 SAMAI): solicitó se confirme la decisión de primera instancia, pues a pesar de que la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus desde el mes de diciembre del año 2004, con sentencia judicial debidamente ejecutoriada, demostró e informó a la entidad demandada sobre el verdadero motivo de la inasistencia de su cónyuge, sin justificación legal o fáctica alguna, se negó a concederle los derechos que le asistían, omisión que le ha significado a la libelista y a sus hijos, tener que batallar jurídicamente durante 17 años aproximadamente con el fin de obtener los derechos de los cuales eran beneficiaros, al quedar desprotegidos desde el fallecimiento del exmilitar Jhon Jairo Bernal Ramírez. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 165 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo fue presentado por la entidad demandada.  Aclaración preliminar -objeto de pronunciamiento de la Corporación- Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes (la entidad demandada), el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura.

Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso, sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación dado que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia de la segunda instancia, tal como lo dispone el artículo 320 del CGP sobre el objeto de la alzada: «ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

Lo anterior, en virtud de lo previsto en el inciso 1.° artículo 328 del Código General del Proceso que señala: «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]».

En el sub lite, se observa que la entidad apelante limitó su manifestación de inconformidad a la imposibilidad de aplicar el régimen general de pensiones para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que en su criterio, aquel es beneficiario del régimen especial previsto para el personal de la Fuerza Pública.

De igual forma, esgrimió que la dependencia económica debe demostrarse. Bajo esa línea de intelección, la competencia de esta Corporación para conocer de la alzada se concentrará en la definición de dichos aspectos y 8 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre ello ha de girar la controversia puesta en conocimiento de esta Sala, pues las demás cuestiones debatidas en primera instancia no suscitaron la inconformidad del Ejército Nacional, lo que impide a esta Subsección efectuar un estudio de fondo sobre las mismas sin poner en riesgo el derecho al debido proceso de la contraparte.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿La señora Sugey Alejandra Hernández Lemus en su calidad de cónyuge supérstite del extinto sargento segundo Jhon Jairo Bernal Ramírez quien falleció simplemente en actividad según la muerte presunta por desaparecimiento el 9 de diciembre de 2004, acreditó el cumplimiento de los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993 modificada en lo pertinente por la Ley 797 de 2003? Al respecto, la Sala de Decisión sostendrá la siguiente tesis: la demandante demostró la observancia de las exigencias previstas en la normativa en comento para ser tener derecho a percibir la prestación deprecada, conforme pasa a explicarse.  Del derecho a la seguridad social El Estado Colombiano ha sido parte en varios instrumentos internacionales que se han ocupado de la seguridad social como derecho que procura el bienestar general de una sociedad a través de normas, instituciones y procedimientos en materia de salud y de medios económicos ante riesgos y contingencias que se presentan en la vida de las personas.

Para señalar algunos de dichos instrumentos internacionales, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 22, consagró que «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad» y en el artículo 25 estipuló que toda persona «tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad».

Asimismo, en el artículo 9.° del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales los Estados Partes reconocieron «el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social» y en idéntico sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 16, estipuló que «Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.».

En relación con este aspecto, el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)3 señaló la importancia de las 3 Preámbulo de la Constitución de la OIT: «Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social; Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la 9 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensiones de vejez y de invalidez como una de las condiciones laborales que deben garantizarse a fin de alcanzar la paz.

Posteriormente, en 1952, se suscribió el Convenio 102 de la OIT sobre la seguridad social, la cual contempló la pensión de vejez, como una garantía mínima para las personas protegidas4. Luego, se suscribió el Convenio 128 sobre las prestaciones de vejez, invalidez y muerte (1967), en el que se resalta la importancia de esas prestaciones sociales5.

Es de anotar que, aunque tales instrumentos internacionales no han sido ratificados por Colombia, estos hacen parte del denominado soft law o derecho blando internacional y tienen utilidad interpretativa al armonizarlos con la Constitución y las normas que han consagrado el carácter esencial de la seguridad social y del derecho pensional.

En efecto, la Ley 319 de 1996 aprobó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador», en el cual se reconoció el derecho a la seguridad a toda persona «que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa».

A su vez, el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo prevea la ley.  De la pensión de sobrevivientes Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.

A través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo relacionado con el régimen de pensiones, cuyo su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Antes de este régimen existían otros de índole general y especial, que en virtud de las reglas de transición y de excepción contempladas en la misma jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas;

Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo». 4 Artículo 25 del Convenio 102 de 1952. 5 Los Convenios 102 de 1952 y 128 de 1967 no han sido ratificados por Colombia.

Ver página web de la oit: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11210:0::NO:11210:P11210_COUNTRY_ID:102 595. 10 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 100 (artículos 36 y 279), continuaron regulando situaciones especiales y específicas.

Una ellas, se concreta en el presente caso, esto es el régimen especial destinado a cubrir esas contingencias para los miembros activos y retirados del Ejército Nacional. Ahora bien, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado, al grupo familiar, y por ende evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]». (Resaltado de la Sala). En este punto es relevante aclarar que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y muere; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión6.

De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes, debido a que al momento del fallecimiento presunto del exsuboficial Jhon Jairo Bernal Ramírez (9 de diciembre de 20047), no se encontraba pensionado ni percibía asignación de retiro.  Declaratoria de muerte presunta por desaparecimiento El artículo 97 del Código Civil regula la declaración de la muerte presunta como consecuencia de la desaparición de una persona, pasados dos años sin tener noticias del ausente, de la siguiente forma: «Art. 97.

Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes: 1. La presunción de muerte debe declararse por el Juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, i que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años; 6 Sentencia T-564 de 2015. 7 Acorde con la sentencia del 1.° de febrero de 2013 del Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Tunja (folios 98 a 101) y certificado de defunción en los términos del fallo referido obrante a folio 2. 11 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

La declaratoria de que habla el artículo. anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos, publicados en el periódico oficial de la Nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones; 3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan trascurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación; 4.

Será oído, para proceder a la declaración i en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal declaración; i el Juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan; 5.

Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial; 6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; i trascurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido; […]».

(Resaltado intencional). A su turno, los artículos 656 a 658 del Código de Procedimiento Civil (normativa vigente al momento de la declaratoria de muerte presunta del suboficial Jhon Jairo Bernal Ramírez8), preceptúan que se trata de una presunción legal de muerte, que admite prueba en contrario y es declarada por el juez del último domicilio del desaparecido.

De igual forma, se indica que la sentencia que declare la muerte presunta ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil para que extienda el folio de defunción. Tiene por efecto extinguir la personalidad del ser humano, el que desaparece como sujeto de derechos y, posibilita la transmisión de los derechos patrimoniales derivados de tal insuceso.

Por su parte, el artículo 197 del Decreto 1211 de 19909 vigente para la época del fallecimiento presunto del exmilitar, regula que: «ARTÍCULO 197. Desaparecidos. Al Oficial o Suboficial en servicio activo que desapareciere sin que se vuelva a tener noticia de él durante treinta (30) días, se le tendrá como provisionalmente desaparecido para los fines determinados en este Capítulo, declaración que harán las respectivas autoridades militares, previa la investigación correspondiente y de conformidad con reglamentación que expida el Gobierno.

PARÁGRAFO. Si de la investigación que se adelante no resultare ningún hecho que pueda considerarse como delito o falta disciplinaria, los beneficiarios, en el orden establecido en el presente Estatuto continuarán percibiendo de la pagaduría respectiva la totalidad de los haberes del Oficial o Suboficial hasta por un término de dos (2) años.

Vencido el lapso anterior, se declarará definitivamente desaparecido, se dará de baja por presunción de muerte y se proceder a reconocer a los beneficiarios las prestaciones sociales ya consolidadas en cabeza del desaparecido, equivalentes a las de muerte en actividad, previa alta de tres (3) meses para la formación de la Hoja de Servicios.».

(Negrillas fuera del texto original). 8 Acorde con la sentencia del 1.° de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito y registro civil de defunción en los términos de la sentencia, la muerte por desaparecimiento ocurrió el 9 de diciembre de 2004 (folios 2 y 98 a 101). 9 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 12 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, la anterior disposición prevé que transcurridos dos años de la muerte presunta se declarará definitivamente desaparecido el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares y se procederá a reconocer a sus beneficiarios las prestaciones previstas para un miembro fallecido en simple actividad.  De la aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2-009-18 del 1.° de marzo de 2018 En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, se infiere que la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus pretende el reconocimiento de pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite del exsuboficial del Ejército Nacional Jhon Jairo Bernal Ramírez.

Por su parte, el a quo accedió a la prestación en comento al considerar que la demandante y sus hijos tenían derecho a la prestación en comento acorde con la Ley 100 de 1993, según los lineamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia CE-SUJ2-009-18 del 1.° de marzo de 2018. Lo expuesto denota que, el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación del régimen prestacional que gobierna las condiciones de los suboficiales cuya muerte hubiese sido simplemente en actividad acaecida antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigor de la Ley 100 de 1993, y la posibilidad de que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes acorde con lo regulado en el Sistema General de Pensiones, en virtud de los principios protectorio, pro homine, favorabilidad, igualdad e inescindibilidad normativa.

Pues bien, bajo dicho entendido se resalta que la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación CE-SUJ-SII-009-2018 del 1.° de marzo de 201810, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva11, ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965- 01(3760-16). 11 El cual reza lo siguiente: «[…] Segundo: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrilla del texto original). 13 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre el régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad al vigor de la Ley 100 de 1993, así como la precedencia de la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 y siguientes ibidem, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos por el régimen general, para efectos del reconocimiento de dicha prestación. Igualmente, en la providencia referida también se analizó en virtud del principio de inescindibilidad normativa la compatibilidad de las prestaciones como compensación por muerte simplemente en actividad y de la pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al régimen prestacional aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1. Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 4.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación. 5.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente 14 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte.

Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.». (Negrillas conforme a la transcripción). Lo anterior al considerarse que, el Decreto 1211 de 1990 reguló las prestaciones por la muerte en simple actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de la siguiente manera: i) compensación equivalente a 2 años de haberes correspondientes al grado del causante; ii) pago de la cesantía por el tiempo de servicio y; iii) si el oficial o suboficial hubiere cumplido 15 años o más de servicio, una pensión mensual liquidada de la misma forma que corresponde a la asignación de retiro12.

Por otra parte, la Ley 100 de 1993 consagró en el artículo 46 el derecho a una pensión de sobrevivientes a los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que cumpla con las semanas mínimas de cotización13. Ahora, si bien el régimen general exceptuaba de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares en el artículo 279, también es cierto que en el artículo 288 ibidem, permite que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia esta le resulta más favorable y siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.

Esto genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del oficial o suboficial frente a las prestaciones por muerte en simple actividad de aquel. En esa medida, al efectuarse una ponderación de ambos regímenes, se observaba que, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debía dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1211 de 1990.

Situación que solo era aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibidem14.  La demandante demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en el régimen general para ser beneficiaria de la prestación deprecada Bajo el contexto jurisprudencial de unificación anterior, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso a fin de 12 Corresponde a lo señalado por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 13 De 26 semanas pasó a 50 a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003. 14 «Artículo 21.

Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.» 15 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidenciar si la demandante demostró el acatamiento de los requisitos exigidos para determinar la concreción del derecho en litigio.

Al respecto se observa que en el expediente reposan las siguientes pruebas documentales relevantes para la resolución de la controversia:  El registro civil de matrimonio da cuenta de que los señores Sugey Alejandra Hernández Lemus y Jhon Jairo Bernal Ramírez, contrajeron nupcias el 24 de septiembre de 1994 (folio 3).  De dicha unión, se procrearon los jóvenes María Alejandra, Jhon Alejandro y Jhon Hansen Bernal Hernández (folios 4 a 6).  Según hoja de servicios 3566754957623296 del 26 de junio de 2003 expedida por el Dirección de Personal del Ejército Nacional, permite advertir que el señor Jhon Jairo Bernal Ramírez prestó sus servicios a dicha institución por 11 años, 5 meses y 13 días, esto es, desde el 4 de septiembre de 1991 y hasta el 21 de diciembre de 2002 (folios 7 a 8), de la siguiente manera: - Alumno suboficial: entre el 4 de septiembre de 1991 y el 1.° de septiembre de 1992; - Cabo segundo: desde el 1.° de septiembre de 1992 hasta el 1.° de septiembre de 1992; - Cabo primero: del 1.° de septiembre al 1.° de septiembre de 1999;

Sargento segundo: entre el 1.° de septiembre de 1999 y el 21 de diciembre de 2002.  En el mencionado documento se señaló que la causal de retiro fue por inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada (folios 7 a 8). Dicha información, es coincidente con lo plasmado en la Resolución 000585 del 24 de junio de 2003, por medio de la cual el comandante de la institución castrense, desvinculó entre otros, al suboficial Bernal Ramírez (folios 93 a 95 vuelto).  Acorde con copia auténtica de la sentencia del 1.° de febrero de 2013 proferida por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Tunja (folios 98 a 101), se observa lo siguiente: «[…]

PRIMERO: Declarar la muerte presunta por desaparecimiento del señor JHON JAIRO BERNAL RAMIREZ (SIC), mayor de edad, nacido en el Municipio de Puerto Triunfo (Antioquia), el veintiséis (26) de septiembre de mil novecientos setenta (1970).

SEGUNDO: Declarar como fecha de dicha muerte el día nueve (9) de diciembre del año dos mil cuatro (2004).

TERCERO: Ofíciese al Notario Primero de esta ciudad, a fin de que extienda el respectivo folio de defunción, así como a la Registraduría del Estado Civil del Municipio de Puerto Triunfo (Antioquia), para que efectúe la anotación pertinente en el registro de nacimiento de JHON JAIRO BERNAL RAMIREZ (SIC), anexando copias auténticas de la sentencia. […]».

(Negrillas y mayúsculas del texto original).  En efecto, se observa el registro civil de defunción del exmilitar en comento, en el cual se indicó que falleció el 9 de diciembre de 2004, en los términos del fallo referido (folio 2).  La libelista elevó solicitud el 3 de agosto de 2013 ante la entidad demandada, tendiente a que: «se gire el valor de los derechos laborales 16 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que correspondían al señor Sargento JHON JAIRO BERNAL RAMIREZ (SIC) (Q.E.P.D.) toda vez que el Juzgado 3 de Familia decreto (sic) la muerte presunta […]».

(Folio 20).  La anterior petición fue resuelta de forma negativa por medio de Oficio 20135370816361:MDN-CGFM-CE-DIPSO-FALL-22.1 del 17 de septiembre de 2013, signado por el subdirector de prestaciones del Ejército Nacional, en el cual se le indicó que debía elevar escrito ante la Dirección de Personal de dicha entidad con el fin de que se efectuara el cambio de la fecha de retiro y la causal (folio 21).  A su turno, el subdirector de prestaciones sociales de la institución castrense dirigió Oficio al director de personal de dicha entidad, el 18 de marzo de 2015, en el cual le señaló lo que a continuación se indica: «[…] Con toda atención me permito solicitar por segunda vez al señor Teniente Coronel […] se efectúe la corrección de la hoja de servicio del señor SS BERNAL RAMIREZ (SIC) JHON JAIRO (Q.E.P.D.), con el fin de efectuar reconocimiento prestacional a la señora SUGEY ALEJANDRA HERNANDEZ (SIC) LEMUS en su calidad de cónyuge sobreviviente, de acuerdo con el siguiente detalle: Teniendo en cuenta que el JUZGADO TERCERO DE FAMILIA DE TUNJA, declaro (sic) que el señor suboficial falleció el día 09 de diciembre de 2004, por tal razón el expediente se encuentra condicionado y a salvo hasta tanto esa Dirección efectúe la corrección de la hoja de servicio. […]».

(Negrillas y mayúsculas de conformidad con la transcripción).  Dicha petición fue reiterada mediante Oficios fechados del 7, 9 y 16 de septiembre de 2015, a través de los cuales insistió en la modificación de la hoja de servicios (folio 23 a 25).  En efecto, el 25 de noviembre de 2015, el subdirector de personal del Ejército Nacional le informó al subdirector de prestaciones sociales (folio 26), lo siguiente: «[…] Con toda atención y atendiendo la solicitud de modificación de la hoja de servicios respecto a la causal de retiro del SS ® BERNAL RAMIREZ (SIC) JHON JAIRO […] me permito indicar a mi Coronel que el mencionado suboficial fue retirado de la Institución mediante resolución 585 de fecha 24-06-2010 por la causal de INASISTENCIA AL SERVICIO SIN CAUSA JUSTIFICADA, acto administrativo que se encuentra en firme y ante el cual podría haberse hecho uso de los recursos y mecanismos de ley dentro de los términos otorgados, por parte de sus beneficiarios.

Quiere decir lo anterior que no posible efectuar el cambio de causal de retiro ni modificar los trámites que fueron efectuados en torno al retiro del suboficial. […]». (Mayúsculas y subrayas del texto original).  Luego, el jefe de desarrollo humano de la parte pasiva expidió Resolución 212468 del 6 de mayo de 2016 mediante la cual le indicó a la Caja de Honor que debía cancelar la totalidad de las sumas que se encontraban allí consignadas, a favor de los herederos del señor Bernal Ramírez, determinados en la liquidación notarial, esto es, la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus y en su momento los menores María Alejandra, Jhon Alejandro y Jhoan Hansen Bernal Hernández (folios 27 a 28).  Ante la anterior decisión, la libelista a través de apoderado en nombre propio y en representación de sus hijos interpuso recurso de reposición el 6 de julio de 2016, en el sentido de que, dada la 17 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificación judicial de la causal de retiro, se reconocieran: i) los salarios, bonificaciones, prestaciones primas, vacaciones, subsidio familiar y demás emolumentos que devengara un suboficial del Ejército Nacional por la muerte presunta decretada del exmilitar causante; ii) la pensión de sobrevivientes y; iii) modificar la hoja de servicios (folios 29 a 31); sin que se advierta dentro del plenario la resolución de dicho recurso.  Posteriormente, el 11 de mayo de 2018, la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus en nombre propio, elevó escrito ante el Ejército Nacional con el fin de que «[…] se reconozca los solicitado en el recurso de reposición interpuesto en fecha 06 de julio de 2016 ya que no fue resuelto por su despacho. […].

(Folios 46 a 50).  La anterior petición fue resuelta de forma negativa por medio de Oficio 20183051365441:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 18 de julio de 2018, signado por el oficial de la Sección Jurídica Dirección de Personal de la entidad demandada (folio 52), conforme a los argumentos que se citan a continuación: «[…] me permito indicar que el mencionado suboficial fue retirado de la institución mediante Resolución No. 585 de fecha 24 de junio de 2010, por la causal de INASISTENCIA AL SERVICIO SIN CAUSA JUSTIFICADA, acto administrativo que se encuentra en firme y ante el cual podría haberse hecho uso de los recursos y mecanismos de ley dentro de los términos otorgados, por parte de sus beneficiarios. […]».

(Mayúsculas, negrillas y subrayas conforme a la transcripción). Acorde con los medios de pruebas aportados, en primer lugar, ha de señalarse que los señores Sugey Alejandra Hernández Lemus y Jhon Jairo Bernal Ramírez, contrajeron nupcias el 24 de septiembre de 1994 y procrearon 3 hijos de nombres María Alejandra, Jhon Alejandro y Jhon Hansen Bernal Hernández (folios 3 a 6).

En segundo lugar, se advierte que de conformidad con la hoja de servicios expedida por la entidad demandada, el señor Jhon Jairo Bernal Ramírez prestó sus servicios al Ejército Nacional por un lapso de 11 años, 5 meses y 13 días, entre el 4 de septiembre de 1991 y el 21 de diciembre de 2002 (folio 7 a 8). A su turno, el comandante del Ejército Nacional profirió la Resolución 000585 del 24 de junio de 2003, por medio de la cual, desvinculó entre otros, al sargento segundo Bernal Ramírez, por la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada (folios 93 a 95 vuelto).

Posteriormente, por medio de fallo del 1.° de febrero de 2013 proferida por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Tunja, se declaró la muerte presunta por desaparecimiento del señor Jhon Jairo Bernal Ramírez el día 9 de diciembre de 2004 y ordenó al notario de dicho municipio, extender el respectivo folio de defunción, y a la Registraduría del Estado Civil del Municipio de Puerto Triunfo (Antioquia), para que efectuara la anotación pertinente en el registro de nacimiento (folios 98 a 101).

En efecto, se observa el registro civil de defunción del exmilitar en comento, en el cual se indicó que falleció el 9 de diciembre de 2004, en los términos del fallo referido (folio 2). En virtud de lo anterior, la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus en nombre y en representación de sus hijos elevó petición el 3 de agosto de 18 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2013 ante la entidad demandada, con el fin de que le fueran reconocidos los haberes laborales que les correspondían con ocasión de la declaración de la muerte presunta de su esposo y padre de sus descendientes (folio 20), petición que fue resuelta de forma negativa 25 de noviembre de 2015, bajo el argumento de que suboficial fue retirado de la institución por la causal de inasistencia al servicio sin causa justificada, acto administrativo que se encontraba en firme (folio 26).

Luego, el jefe de desarrollo humano de la parte pasiva expidió Resolución 212468 del 6 de mayo de 2016, le indicó a la Caja de Honor que debía cancelar la totalidad de las sumas que se encontraban allí consignadas, a favor de los herederos del señor Bernal Ramírez, determinados en la liquidación notarial, esto es, la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus y en su momento los menores María Alejandra, Jhon Alejandro y Jhon Hansen Bernal Hernández (folios 27 a 28).

Ante la anterior decisión, la libelista a través de apoderado en nombre propio y en representación de sus hijos interpuso recurso de reposición el 6 de julio de 2016, en el sentido de que, dada la modificación judicial de la causal de retiro, se reconocieran: i) los salarios, bonificaciones, prestaciones primas, vacaciones, subsidio familiar y demás emolumentos que devengara un suboficial del Ejército Nacional por la muerte presunta decretada del exmilitar causante; ii) la pensión de sobrevivientes y; iii) modificar la hoja de servicios (folios 29 a 31); sin que se advierta dentro del plenario la resolución de dicho recurso.

Posteriormente, el 11 de mayo de 2018, la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus en nombre propio, elevó escrito ante el Ejército Nacional tendiente al reconocimiento de lo peticionado en el recurso de reposición (folios 46 a 50), la cual fue resuelta de forma negativa por medio de Oficio 20183051365441:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 18 de julio de 2018, en el la cual reiteró que el retiro del servicio del exmilitar fue por inasistencia sin causa justificada por más de 10 días (folio 52).

De lo expuesto, la Subsección observa que a pesar de que fue declarada la muerte presunta por desaparecimiento del suboficial Bernal Ramírez la entidad demandada se negó en reiteradas oportunidades a modificar la hoja de servicios por la causal de retiro decretada judicialmente y cambiar la respectiva fecha de desvinculación. De igual forma, acorde con lo analizado en acápites anteriores, la muerte presunta del sargento segundo Jhon Jairo Bernal Ramírez debe ser catalogada en actos simplemente en actividad, toda vez que fue declarada judicialmente el 9 de diciembre de 2004, lo cual implica: i) la extinción de la persona como sujeto de derechos y; ii) conforme al ordinal 6.º del artículo 97 del Código Civil15 el último día en que se tuvo noticias del causante fue la mencionada fecha.

Aunado a lo anterior, no se acreditó que el desaparecimiento del agente Bernal Ramírez tuvo relación directa con el Ejército Nacional o con ocasión del servicio prestado a la entidad demandada y ha de concluirse que ocurrió en actos en simple actividad, tal como lo prevé el parágrafo del artículo 197 del Decreto 1211 de 1990, motivo por el cual la verdadera causal de retiro es su desaparecimiento el cual coincide con la época en la cual se produjo su 15 El referido artículo señala el juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más desde la misma fecha 19 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retiro de la institución16.

Ahora bien, el objeto del recurso de alzada de la entidad demandada se encuentra encaminado a la improcedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus en su calidad de cónyuge supérstite del causante y sus hijos menores María Alejandra, Jhon Alejandro y Jhon Hansen Bernal Hernández.

Al respecto, se advierte que en virtud de la expedición de la sentencia de unificación CE-SUJ2-009-18 del 1.° de marzo de 2018, en atención al principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48, regla que es extendible en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a todas las personas que acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos, y para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, dado los efectos retrospectivos de dicha decisión, tal como ocurre en el presente caso.

Bajo esa línea de intelección, es claro que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte en simple actividad del sargento segundo del Ejército Nacional Jhon Jairo Bernal Ramírez, que ocurrió presuntamente el 9 de diciembre de 2004, el régimen prestacional aplicable es la Ley 100 de 1993 modificada en lo pertinente por la Ley 797 de 2003, y no la normativa especial como lo alude lo entidad demandada en el recurso de alzada.

En virtud de ello, se procederá a verificar la acreditación de los requisitos plasmados en el régimen general de la siguiente manera: - Cotizaciones mínimas De conformidad con el ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando «[…] hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]»17 De acuerdo con la ahoja de servicios el suboficial Jhon Jairo Bernal Ramírez estuvo vinculado como suboficial al Ejército Nacional por 11 años, 5 meses y 13 días, esto es, había cotizado más de las 50 semanas exigidas en los últimos 3 años anteriores a su muerte presunta.

Por lo tanto la normativa para consolidar el derecho a la pensión de sobreviviente vigente para la fecha del deceso del causante (artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación que sufrió dicha norma mediante la Ley 797 de 2003), exigía que aquella hubiera cotizado 50 semanas, requisito que se cumple en el presente caso. - Ausencia de otros beneficiarios Se demostró con el registro civil de matrimonio que los señores Sugey 16 Al respecto se puede consultar la hoja de servicios visible de folios 7 a 8. 17 Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] 20 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alejandra Hernández Lemus y Jhon Jairo Bernal Ramírez, contrajeron nupcias el 24 de septiembre de 1994 y procrearon 3 hijos de nombres María Alejandra, Jhon Alejandro y Jhon Hansen Bernal Hernández, según los registros civiles de nacimiento aportados de folios 4 a 6. - Dependencia económica El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y en relación con lo que corresponde a la resolución del presente caso, prevé: […] Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […] c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; […]». (Aparte subrayado declarado inexequible en sentencia de la Corte Constitucional C-1094 de 2003). De esta forma, se observa que los requisitos que exige la normativa en cita para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del cónyuge supérstite, mayor de 30 años, es que tenga la edad cumplida al momento del fallecimiento y que demuestre convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte, circunstancia que fue demostrada con el registro civil de matrimonio, el cual da cuenta que contrajeron nupcias el 24 de septiembre de 1994, hasta la fecha de la declaratoria de la muerte presunta del causante, sin que se advierta, contrario a lo alegado por el Ejército Nacional en el recurso de alzada, que deba demostrarse la dependencia económica por parte de la cónyuge supérstite a la luz de la normativa en comento.

Aunado a lo anterior, no fueron aportados medidos probatorios que permitieran desvirtuar la exigencia de la convivencia entre los cónyuges, desde el año 1994 y hasta la declaratoria de muerte presunta del causante. En relación con los hijos menores de 18 años, se tiene que, si bien al presentar la demanda (4 de febrero de 2019), los jóvenes María Alejandra, Jhon Alejandro y Jhon Hansen Bernal Hernández, eran mayores de edad, lo cierto es que el derecho nació desde la fecha del fallecimiento del causante, su señor padre -9 de diciembre de 2004-, data para la cual todos eran menores de edad, tal como lo señaló el tribunal de primera instancia. En efecto, según los registros civiles de nacimiento visibles de folios 4 a 6 del expediente se observa lo siguiente: - María Alejandra Bernal Hernández nació el 2 de abril de 1995, por lo 21 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que al 9 de diciembre de 2004 contaba con 9 años de edad; - Jhoan Hansen Bernal Hernández nació el 8 de septiembre de 1997, por tanto a la fecha de fallecimiento del su padre tenía 7 años; - Jhon Alejandro Bernal Hernández nació el 30 de julio de 2000, por lo que al 9 de diciembre de 2009, tenía 4 años de edad.

Conforme a la relación probatoria que antecede, se observa que los menores también cumplen con lo previsto en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se constituyen como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, esto es, la acreditación del parentesco entre aquellos y el causante, así como la minoría de edad.

Se destaca, que no es necesario demostrar la dependencia económica de los menores de edad respecto de sus padres, pues aquella se presume en la medida en que es claro que en ese lapso no cuentan con los recursos suficientes para garantizarse, por cuenta propia –por medio del trabajo o de bienes de fortuna-, su congrua subsistencia, lo cual supone que el respaldo económico que, en vida, le brindaba el pensionado o afiliado era imprescindible para solventar los gastos asociados a su manutención. Ahora, tal como lo consideró el a quo dicha prestación deberá cancelarse hasta que aquellos cumplieron 18 años de edad, con todo, si demuestran ante la entidad demandada que se encuentran estudiando, la pensión de sobrevivientes se reconocerá hasta que adquieran los 25 años de edad o por el tiempo que se encuentren estudiando, sin pasar de ésta última data.

En consecuencia, dado que el señor Jhon Jairo Bernal Ramírez prestó sus servicios a la Armada Nacional durante 11 años, 5 meses y 13 días, el monto de la citada prestación pensional, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, debe ser equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso puede ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Por otro lado, no se ordenará el descuento de lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, conforme lo ordenó la sentencia de unificación analizada en el presente caso, en la medida en que con la presente providencia se está ordenando la modificación de la hoja de servicios en ese sentido, es claro que la entidad demandada no ha reconocido valor alguno por este concepto.

Por último, se hace necesario señalar si bien esta Subsección18 en reiterada providencia ha señalado que el término de prescripción se suspende en beneficio de los menores de edad, por lo que solo empieza a correr cuando aquellos alcanzan la mayoría de edad, y a pesar de que el tribunal de primera instancia decretó la ocurrencia de dicho fenómeno jurídico, lo cierto es que es que no podrá modificarse este aspecto en virtud del principio de la «non reformatio in pejus», en tanto se agravaría la situación del apelante único, esto es, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

En conclusión: la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus y sus hijos, tienen derecho a ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en la 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del Sentencia de 29 de abril de 2010, radicado: 68001-23-15-000-2005-01238-01 (1259-09); del 30 de julio de 2020, radicado: 54001-23-33-000-2015-00275-01 (4575-2017) y del 11 de marzo de 2021, radicado: 76001-23-33-000-2017-01174-01(1888-19). 22 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proporción correspondiente, en los términos descritos en la Ley 100 de 1993, modificada en lo pertinente por la Ley 797 de 2003, toda vez que le resulta más beneficioso en virtud del principio de favorabilidad, pues se demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en la mentada disposición para acceder a la prestación deprecada.

Lo anterior, permite aseverar que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho y, por lo tanto, no le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma en la alzada que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye de su aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares del régimen general contenido en ella, pues la línea jurisprudencial de la sentencia de unificación del 1.° de marzo de 2018 del Consejo de Estado ha desarrollado la tesis de que existen eventos en que procede la aplicación de la norma más favorable.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 27 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201619, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP20, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 19 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 20 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 23 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público21. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la entidad demandada y a favor de la parte demandante, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia y la parte activa intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta Corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 165 del plenario e índice 10 de la plataforma SAMAI.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Sugey Alejandra Hernández Lemus contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada y a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 21 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 24 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00429-01 (0097-2021) Demandante: Sugey Alejandra Hernández Lemus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co