CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 26 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 56 a 76). El señor Julián Heberto Henao Cárdenas, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Valle del Cauca – secretaría de gestión humana y desarrollo organizacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de: (i) «[…] Decreto 0396 del 28/03/2016, mediante el cual se nombró al señor ALBERTO JOSÉ REBOLLEDO OSPINA, como Subsecretario de Despacho, Código 045, grado 02, de la Secretaría de Vivienda y Hábitat del Departamento del Valle del Cauca, en [su] remplazo […]»; (ii) «[…] acto administrativo contenido en el Oficio No. 0100.25251288 del 07/04/2016, mediante [el] cual, se dio respuesta a las peticiones radicadas los días 04/04/2016 [y] 07/04/2016 […]»;
(iii) «[…] acto ficto presuntamente negativo por la no respuesta a la petición radicada el día 06/07/2017, […] mediante el cual se solicitó el pago de los salarios, prestaciones sociales y prestaciones salariales causadas y no pagadas 2016 […]» (sic); y (iv) «[…] resolución 0947 del 20/09/2016, en cuanto a que no se pronunció sobre la solicitud de reconocimiento y pago de las sanciones moratorias contempladas en los artículos 65 del C.S.T. y 99 de la Ley 50 de 1990 […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho «y reparación del daño», se condene a la parte accionada al pago «[…] de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales y económicas, correspondiente al cargo que venía desempeñando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo […]» (sic).
Asimismo, pide, «como pretensión subsidiaria, […] la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por la mora en el pago de los salarios causados» y «la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la mora en el pago del auxilio de cesantías causado» (sic), todo lo cual debe indexarse. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la parte demandante que «[…] para acceder al cargo de Subsecretario de Vivienda y Hábitat […] se sometió a un proceso meritocrático, que le permitió alcanzar un puntaje superior toda vez que cumplía a cabalidad con los requisitos establecidos en el Decreto 423 de 2011 y 0054 de 2012; [y su labor] la desempeñó con idoneidad, eficacia, dedicación, responsabilidad y sin que se hubiera llevado a cabo alguna investigación disciplinaria, penal o fiscal […]» (sic).
Afirma que «[…] el Secretario de Vivienda y Hábitat de la Gobernación del Valle, inició en su contra conductas típicas de acoso laboral, tales como trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales y la negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor […]» (sic).
Que «el día 09/02/2016 SADE 959242 […] le informó a la Gobernadora del Departamento […] los tratos degradantes del cual estaba siendo objeto, los cuales lo llevaron a pensar en la opción de renunciar, para que tomara cartas en el asunto, a lo que respondió con su destitución, [pese a] que se encontraba en situación de especial protección al estar próximo a pensionarse […]» (sic).
Dice que «[…] no se profirió acto administrativo que declarara su insubsistencia, por lo tanto, no se conoce[n] las razones de su desvinculación o si las mismas obedecieron a mejoramiento o razones del servicio, [por ende,] solicita su reincorporación al cargo que venía ostentando, bajo el argumento que el señor JOSÉ REBOLLEDO OSPINA, no cumple con el perfil para ocupar el cargo […] adicional a que al encontrarse en situación de especial protección no podía ser declarado insubsistente […]».
Que «[…] mediante comunicación No. 0100.25251288 del 07/04/2016 […] da respuesta a las peticiones elevadas […] negando la solicitud de reincorporación bajo el argumento que los empleados de libre nombramiento y remoción, no gozan de la especial protección de los prepensionados y que los actos administrativos que desvinculan a estos servidores no deben ser motivados […]» (sic).
Agrega que «[…] no se cancelaron los salarios, ni proporcional de primas, bonificaciones y vacaciones correspondientes al periodo laborado entre el 01/04/2016 al 05/04/2016, fecha en que se comunicó la expedición del Decreto 0396 del 28/03/2016 y hasta la cual laboró. […] El día 29/06/2016 el demandado profirió la resolución No. 290 del 29/06/2016, mediante la cual, se autoriza un retiro de las cesantías definitivas del fondo de Cesantías Porvenir, correspondiente a los años 2012, 2013, 2014, 2015, pero nada se dijo sobre la fracción correspondiente del 01 /01 /2016 al 05/04/2016» (sic).
Que en «[…] la resolución No. 0947 del 20/09/2016, se concluye que las prestaciones sociales (cesantías) y los salarios […] debieron ser cancelados a la terminación de su vinculación con la entidad (05/04/2016), 6 meses después no han sido cancelados» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 3, 6, 23, 25, 29, 53, 123, 150 y 209 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990, 1, 5 y 37 de la Ley 443 de 1998; 41 de la Ley 909 de 2004, 26 del Decreto 2400 de 1968, 107 del Decreto 1950 de 1973, 19 y 25 del Decreto ley 1569 de 1998, 82, 158 y 188 del Decreto 262 de 2000, 2.2.11.1.1. del Decreto reglamentario 1083 de 2015 y 65 del Código Sustantivo de Trabajo.
También las Leyes 790 de 2002, 812 de 2003, 909 de 2004 y 1437 de 2011. Alega que el «[ ] acto administrativo es ilegal y nulo por las siguientes causas: i) porque el acto no fue motivado; (ii) por violación directa de la norma superior; (iii) por falsa motivación, por cuanto no se expresaron los motivos del mismo o se callaron de manera intencional;
(iv) por desviación de poder, dado que el fin del acto no era el interés general, toda vez que con el mismo no se pretendió el mejoramiento del servicio; (v) por el desmejoramiento del servicio, puesto que quien lo remplazó no tenía las mismas calificaciones que él, [además] vulnera el derecho fundamental al trabajo y al debido proceso, pues se removió al actor sin la observancia de las normas legales que regulan la función pública, lo anterior teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico establece un control jurisdiccional frente a los actos que afectan a los interesados […]» (sic).
Que «[ ] no existió proporcionalidad respecto de las actuaciones administrativas, pues no se profirió acto administrativo de desvinculación motivado en el mejoramiento del servicio, de igual manera existía el precedente de un acoso laboral debidamente informado a la Gobernadora del Departamento […] adicional a la situación de especial protección que tiene […] al estar ad portas de adquirir su pensión de vejez […]» (sic).
Indica que «[ ] cuenta con superiores condiciones y experiencia al de la persona que fue nombrada en su remplazo, por lo tanto bajo la hipótesis que su insubsistencia se hubiera motivado en razones del servicio, (la cual como ya se expresó fue por razones personales), tal argumento no es de recibo, puesto que como se demostró el demandante tiene una experiencia superior a 15 años de servicio y posee conocimientos específicos para el cargo, circunstancias que hacían presumir su competencia en la prestación del servicio, por ende, debía a la administración demostrar las razones por las cuales prescindió de él, a pesar de sus calidades, pues, la discrecionalidad no significa arbitrariedad, con mayor razón en el presente caso en el que su insubsistencia no se motivó siquiera en razones del servicio, solo en razones laborales […]».
Que «confluyen los requisitos para que se cancele […] la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C. S. del T., en atención a lo siguiente: // 1. Se trata de salarios y prestaciones sociales que no se han cancelado de forma completa, este requisito se demuestra con la resolución No. 947 de 2016, en la cual se pretende reconocer y pagar, la liquidación del tiempo comprendido entre el 01 /01 /2016 al 05/04/2016; resolución proferida con más de 7 meses de posterioridad a la fecha en la cual debió realizarse el pago, aclarando nuevamente que a la fecha de presentación de la demanda no se han cancelado los dineros en ella reconocidos. // 2.
Se obró con mala fe, debido a la apatía, la dejadez, la negligencia y el desinterés de no pagar de forma integral, por parte de la Administración Departamental de la liquidación de mi representado, lo cual ocurrió en el presente caso, pues no existe justificación para que no se le haya liquidado de forma integral, en el pago que se realizó en el mes de mayo de 2016 y luego de 7 meses de su retiro no se haya realizado el pago».
Añade que «[…] la Ley 344 de 1996 previó el nuevo régimen anualizado de cesantías y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado a partir de diciembre de 1996, el Decreto 1582 de 1998, fue el que trajo consigo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de 1998). […] La sanción moratoria, se concreta en un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero como ya se señaló, teniendo en cuenta que en el presente caso, se incurrió en mora en el pago de excedentes de cesantías a la terminación de la vinculación laboral, […] se generó la sanción moratoria». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 128 a 139).
El departamento del Valle del Cauca, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y, en general, que lo mencionado debe ser probado. Aduce que «[…] es claro que la confianza es un criterio subjetivo relevante no solo para establecer si un cargo es de libre nombramiento o remoción, especialmente en aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, sino también para determinar el ingreso y la permanencia en el cargo del respectivo servidor público […]».
(sic). Que «[…] es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental, siempre y cuando no se produzca arbitrariedad […]» (sic).
Menciona que «[…] la legislación prevé que en ciertos casos NO requiere la motivación. Esto sucede cuando se desvincula del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador”.
Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación […]» (sic). Concluye que «[…] el nominador dispone de un amplio margen de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivada […]» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 26 de noviembre de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Respecto de las pretensiones relacionadas con su retiro del servicio, considera que «[…] los cargos de libre nombramiento y remoción, sí implican discrecionalidad del nominador, ya que éste en atención a la naturaleza de sus funciones, los designa con base en consideraciones intuito personae.
Correlativamente, el retiro de dichos cargos es discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspire en su nominador, aspecto que no se puede evaluar de manera objetiva y debe analizarse en el caso concreto […]» (sic). Que «[…] es y era facultativ[a] la potestad […] de seguir aportando al sistema, pues al haber acreditado el capital que tenía hace inviable la protección de retén social al ser una persona pre pensionable que como se vio en la jurisprudencia transcrita, “en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”[…]» (sic).
Precisa que «[…] no existen razones constitucionalmente válidas para acceder a las pretensiones de la demanda puesto que la garantía de estabilidad laboral reforzada no operó porque su desvinculación no fue producto de actuación discriminatoria de la entidad accionada sino que la misma acaeció por la voluntad de la entidad demandada en mejorar el servicio, el cual encuentra sustento en la necesidad de salvaguardar intereses superiores como el principio de la función pública […]».
Que «[…] que en el presente caso no se demostró que con la desvinculación del demandante se hubiera desmejorado el servicio, ya que el funcionario que lo remplazó al igual que él, cumplía con los requisitos exigidos para el empleo. De allí que se tenga probado que, quien reemplazó al demandante, contaba con las exigencias necesarias para ocupar el cargo, tanto en el aspecto educativo como la experiencia lo cual no está en discusión, por consiguiente, no se puede deprecar de su hoja de vida el desmejoramiento del servicio […]» (sic).
Reitera que «[…] los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza y en ese evento, tampoco resulta loable acceder al cargo sustentado en la falta de motivación del acto de insubsistencia […]».
Por otro lado, en lo atinente a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, estima que «[…] lo probado en el proceso da cuenta que la petición que realizó la demandante solicitando el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales por retiro definitivo la hizo el 06 de julio de 2016 (folio 3) y será esta data la cual servirá de base para el cálculo de la sanción pretendida, ello atendiendo que el acto administrativo de reconocimiento (Resolución No. 0947 del 20 de septiembre de 2016) se profirió por fuera del término de los 15 días hábiles con los que contaba la administración para expedirlo, [por lo que] de conformidad con el acervo probatorio obrante en el proceso, se logra evidenciar que en el caso sub judice, la aludida penalidad se causó en el período comprendido entre el 15 de octubre al 06 de diciembre del 2016, esto es, hasta el día anterior a la fecha en que se hizo exigible el cumplimiento de la obligación […]».
En consecuencia, (i) declaró «la nulidad del acto administrativo ficto originado de la petición presentada el 07 de julio de 2016, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora a la parte demandante»; (ii) ordenó «liquidar y pagar […] el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, en virtud de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, causada entre el 15 de octubre al 06 de diciembre del 2016, la cual se liquidará con base en la asignación básica vigente del demandante al momento del retiro (2006)»; y negó «la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías» y las demás pretensiones de la demanda. 1.7 Los recursos de apelación. Inconformes con la anterior sentencia, las partes interpusieron recursos de apelación, así: 1.7.1 Parte demandante.
Sostiene que «[…] no se realizó una análisis concienzudo y detallado relacionado con las actuaciones realizadas por el ente territorial, ante la denuncia que por acoso laboral presentó mi representado, y que fueron relacionados en los hechos 6, 7 y 8 de la demanda […] Si bien es cierto, los funcionarios que ostentan tal carácter pueden ser removidos del servicio declarando insubsistente el nombramiento en cualquier momento sin motivación alguna, en ejercicio de la facultad discrecional que la Ley le confiere al nominador.
No obstante, la presunción de legalidad de la que goza dicho acto discrecional es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a invalidar […]». Que «[…] lo que motivó la insubsistencia del accionante, no fueron razones de buen servicio sino como represalia con la intención de castigar al quejoso del acoso laboral, lo que conlleva a desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto 0396 del 28/03/2016, por tal motivo, se debió declarar su nulidad».
En relación con la sanción moratoria, añade que «[…] debió reconocerse desde el 06/04/2016, día siguiente al retiro del servicio, […] lo anterior teniendo en cuenta que, al finalizar la relación legal y reglamentaria que existía entre el demandante y el demandado (05/04/2016), era deber del ente territorial pagar a favor del señor JULIAN HEBERTO HENAO, todas y cada una de sus prestaciones sociales y económicas, situación […]». 1.7.2 Parte demandada.
Alega que «[…] no se tuvo en cuenta la situación financiera por la que actualmente atraviesa el Departamento del Valle del Cauca, crisis que se consolidó desde el 15 de mayo del año 2012, fecha en que se promocionó el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, motivado en el hecho corregir las deficiencias que, en su momento, presentaba la Administración Departamental en su organización y funcionamiento […] situación que indudablemente impactó en otras actividades que desempeña la entidad, pues no era posible atender el 100% de las obligaciones del acuerdo sin limitar los recursos de las diferentes dependencias, más aún, cuando la materialización de la amenaza ante un incumplimiento del Acuerdo pudo haber traído consecuencias catastróficas para el departamento y sus ciudadanos».
Que «[…] es claro que el Departamento del Valle del Cauca, se encontraba ante una imposibilidad física y jurídica para dar cumplimiento oportuno a todas y cada una de las obligaciones a su cargo, haciendo énfasis en que, a pesar de la situación, el Departamento ha sido respetuoso del cumplimiento de sus compromisos, pues nótese que todas y cada una de las acreencias laborales a las que el accionante tenía derecho, fueron satisfechas, [no obstante, se trata de] una obligación imposible de cumplir, y que no se debió a negligencia o capricho de sus funcionarios, sino a la sujeción de una disposición construida para la recuperación y posterior estabilidad financiera del Departamento, en pro de los intereses de todos sus habitantes […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante auto de 28 de junio de 2022 y admitidos por esta Corporación a través de proveído de 13 de diciembre siguiente (f. 170), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si el acto administrativo, que declaró insubsistente en forma tácita el nombramiento del demandante en el cargo de subsecretario de despacho, se ajusta al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse, falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, por cuanto su retiro no buscó mejorar el servicio y se efectuó con la finalidad de sancionarlo por denunciar el acoso laboral de que fuera objeto por el superior jerárquico; no se explicitaron las razones por las que fue desvinculado; su reemplazo carecía de las calidades que el actor sí tenía, máxime cuando fue designado por medio de un procedimiento meritocrático; y no se respetó su condición de prepensionado, como lo plantea el accionante; y (ii) establecer si le asiste o no el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, prevista en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, por el pago tardío de sus cesantías definitivas. 3.3 Declaratoria de insubsistencia tácita. 3.3.1 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia de primera instancia relacionados con el retiro del actor: i) Decreto 1288 de 12 de noviembre de 2014, mediante el cual se nombra al demandante en el empleo de subsecretario de despacho, código 45, grado 2, dependiente de la secretaría de vivienda y hábitat del Valle del Cauca, y acta de posesión del día siguiente (ff. 110 y 111). ii) Certificado 199 de 2 de marzo de 2017, en el que consta que el demandante laboró con el departamento del Valle del Cauca, por más de 15 años (ff. 118 a 119). iii) Hoja de vida del demandante y certificados laborales (ff. 18 a 33). iv) Escrito de 8 de enero de 2016, dirigido a la gobernadora del Valle del Cauca, en el que el demandante denuncia presuntas «arbitrariedad y abuso de autoridad», manifestadas en que lo ha «invisibilizado» y considera que ha sido objeto de «acoso laboral deliberado y tácito» (f. 39) v) Decreto 396 de 26 de marzo de 2016, por medio del cual se nombra al señor Alberto José Rebolledo Ospina en el empleo de subsecretario de despacho, código 45, grado 2, de la subsecretaría de la secretaría de vivienda y hábitat del Valle del Cauca, es decir, en el cargo que ocupaba el demandante, con lo cual se declara tácitamente insubsistente su nombramiento (f. 11). vi) Memoriales de 4 y 7 de abril de 2016, en los que el demandante pide se le «reincorpore» porque, en su criterio, el reemplazo no cumple los requisitos para el cargo, debió motivarse su decisión de retiro, su desvinculación fue consecuencia de haber presentado una queja por acoso laboral y tiene condición de prepensionado, por faltarle 3 años para lograr la edad de jubilación; y respuesta de la última fecha en la que se niega su solicitud por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción (ff. 4 a 17).
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación de la sentencia. 3.3.2 Solución al primer problema jurídico. La Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda en lo atañedero al retiro del actor, por las siguientes razones: 3.3.2.1 El demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa.
La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, preceptúa que son de libre nombramiento y remoción «Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera» (artículo 5, numeral 2, letra f) [se destaca].
De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de subsecretario de despacho, código 45, grado 2, de la secretaría de vivienda y hábitat del Valle del Cauca, del cual fue desvinculado el demandante, es de libre nombramiento y remoción. En lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).
La Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda.
La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de manifestar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.
La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende cabalmente acatado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos establecida en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde el deber de acometer ante el juez la carga argumentativa y probatoria con el peso jurídico suficiente encaminada a quebrantar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.
La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe cumplir la demanda, esto es, que cuando se trate de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.
En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» [se destaca] (f. 325). El hecho de que el accionante llevara más de 15 años en el cargo y tuviera una excelente hoja de vida no le daba fuero de estabilidad, de ahí que la gobernadora del departamento, su nominadora, consideraba que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza para lograr el cumplimiento de la misión institucional.
Es potestativo y discrecional del nominador rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados a la entidad que dirige, por tal razón la ley le concede la prerrogativa de nombrar y remover libremente el personal que no ocupe cargos de carrera administrativa. Conviene precisar que la decisión de retiro del actor es de la gobernadora, que se concretó en el decreto acusado expedido por ella, en su condición de regente del ente estatal.
Por consiguiente, el cargo de nulidad no prospera. 3.3.2.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza.
En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador determinar, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo, de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; asimismo, el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se destaca).
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que «la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
En el asunto sub examine, el demandante alega que llevaba más de 15 años en la administración territorial y tenía una idoneidad comprobada, de la que su reemplazo carecía; su retiro se produjo como consecuencia de una denuncia por acoso laboral presentada contra el secretario de vivienda y hábitat (su superior funcional); y no se tuvo en cuenta su condición de prepensionado.
Para la Sala, los argumentos anteriores no constituyen prueba, ni motivos para concluir, per se, que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho. El cumplimiento de un deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen, ni se oponen entre sí; pues aquel no enerva esta.
Aunque el demandante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo. Esto en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura ha dicho que «[t]ratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […], se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio» (negrilla del texto original).
Respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional, se «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas». El cumplimiento de los requisitos exigidos en el manual de funciones del ente estatal y tener una hoja de vida excelente constituyen presupuestos para desempeñar un cargo, pero no para crear fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones de conveniencia y oportunidad que aconsejen el retiro del servicio de empleado de libre nombramiento y remoción; y en cuanto a que tuviera un mejor perfil que su reemplazo, esta situación tampoco enerva o limita la facultad discrecional de la que está investido el nominador.
Empero, el actor asegura que su retiro se debió a una retaliación por haber denunciado a su superior funcional por acoso laboral; y para sustentar su dicho, simplemente, aportó el documento arriba relacionado de 8 de enero de 2016, dirigido a la gobernadora, en el que consta el aludido hecho. En efecto, 2 meses y 20 días antes de su retiro, el demandante había denunciado que el secretario de vivienda y hábitat de ese ente territorial lo había «invisibilizado» (f. 39); sin embargo, este escrito, per se, no le otorga fuero de inamovilidad ni sirve para deducir que exista un nexo causal entre el memorial presentado y su desvinculación discrecional, pues no hay un vínculo espacio-temporal, ni siquiera está demostrado que la gobernadora conoció ese documento, porque fue repartido por la oficina de correspondencia a la «secretaría general» (f. 39).
En otras palabras, el documento valorado individualmente o en su conjunto no da luces de la desviación de poder alegada. En fin, el demandante no probó que se hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto de insubsistencia; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Por otra parte, dado que, con el escrito de alzada, también se alega la protección especial por estabilidad laboral reforzada, sustentada en que el accionante se encontraba a menos de 3 años de cumplir la edad pensional, a continuación procede la Sala a su análisis frente a las particularidades del caso concreto. Según las reglas fijadas por la Corte Constitucional, el concepto de «prepensionado», que para el asunto sub examine corresponde al de servidor público próximo a pensionarse, está ligado a los sujetos de especial protección que se encuentran en situaciones particulares de vulnerabilidad cuando se enfrentan a procedimientos de reestructuración administrativa, a quienes se les debe garantizar la estabilidad laboral reforzada.
Acerca de este tema, la citada Corporación advirtió: La estabilidad laboral de las personas “prepensionadas”, en el marco del proceso de renovación administrativa del Estado (retén social). Reiteración de jurisprudencia. 1. La Corte Constitucional se ha referido en un conjunto amplio de providencias a la estabilidad laboral de grupos vulnerables en procesos de reestructuración institucional del Estado.
En esta oportunidad, la Sala reiterará apartes centrales de la sentencia C-795 de 2009, pronunciamiento en el que se encuentran sistematizados los criterios y subreglas aplicables en materia de retén social. 2. En el fallo mencionado, este Tribunal explicó que los procesos de renovación institucional encuentran sustento en la necesidad de adecuar la estructura orgánica de la administración a las cambiantes exigencias económicas y sociales, con el propósito de lograr una adecuada prestación de los servicios a cargo del estado, y un manejo eficiente de los recursos públicos. 3.
Precisó la Corte, además, que la consecución de esos fines, sin duda legítimos en el estado constitucional, debe realizarse evitando al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma institucional implica la modificación de la estructura de las plantas de personal. […] 4. En ese marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).
Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social. En la citada Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación del retén social “los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional”; determinó que su finalidad es la de “garantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas que de hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia, los discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse.” (C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fijó, como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al presidente mediante la citada ley. […] 7.
Finalmente, en la citada sentencia C-795 de 2009, la Corte armonizó la jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitación del concepto de persona prepensionada, objeto de amplias discusiones interpretativas: “(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.
“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma.
En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública” “(iii) [sobre la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso” [subraya la subsección].
Por su lado, esa misma Corporación, en sentencia de unificación 3 de 8 de febrero de 2018, concluyó para el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo siguiente: 67. La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Con fundamento en esta premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander. Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.
En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 68. Adicionalmente, considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez. En virtud de lo anotado, como lo ha reiterado esta Sala, el accionante por estar vinculado laboralmente en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones responden al ejercicio de actividades de dirección, conducción u orientación institucional, confianza o manejo, al que ingresó por nombramiento ordinario y discrecional, su retiro debe ser en las mismas condiciones; y aunque esté próximo a adquirir el derecho a solicitar la pensión dentro del régimen de ahorro individual al que está afiliado (ff. 13 a 17), según lo precisó la Corte Constitucional, «el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente».
En efecto, dentro del proceso está demostrado que el demandante está afiliado al régimen de ahorro individual y que, según lo confiesa en su petición de 4 de abril de 2016 a esa fecha, tiene «un total de capital acumulado incluyendo bonos pensionales para un capital ahorrado de $398.303.938» (f. 12), valor que se incrementa al margen de que no siga con vínculo laboral, de manera que carecía de fuero de protección que lo amparara y, por ende, podía ser retirado del servicio en forma discrecional, se insiste, dada su calidad de empleado de libre nombramiento y remoción. Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado que lo retiró del servicio conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda en este aspecto. 3.4.
Sanción moratoria. 3.4.1 Marco jurídico. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
Por su parte, los salarios moratorios por el pago tardío de dicho auxilio hacen parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, habida cuenta de que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, pues se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del fenómeno de la prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996, que remite al artículo 99 de la 50 de 1990, concierne a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la 1071 de 2006, regula lo referente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 preceptúa: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de sufragar un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se cumpla la obligación. Al respecto, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, expediente 27001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004) IJ, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma de contabilizar ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo atañedero a la reclamación, dijo que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.
No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76, motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la correspondiente solicitud, como lo ha sostenido esta subsección, comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.
Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o, en su defecto, (ii) cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las concede, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.
Cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. 3.4.2 Procedimiento de reestructuración de pasivos. Resulta oportuno precisar que el Congreso de la República, en virtud del artículo 150 (numeral 19, letra d) de la Constitución Política, expidió la Ley 550 de 1999, mediante la cual se estableció un régimen que promovía y facilitaba la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales, con el propósito de asegurar la función social de las empresas y obtener el desarrollo armónico de las regiones, intervención estatal autorizada por los postulados constitucionales contenidos en los artículos 334 (modificado por el artículo 1.º del Acto legislativo 3 de 2011) y 335, los cuales le arrogan al Estado la dirección general de la economía, lo que a su vez le permite cumplir sus fines esenciales.
El artículo 5° de la Ley 550 de 1999 determinó que los acuerdos de reestructuración son convenciones que se celebran «[…] a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo», los cuales son aplicables a las entidades territoriales, según su naturaleza y características, conforme a lo previsto en el artículo 58 ibidem, que preceptúa, entre otras, las siguientes reglas: 1.
En el caso del sector central de las entidades territoriales actuará como promotor el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin que sea necesario que se constituyan las garantías establecidas en el artículo 10 por parte de las dependencias o funcionarios del Ministerio. En todo caso las actuaciones del Ministerio se harán por conducto de personas naturales. […] 2.
Para efectos de la celebración del acuerdo, el Gobernador o Alcalde deberá estar debidamente facultado por la Asamblea o Concejo, autorización que comprenderá las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento al acuerdo. 3. En el acuerdo de reestructuración se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras. […] 6.
Con posterioridad a la celebración del acuerdo no podrán celebrarse nuevas operaciones de Crédito Público sin la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme con lo señalado por la Ley 358 de 1997. 7. Con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la entidad territorial y con el fin de disponer reglas que aseguren la financiación de su funcionamiento, en el acuerdo de reestructuración y en el convenio de desempeño que suscriba la entidad territorial, se establecerá el siguiente orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, conforme con los montos que para el efecto se prevean en el mismo acuerdo: a) Mesadas pensionales; b) Servicios personales; c) Transferencias de nómina; d) Gastos generales; e) Otras transferencias; f) Intereses de deuda; g) Amortizaciones de deuda; h) Financiación del déficit de vigencias anteriores; i) Inversión. Para garantizar la prioridad y pago de estos gastos, el acuerdo puede prever que la entidad territorial constituya para el efecto una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía con los recursos que perciba.
La determinación de los montos de gasto para cumplir con la prelación de pagos establecida, puede ser determinada para períodos anuales o semestrales en el acuerdo de reestructuración a fin de que pueda ser revisada en dichos períodos con el objeto de evaluar el grado de cumplimiento del acuerdo. […] 11. El acuerdo de reestructuración será celebrado entre la entidad territorial y los acreedores externos; y requerirá el voto favorable de la entidad territorial, que será emitido por el Gobernador o Alcalde según el caso, previas las facultades a que se refiere el numeral 2o. del presente artículo. […] 13.
Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho. […] 15.
Una vez se suscriba el acuerdo de reestructuración y durante la vigencia del mismo, la entidad territorial no podrá incurrir en gasto corriente distinto del autorizado estrictamente el acuerdo para su funcionamiento y el ordenado por disposiciones constitucionales. Asimismo, se tiene que uno de los efectos legales del citado convenio de reestructuración es que «[t]odas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social».
Al respecto, esta sección se pronunció así: Con base en las anteriores consideraciones y en la jurisprudencia trascrita se puede decir que si bien en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos.
En otras palabras, no puede el deudor aprovecharse de su insolvencia y someter al acreedor a que opte sí o sí por la renuncia de unos derechos que causó. Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550 son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (Artículo 34 Ley 550 de 1999). […] Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se ATIENDEN y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas.
Si lo hace con la excusa de ser la única forma de poder reconocer todas sus acreencias, se estaría aprovechando, irónicamente, de su situación crítica financiera y llevaría a que frente a su acreedor obtenga una posición dominante que no se compadece con el espíritu de la figura de saneamiento económico que contiene la Ley 550, en tanto no garantiza la equidad en el acuerdo. […] Así pues, la intención del Legislador siempre ha sido la de proteger las obligaciones adquiridas con justo título antes de llevar a cabo el respectivo Acuerdo, llegando inclusive hasta permitir la celebración de Acuerdos que tengan como objeto suspender, que no desconocer, ciertas prerrogativas laborales que tuviera el trabajador.
Cuánto menos no sería su intención de salvaguardar aquellas obligaciones que adquirió el deudor, no como consecuencia de una prerrogativa adquirida por el empleado, sino de una gracia que la ley le dio al cesante por el incumplimiento de su ex empleador en el pago de una prestación que por ley tiene derecho. La Organización Internacional del Trabajo – OIT- a través del Convenio C-173 de 1972, también se ha referido a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.
Ahí, la Conferencia General de la OIT subrayó la importancia de la protección de los créditos laborales en estos casos, y consagró en la Parte II, DE LA PROTECCIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES POR MEDIO DE UN PRIVILEGIO, los créditos que deben protegerse en casos de insolvencia del empleador. Por ejemplo, el artículo 5 manifestó que los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deberán quedar protegidos por un privilegio, de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponda.
Con base en la normativa y jurisprudencia relacionada en este acápite resulta acertado concluir que los entes territoriales son susceptibles de ser intervenidos económicamente por el Estado, lo cual implica, como en este caso, la posibilidad de que sean sometidos a un procedimiento de reestructuración, el cual se debe agotar conforme a las pautas que se establezcan en el marco legal para tal fin, cuyo acatamiento no puede servir de excusa para que los entes estatales desconozcan derechos laborales, bajo el fundamento de dar prevalencia al interés general sobre el particular (continuidad de la empresa) y atender sus créditos en aparente igualdad de condiciones, por el contrario, en consonancia con aquellas, dichas prerrogativas imponen su especial atención, puesto que propenden a garantizar la equidad del acuerdo y evitar el abuso del deudor en desmedro de los acreedores. 3.4.3 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del asunto frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Memorial de 6 de julio de 2016 (f. 5), por el cual el accionante solicitó del departamento del Valle del Cauca el reconocimiento de sus prestaciones adeudadas, cesantías definitivas y sanción moratoria por el no pago oportuno de estas últimas. b) Resolución 947 de 20 de septiembre de 2016 (f. 6), mediante la cual el secretario de gestión humana y desarrollo organizacional del Valle del Cauca le reconoce al demandante las cesantías definitivas $2.534.520 y sus intereses por $80.260 por sus servicios prestados en el último año. c) Reporte de pagos de la tesorería general del departamento del Valle del Cauca, en el que consta que se desembolsó el pago de las cesantías, intereses y prestaciones insolutas en favor del demandante el 7 de diciembre de 2016.
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el demandante laboró como subsecretario de despacho, código 45, grado 2, en el departamento del Valle del Cauca hasta el 4 de abril de 2016 (al haber sido declarado tácitamente insubsistente su nombramiento); (ii) a través de escrito de 6 de julio de 2016, solicitó del departamento de Valle del Cauca el reconocimiento de sus cesantías definitivas y la sanción por no pago oportuno, concedidas por Resolución 947 de 20 de septiembre de 2016, por la suma de $2.534.520, (iii) según certificación de la tesorería general del departamento del Valle del Cauca se le desembolsó el pago de la cesantía, el 7 de diciembre de 2016.
Ahora bien, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el actor al haber trabajado en el departamento del Valle del Cauca hasta el 4 de abril de 2016 de acuerdo con la normativa referida en el acápite anterior, le asiste derecho a la sanción moratoria, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.
Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega el demandante: Por consiguiente, la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, esto es, el 15 de octubre de 2016, motivo por el cual el ente territorial tenía hasta esa fecha para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna, empero, lo sufragó el 7 de diciembre de 2016, es decir, 1 mes, y 23 días después. Cabe anotar que no resulta procedente contar el plazo para cancelar las cesantías a partir del retiro del servicio como lo plantea la parte demandante, pues se requiere el agotamiento de la vía administrativa para efectos del reconocimiento de esa prestación. En consecuencia, se confirmará el fallo recurrido en tanto condenó al pago de la sanción moratoria.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de las partes se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida sentencia de 26 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Julián Heberto Henao Cárdenas contra el departamento del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS