11001031500020230283701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial Corresponde al Despacho decidir sobre el incidente de desacato instaurado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- contra el Tribunal Administrativo de Chocó. I.

ANTECEDENTES 1.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó acción de tutela contra el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Consideró que tales prerrogativas fueron vulneradas por las autoridades accionadas al proferir las sentencias de 15 de febrero de 2020 y 27 de abril de 2023, respectivamente, al interior del proceso de reparación directa1 que promovieron la señora Kelly Johana Palacios Mosquera y otros2 en su contra.

A su juicio, las accionadas incurrieron en un defecto fáctico por omitir su deber de analizar las pruebas desde una perspectiva integral, así como establecer una responsabilidad objetiva automática de la entidad. 2.- De dicha acción conoció por reparto esta Subsección, y en sentencia de 18 de septiembre de 2023 resolvió amparar el derecho fundamental al debido proceso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en los siguientes términos: <<PRIMERO. - AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Como consecuencia, se dispone, dejar sin efectos la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el proceso de reparación directa con radicado 27001-33-33-002-2015-00375-01, para que en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una nueva decisión, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia (…)>>. 3.- Mediante memorial del 5 de febrero de 2024 la apoderada del ICBF solicitó la apertura de un incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Chocó, al considerar que si bien ya se profirió una decisión de remplazo, con la misma no se 1 Radicado: 27001333300220150037501. 2 Los otros demandantes son: Mauricio y Arcedilia Palacios Mosquera, Yeison Daniel, Jhon Fredy, Ana Isabel, Yaira Alexandra, Yenifer Andrea y Carlos Andrés Palacios Palacios, Kelly Jhoana y Adriana Palacios Rodríguez, Jairo Esteban Mena Palacios y Jeinerson Becerra Palacios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 2 cumplió la orden impartida en el fallo de tutela de 18 de septiembre de 2023, pues el Tribunal accionado se limitó a transcribir la historia clínica de la menor fallecida y la atención que recibió, pero nuevamente desestimó los medios probatorios del daño, ignorando lo ordenado por el juez constitucional. 4.- También sostuvo que la autoridad judicial accionada omitió estudiar lo relativo al nexo causal y su posible ruptura, pues no analizó si estaba probado que la causa de la muerte se relaciona con la actividad o riesgo que asumió el ICBF o si se configuró la fuerza mayor alegada. 5.- Finalmente adujo que no resulta adecuado concluir de manera automática, como lo hace nuevamente el Tribunal en la providencia de remplazo, que el ICBF en su posición de garante es responsable por cualquier daño sufrido por la menor de edad, cuando se evidencia de manera incontrovertible que la causa del deceso no se relaciona con los cuidados que prestaba la entidad, pues se presentó muerte súbita, situación que no fue valorada en modo alguno por la accionada.

Además, indicó que si bien en asuntos similares el Consejo de Estado ha sostenido que el ICBF tiene una responsabilidad objetiva por la posición de garante que asume con ocasión de la custodia y cuidado de los menores de edad a su cargo, también resaltó que los asuntos en los que se ha defendido tal tesis hay absoluta certeza de que el daño se produjo a causa y durante el cuidado del Estado.

II. ACTUACIÓN PROCESAL 6.- A través del auto de 7 de febrero de 20243, en uso de las facultades consagradas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se requirió al Tribunal Administrativo del Chocó para que informara sobre el cumplimiento de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2023, previniendo a dicha autoridad judicial que, de hacer caso omiso a esa orden, se daría trámite al incidente de desacato presentado por la parte accionante. 7.- Cumplido el término indicado4 no se presentó el informe solicitado.

En esa medida, por auto de 21 de febrero de 20245 se dio apertura al incidente de desacato y se corrió traslado a los Magistrados Ariosto Castro Perea y Norma Moreno Mosquera, los cuales adoptaron la providencia de remplazo6. 8.- En memorial del 27 de febrero del año en curso, el magistrado Castro Perea indicó que el auto de 7 de febrero de 2024 no le fue notificado, y solo se enteró de la existencia de este trámite hasta el 26 de febrero siguiente, cuando recibió la notificación de la apertura del incidente de la referencia. Por otra parte, informó que se dio cumplimiento a la orden de amparo al proferir la sentencia de remplazo del 27 de octubre de esa anualidad, en la cual “el Tribunal tuvo en cuenta todos y cada uno de los argumentos expuestos por nuestro superior en la providencia del 18 de septiembre de 2023”. 3 Notificado el 9 de febrero de 2024. 4 El expediente ingresó a despacho el 16 de febrero de 2024. 5 Notificado el 26 de febrero de 2024. 6 La magistrada Mirtha Abadía Serna no suscribió la sentencia porque le fue aceptado un impedimento.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 3 9.- Concluyó que, en el presente caso, más que una omisión por parte del Tribunal en darle cumplimiento al fallo de tutela, lo que se evidencia es un desacuerdo con la decisión adoptada, situación que desnaturaliza el fin del trámite incidental.

III. CONSIDERACIONES 10.- El artículo 27 del Decreto 2591 de 19917 dispone que proferido el fallo que concede la acción de tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Además, de conformidad con el artículo 52 del citado Decreto, el juez puede sancionar por desacato tanto al responsable de cumplirlo como a su superior hasta que cumplan la sentencia y mantendrá la competencia una vez esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza que originaron el amparo de los derechos fundamentales. 11.- Según lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-432 de 2022, la autoridad que adelanta el incidente de desacato debe verificar los siguientes aspectos: “(i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia, y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso”8. 12.- Lo anterior teniendo en cuenta que el carácter sancionatorio del desacato demanda un ejercicio de valoración que comprende la debida identificación del responsable de ejecutar la orden de tutela y la constatación de que concurren los elementos objetivo y subjetivo del cumplimiento.

Así, en la sentencia ya citada se precisó que: <<Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.

Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan 7 “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. 8 Corte Constitucional, sentencia T-432 de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 4 evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela.>> Caso Concreto 13.- Con el fin de resolver la discusión constitucional presentada, se analizará la reclamación presentada por la parte actora el 5 de febrero de 2024, de cara al informe y la documentación allegada por la autoridad accionada. 14.- A través del auto que dio inicio al presente incidente, se identificaron como responsables del cumplimiento a los magistrados Ariosto Castro Perea y Norma Moreno Mosquera, quienes fueron debidamente notificados de su vinculación a este trámite. 15.- En cuanto al alcance del amparo, se debe recordar que en el fallo de tutela de 18 de septiembre de 2023 esta Subsección indicó lo siguiente: <<33.- Una vez realizada la lectura integral del fallo cuestionado (27 de abril de 2023), así como la revisión del expediente digital allegado en préstamo, para esta Sala de Subsección salta a la vista el error contenido en la sentencia cuestionada al analizar el caso en cuestión, pues se advierte que el tribunal accionado no hizo la valoración probatoria completa de los distintos elementos arrimados al plenario, los cuales no se limitan a los cuatro mencionados en el fallo (registros civiles y copia de un derecho de petición); pues tal como lo advirtió el ICBF, también estaba la historia clínica de la menor, así como el dictamen pericial de un médico pediatra que calificó el deceso como “muerte súbita”, entendida esta como la muerte repentina e inesperada de un niño menor de 1 año en la que no es posible determinar una causa específica.

También reposan en el expediente muchas otras pruebas que obran entre los folios 19 a 1096, entre las que se destacan por ejemplo el expediente administrativo correspondiente a la medida de protección de la menor Yoisy Palacios Palacios. (fl. 43 a 108), el informe de fallecimiento de la menor, elaborado por el centro de recuperación (fl. 137 a 143) y los diferentes testimonios rendidos en la audiencia de prueba, como el de la médica tratante de la menor, que también coincide en calificar el suceso como una muerte súbita. 34.- En virtud de lo anterior, para la Sala es claro que el operador judicial a pesar de que en el proceso existían elementos probatorios que daban luces sobre la causa del daño omitió considerarlos, no los advirtió o simplemente no los tuvo en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva; aspecto que cobra importancia, en la medida en que implicó un problema en el estudio del caso, porque al prescindir de esos elementos, el tribunal se propuso realizar la atribución de la responsabilidad a partir del régimen objetivo, con fundamento en la posición de garante, bajo el argumento de que al haber fallecido la menor en custodia de la entidad generaba de suyo una responsabilidad en cabeza de la misma, casi de forma automática, a pesar de que el ICBF propuso en su recurso de apelación el eximente de responsabilidad de fuerza mayor, por cuanto la muerte de la menor fue imprevisible e irresistible, asunto que no fue analizado por la accionada. 35.- Así, se tiene que el Tribunal Administrativo del Chocó se abstuvo de estudiar con base en el material probatorio lo relativo al nexo de causalidad y su posible ruptura, Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 5 pues no hizo un esfuerzo por establecer si estaba probado que la causa de la muerte se relaciona con la actividad o riesgo que asumió el ICBF, y tampoco verificó si existió alguna causa extraña que implicara la ruptura del nexo de causalidad, como por ejemplo la fuerza mayor alegada por la demandada en la contestación y el recurso de apelación.>> 16.- De acuerdo con ello, la orden de amparo impartida al Tribunal Administrativo de Chocó fue la siguiente: “proferir una nueva decisión en la que se revise y adopten los correctivos decisorios que procedan teniendo en cuenta el material probatorio relevante del plenario, y a partir de ellos adelantar el estudio riguroso sobre la ruptura del nexo de causalidad, con base en el eximente de responsabilidad alegado por la entidad demandada dentro del proceso de reparación directa 27001-33-33- 002-2015-00375-01”.

Así, se tiene que la orden iba dirigida a que la autoridad judicial, al momento de adoptar una nueva decisión: (i) realizara la valoración completa del material probatorio que obraba en el expediente (no sólo de los 4 documentos que mencionó en la decisión cuestionada) y, (ii) que con fundamento en ello abordara el estudio del nexo de causalidad y su posible ruptura, para lo cual debía verificar si se configuró el eximente de responsabilidad alegado por el ICBF (fuerza mayor). 17.- Teniendo claro lo anterior, se procede a analizar el elemento objetivo del desacato, y a partir de la lectura íntegra y detallada de la sentencia de remplazo del 27 de octubre de 2023 se concluye que, aunque existe un cumplimiento de la orden de amparo, el mismo es solo parcial.

Esto, por cuanto se observa que el Tribunal Administrativo de Chocó efectivamente profirió una nueva decisión en la que realizó un análisis completo y detallado del material probatorio allegado al proceso, presentando una relación de las pruebas y exponiendo lo que a su juicio cada una de ellas demostraba. Ese ejercicio quedó plasmado en los folios 17 a 24 del proveído de remplazo. 18.- Ahora, ese extenso escrutinio de las pruebas, aunque le permitió definir los hechos que podía tener por probados en el caso, no se vio reflejado en el estudio de la responsabilidad, y más concretamente del nexo de causalidad; pues al momento de abordar ese aspecto el Tribunal accionado incurrió nuevamente en el yerro que se reprochó a su primera decisión. La lectura de la sentencia de remplazo permite evidenciar que la autoridad reiteró lo dicho en la decisión dejada sin efectos, pero adicionando algunos extractos jurisprudenciales y párrafos en los que se abordan diversos asuntos, pero en términos concretos no se hace un análisis real sobre el punto objeto de debate. 19.- Para dar más claridad sobre lo expuesto, la Sala estima oportuno hacer un paralelo entre la primera sentencia del Tribunal (27 de abril de 2023) y la decisión de remplazo que se estudia en esta ocasión (27 de octubre de 2023).

Se subrayan los textos que son diferentes en ambas providencias, y en negrita se destacan los aspectos relevantes para el posterior análisis: Sentencia de 27 de abril de 2023 Sentencia de 27 de octubre de 2023 (providencia de remplazo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 6 Del fallo [de primera instancia] se extrae que analizada desde la falla del servicio la muerte de la menor, no era posible endilgarle una responsabilidad al Icbf, tal y como lo extractó el A quo en su providencia: [Cita de la sentencia de primera instancia] Del fallo [de primera instancia] se extrae que analizada desde la falla del servicio la muerte de la menor, no era posible endilgarle una responsabilidad al Icbf, tal y como lo extractó el A quo en su providencia: [Cita de la sentencia de primera instancia] Conforme a los anterior y realizando un estudio completo de los elementos de pruebas que se allegaron al proceso como son el informe del fallecimiento de la menor donde se estableció lo siguiente: (…) De igual manera, la Doctora Vierys Milena Zárate Carrillo, quien determinó que la muerte de la menor fue súbita, y que, por lo tanto, no se podía saber las causas de la misma.

Así mismo, el Doctor Pedro Luís Álvarez, como perito en la especialidad de pediatría, que dicha muerte efectivamente es irresistible, y que el manejo de la menor en cuanto a sus condiciones de salud, había sido buena, es decir, no se evidenciaba falla alguna. Si bien, la Sala estima que la causa de la muerte de la menor, no fue por su estado de desnutrición, o al menos, ello no logra probarse por la parte demandada, por el contrario, se insiste que la misma fue súbita; por ende, aun cuando la menor, estando internada en el centro durante varios días, no recuperó su salud, porque de los informes allegados y la historia clínica, se evidencia que desde el día 19 abril de 2013 fecha en la que ingresó, hasta el 26 de abril del mismo año, se dejó establecido que la menor, aun cuando asimilaba bien los medicamentos y alimentos, no pudo subir de peso; razón por la cual no es posible aceptar los argumentos de defensa que están encaminados a indicar que, porque la muerte fue súbita, debe darse aplicación, a la fuerza mayor, cuando se insiste, la muerte súbita no fue producto del estado de desnutrición de la menor.

Como se ve, la Sala efectivamente no evidencia que la entidad demandada haya incurrido en una falla pues se advierte que se le prestó en debida forma el servicio a la menor, por el contrario, y conforme a los profesionales del ramo que depusieron mediante sus testimonios, todos coincidieron en afirmar en que lo que se presentó fue una muerte súbita de la menor.

Es por ello, que si bien la Sala estima que clínicamente no podía hacerse nada respecto de la muerte de la menor en las circunstancias en que quedaron descritas a lo largo del proceso, no se puede decir, que deba exonerarse a la entidad pública porque en su criterio se presentó una fuerza mayor, pues si bien, podría Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 7 Ahora bien, en su escrito, el apoderado del Icbf indica que tampoco es posible encontrar una responsabilidad desde la perspectiva de la posición de garante, porque en sus términos, la muerte de la menor, fue imprevisible e irresistible, por ello existe entonces, una exculpación de responsabilidad como lo es la fuerza mayor.

(…) En los eventos como los que se debate la responsabilidad del estado, por la violación del deber de custodia y especial sujeción, sobre todo cuando la entidad pública por su función constitucional y legal se encuentra en posición de garante de los derechos de los asociados. El H. Consejo de Estado, ya ha sido enfático en disponer que: (…) Frente a la protección de los niños y niñas por parte del ordenamiento jurídico e institucional, es claro para la Sala que ella se justifica en cuanto se trata de sujetos de especial protección. Al respecto la Corte Constitucional, sostuvo: (…) En consecuencia, la obligación de resarcir el daño irrogado a los demandantes, se funda en el desconocimiento del deber objetivo de cuidado que le asistía o asiste al Icbf, en razón a que posee la custodia de los menores que se pensarse que esta existiese, más bien desde el lado clínico, es decir, que los galenos poco o nada podían hacer, no tanto así desde el ámbito de la responsabilidad.

Ahora bien, en su escrito, el apoderado del Icbf indica que tampoco es posible encontrar una responsabilidad desde la perspectiva de la posición de garante, porque en sus términos, la muerte de la menor, fue imprevisible e irresistible, por ello existe entonces, una exculpación de responsabilidad como lo es la fuerza mayor. (…) En los eventos como los que se debate la responsabilidad del estado, por la violación del deber de custodia y especial sujeción, sobre todo cuando la entidad pública por su función constitucional y legal se encuentra en posición de garante de los derechos de los asociados.

El H. Consejo de Estado, ya ha sido enfático en disponer que: (…) De igual forma, es preciso indicar que la línea jurisprudencial reiterada del H. Consejo de Estado, ha sido aplicar el régimen objetivo en casos como los que suscita la atención de la Sala Es así como en providencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, donde se estableció la obligación de especial sujeción que posee el Icbf respecto a los menores que tiene a su cuidado (…) En idéntico sentido, se ha establecido respecto del régimen a aplicar en asuntos como éste, lo siguiente (…) Así mismo en providencia del Maestro Jaime Orlando Santofimio Gamboa (…) Igualmente, Este Tribunal en sentencia del 17 de junio de 2022, con Ponencia de la (sic) Magistrada Mirtha Abadía Serna, se condenó al Icbf, en asuntos relativos a menores de edad que están bajo su cuidado (…) Frente a la protección de los niños y niñas por parte del ordenamiento jurídico e institucional, es claro para la Sala que ella se justifica en cuanto se trata de sujetos de especial protección. Al respecto la Corte Constitucional, sostuvo: (…) En consecuencia, la obligación de resarcir el daño irrogado a los demandantes, se funda en el desconocimiento del deber objetivo de cuidado que le asistía o asiste al Icbf, en razón a que posee la custodia de los menores que se Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 8 encuentren en su poder en los términos del artículo 2º de la Constitución Política.

En virtud de lo anterior, el hecho de que la menor Yoisy Palacios Palacios, hubiere fallecido en custodia del Icbf, genera de suyo una responsabilidad en cabeza de dicha entidad, toda vez que los demandantes confiaban en que una vez la menor iniciara su tratamiento bajo la responsabilidad del demandado, el resultado era de mejoría, y no de su lamentable deceso.

Ello de suyo comporta una responsabilidad objetiva donde no es necesario averiguar por la conducta de quien o quienes eran los responsables de velar por el cuido personal de la menor, tal vez será importante para otro tipo de responsabilidades, pero no para la patrimonial. En ese sentido, existía entonces una relación de especial sujeción entre la menor y el demandado, donde éste último debía propender por ejercer todas las acciones encaminadas a que la misma (la menor), recuperara su salud, y no resultara muerta.

Y lo dicho anteriormente se refuerza con la idea de que las condiciones de la menor la hacían un sujeto de especial protección constitucional, no solo porque se encontraba en custodia del Icbf (con esa sola situación es dable condenar a la entidad), sino que, además de lo anterior, la menor presentaba unas condiciones de salud disminuidas; es decir, la fallecida era menor, mujer y disminuida en su salud; todo ello es para indicar que la entidad demandada, quien afirma sin grado humano que la muerte de la menor fue imprevista e irresistible, debió activar con más rigurosidad los cuidados a la misma pues su situación particular lo ameritaba, incluso las condiciones de responsabilidad se tornan más exigentes en virtud de la protección constitucional de los artículos 44 y 45 de la Carta Política.

En esos términos considera la Sala que la decisión impugnada debe ser confirmada. encuentren en su poder en los términos del artículo 2º de la Constitución Política. En virtud de lo anterior, el hecho de que la menor Yoisy Palacios Palacios, hubiere fallecido en custodia del Icbf, genera de suyo una responsabilidad en cabeza de dicha entidad, toda vez que los demandantes confiaban en que una vez la menor iniciara su tratamiento bajo la responsabilidad del demandado, el resultado era de mejoría, y no de su lamentable deceso.

Es así como la Sala considera que, de los argumentos expuesto por el demandado, no es posible evidenciar que se pueda romper el nexo causal, pues como se estableció, estaba en su cabeza la responsabilidad de la menor. Conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, el régimen de imputación para asuntos como los que hoy se estudian es el régimen objetivo salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al menor la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado (…) Ya ha sido muy estudiado el elemento causal dentro de la responsabilidad administrativa del estado, el cual no es otra cosa de que un hecho es la causa de un daño. De ahí que, para establecer la existencia del mismo es necesario determinar si la conducta imputada a la entidad fue la causa eficiente y determinante del daño que se dice haber sufrido.

En estos términos, la causalidad no debe mirarse tal y como lo expone el apoderado de la entidad demandada, sino que la misma debe ser analizada dentro del deber objetivo de cuidado a cargo de quien causa el daño, ya sea por acción u omisión. (…) Lo anterior para concluir que la obligación de custodia y vigilancia de la menor Yoisy Palacios Palacios estaba a cargo del personal de la entidad demandada, y si bien se tiene certeza que la muerte de la misma fue súbita, la Sala encuentra que están acreditados supuestos que permiten establecer la imputación fáctica y jurídica del daño al Icbf, Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 9 tal y como lo determinó el juez de primera instancia (…) En conformidad a lo anterior, en lo que tiene que ver con la forma en que el juez de lo contencioso administrativo debe apreciar las pruebas allegadas a un proceso judicial, la Sala recuerda que es el juez el director del proceso y no las partes, quienes deben determinar qué sentido o alcance debe dársele a un determinado medio de prueba.

La Sala debe precisar primero que todos los jueces de la república y más los de primera instancia están revestidos de lo que se conoce como libertad de apreciación de la prueba, al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia: (…) Bajo ese mismo derrotero conceptual, esta Sala es de la tesis según la cual dada la inexistencia de tarifa legal de prueba, siempre habrá de respetarse la libre apreciación del juez de instancia, de lo contrario supondría injustificadamente “invadir y contraponer su propio criterio valorativo al de los juzgadores, ya que, de hacerlo, incurriría en una violación al ámbito de libertad de apreciación probatoria que el orden jurídico les otorga, al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho. 20.- Respecto del análisis del nexo de causalidad, esta Sala de Subsección indicó en el fallo de tutela cuyo cumplimiento se solicita, lo siguiente: <<(…) el tribunal se propuso realizar la atribución de la responsabilidad a partir del régimen objetivo, con fundamento en la posición de garante, bajo el argumento de que al haber fallecido la menor en custodia de la entidad generaba de suyo una responsabilidad en cabeza de la misma, casi de forma automática, a pesar de que el ICBF propuso en su recurso de apelación el eximente de responsabilidad de fuerza mayor, por cuanto la muerte de la menor fue imprevisible e irresistible, asunto que no fue analizado por la accionada.

Así, se tiene que el Tribunal Administrativo del Chocó se abstuvo de estudiar con base en el material probatorio lo relativo al nexo de causalidad y su posible ruptura, pues no hizo un esfuerzo por establecer si estaba probado que la causa de la muerte se relaciona con la actividad o riesgo que asumió el ICBF, y tampoco verificó si existió alguna causa extraña que implicara la ruptura del nexo de causalidad, como por ejemplo la fuerza mayor alegada por la demandada en la contestación y el recurso de apelación. (…) De acuerdo con lo expuesto, el hecho de que el caso se estudie desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad no implica que sea posible imponer condenas de manera automática, ni ello exime al operador judicial de su deber de estudiar el nexo de causalidad, máxime cuando en el expediente existen elementos probatorios que asocian la causalidad a un hecho imprevisto y no resistible, como lo es la muerte súbita según lo argumentado por el ICBF, y que debieron ser debidamente valorados.

(…)>>. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 10 21.- La lectura de la decisión de reemplazo, en contraste con la providencia del Tribunal que fue dejada sin efectos, permite evidenciar que el Tribunal Administrativo de Chocó no ajustó su análisis a las directrices impartidas en el fallo de tutela; pues aun cuando hizo referencia al nexo causal y dio por probado que lo que generó el daño fue la muerte súbita, incurrió en el mismo yerro reprochado por el juez constitucional cuando concedió el amparo. 22.- Ello se hace evidente si se tiene en cuenta que el Tribunal inicia por traer a colación el fallo de primera instancia, destacando que el a quo emprendió el estudio del caso desde la óptica de la falla del servicio y posteriormente aplicó el régimen objetivo.

Seguidamente, expuso que compartía esa forma de razonar y coincidió en la conclusión de que el ICBF no incurrió en una falla del servicio. Así, en el marco de ese régimen de responsabilidad subjetiva tuvo en cuenta que el daño tuvo su origen en la muerte súbita, y por ende no era posible endilgar responsabilidad a la entidad. 23.- Acto seguido, precisó que sin perjuicio de lo anterior, el caso debía ser estudiado aplicando el régimen de responsabilidad objetiva en atención a la posición de garante que ostentaba la entidad, y en ese sentido “el hecho de que la menor Yoisy Palacios Palacios, hubiere fallecido en custodia del Icbf, genera de suyo una responsabilidad en cabeza de dicha entidad”.

Para lo cual puntualizó que en este régimen “no es necesario averiguar por la conducta de quien o quienes eran los responsables de velar por el cuidado (sic) personal de la menor (…)”. 24.- Sobre ese presupuesto, concluyó que “de los argumentos expuesto por el demandado, no es posible evidenciar que se pueda romper el nexo causal, pues como se estableció, estaba en su cabeza la responsabilidad de la menor.

Conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, el régimen de imputación para asuntos como los que hoy se estudian es el régimen objetivo salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al menor la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado”.

Y líneas más adelante reiteró que “la obligación de custodia y vigilancia de la menor Yoisy Palacios Palacios estaba a cargo del personal de la entidad demandada, y si bien se tiene certeza que la muerte de la misma fue súbita, la Sala encuentra que están acreditados supuestos que permiten establecer la imputación fáctica y jurídica del daño al Icbf, tal y como lo determinó el juez de primera instancia”. 25.- Visto lo anterior, se evidencia que el Tribunal accionado no abordó el análisis del caso en los términos ordenados, sino que por el contrario, repitió los argumentos que específicamente esta Sala de Subsección cuestionó al revisar la sentencia del 27 de abril de 2023 y por los cuales el mismo fue dejado sin efectos.

El estudio del nexo causal se hizo sólo cuando se abordó el caso bajo la óptica de la falla del servicio, análisis que fue descartado. Pero cuando adelantó el estudio desde el régimen objetivo se concluyó nuevamente que la responsabilidad operaba de forma automática, pues no se debía tener en cuenta si el accionar de la demandada fue adecuado o no. Aspecto frente al cual se evidencia que persiste el yerro, pues más Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 11 allá de valorar la conducta del ICBF lo que se le ordenó fue verificar, en los términos de la apelación, si se configuró una causa extraña, toda vez que de optar por aplicar el régimen objetivo no exime al juez del deber de verificar si se presentó alguna causal eximente de responsabilidad. 26.- En este punto, se debe aclarar que esta Sala de Subsección no pretende cuestionar el criterio del Tribunal en lo que se refiere al régimen de responsabilidad que considera aplicable al caso.

Sobre lo que se llama la atención es que la aplicación del régimen objetivo de ninguna manera sustrae al operador judicial de verificar los eximentes de responsabilidad, máxime cuando aquello es alegado en el proceso ordinario por la entidad demandada. 27.- Tampoco se aspira a interferir en la valoración probatoria que se hace en la sentencia pues, como se dijo antes, en esta ocasión la Subsección se limitó a verificar que el Tribunal estudió todas las pruebas del expediente y no simplemente las 4 a que hizo referencia en la sentencia inicial de 27 de abril de 2023.

Y por demás, no presenta ningún tipo de objeción sobre los hechos que dio por probados o no la autoridad judicial. Simplemente se pone en evidencia que, en el análisis de la responsabilidad se omitió considerar esas pruebas y las conclusiones derivadas de las mismas, pues se obvió el estudio de uno de sus elementos como es el nexo causal. 28.- De conformidad con lo expuesto, se constata que ha operado un incumplimiento objetivo de la orden de tutela impartida por esta Subsección en el fallo de 18 de septiembre de 2023. 29.- Lo anterior, no determina la necesaria imposición de una sanción, pues como se indicó antes, el juez de tutela debe tomar en consideración los aspectos subjetivos que concurren en el asunto.

De conformidad con ello, la Sala destaca que los Magistrados Ariosto Castro Perea y Norma Moreno Mosquera, en atención a lo dispuesto en el fallo de tutela procedieron a proferir decisión de remplazo el 27 de octubre de 2023, y en la misma abordaron el estudio completo e integral del material probatorio, así mismo realizaron el análisis de la responsabilidad y plasmaron en su decisión consideraciones relativas al nexo causal y a la alegada fuerza mayor (al estudiar si se configuró falla del servicio).

Sin perjuicio de que este último aspecto haya sido obviado al momento de hacer el estudio del caso en el marco del régimen objetivo de responsabilidad, la Sala estima que no se evidencia en su proceder una actitud renuente al cumplimiento, pues es claro que la decisión fue proferida bajo la convicción de que se ajustaba a los lineamientos fijados por el juez constitucional. 30.- A pesar de ello, la Sala no puede pasar por alto que el fallo de tutela sigue sin cumplirse a cabalidad.

Frente a lo cual debe recordarse que el trámite de desacato no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional de asegurar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo9. 9 Corte Constitucional, Auto de Sala Plena del 17 de febrero de 2004, expediente de tutela T-373655, correspondiente a la Sentencia SU-1185 de 2001.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02837-01 Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó Referencia: Incidente de desacato – cumplimiento parcial 12 31.- En ese sentido, considerando que el juez de tutela tiene amplias facultades para determinar las medidas más adecuadas para garantizar el cumplimiento del fallo y concretar la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados, previo a decidir sobre la imposición o no de una sanción por desacato, se dejará sin efectos el fallo de remplazo proferido el 27 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo, con el fin de que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, la referida autoridad judicial se sirva proferir una nueva decisión en la cual cumpla a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela del 18 de septiembre de 2023.

En mérito de lo expuesto, IV.

RESUELVE

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 27 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el proceso de reparación directa con radicado 27001-33-33-002-2015-00375-01.

SEGUNDO: ORDENAR a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó Ariosto Castro Perea y Norma Moreno Mosquera que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, den cabal cumplimiento al fallo de tutela del 18 de septiembre de 2023, en los precisos términos indicados por esta Subsección. Al día siguiente del vencimiento de dicho término los referidos servidores judiciales deberán hacer llegar a esta Sala los soportes del cumplimiento.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría General que, cumplidos los términos antes indicados, ingrese el proceso al despacho del ponente para resolver sobre el desacato.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia a las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE10 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 10 VF