CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2019-00373-01 (2192-2022) Demandante: Rubiela Silva Montenegro Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y departamento del Huila.

Tema: Cesantías anualizadas y Sanción Moratoria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila en la que se declaró la ineptitud de la demanda respecto de las cesantías causadas durante el año 1993 y la excepción de prescripción de la sanción moratoria derivada del pago tardío de aquellas.

ANTECEDENTES La señora Rubiela Silva Montenegro en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos configurados por el silencio del departamento del Huila y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, frente a la solicitud instaurada el 11 de septiembre de 2018, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de las cesantías del año 1993 y la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de ésta, en el respectivo fondo.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandadas a I) reconocer el auxilio y la sanción por mora descrita; II) actualizar, conforme al IPC, las sumas que se encuentren probadas, III) pagar los intereses moratorios; IV) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 193 del CPACA y, V) en costas.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante es docente y labora en el departamento del Huila desde el 22 de diciembre de 1993. Que la entidad territorial no consignó en el plazo legal las cesantías correspondientes al año 1993. Que, el 11 de septiembre de 2018, presentó reclamación ante el departamento y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, respectivamente, con el objeto de obtener el reconocimiento del auxilio en cita y la sanción moratoria derivada del incumplimiento en su consignación; sin obtener respuesta alguna. 41001-23-33-000-2019-00373-01 (2192-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 12, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1946; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y; 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000; la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. Así mismo, que es una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago - contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995-, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral.

Que, en materia prestacional, el personal docente cuenta con un régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

Que aplicar el régimen de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y además se adecua a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales y en especial el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la constitución nacional, de esta forma la corte unificó postura y concluyó que los docentes oficiales deben estar considerados como empleados públicos y por lo tanto le es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Que omitir su pago dentro del término señalado en la ley, transgrede derechos fundamentales y en gran medida los derechos laborales. Que la doctrina constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 9 de septiembre de 2019, se admitió la demanda. El departamento del Huila, precisó que para el año 1993 la demandante laboraba en el municipio de Algeciras y, de acuerdo con la descentralización administrativa propia de esa época, la obligación de reportar las cesantías estaba a cargo de dicho ente municipal, consecuente con lo cual, propuso las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. La Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, allegó escrito de contestación en forma extemporánea1. 1 Ver nota secretarial.

Folio 126. 41001-23-33-000-2019-00373-01 (2192-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En proveído del 18 de diciembre de 2020, se dispuso la desvinculación de departamento el Huila, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia del 13 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Huila declaró: I) la configuración del silencio administrativo con ocasión de la falta de respuesta de la petición radicada el 11 de septiembre de 2018 ante el FOMAG;

II) la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías anualizadas causadas durante el año 1993 y; III) la prescripción frente a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío del citado auxilio; y se abstuvo de condenar en costas. Como fundamento de lo anterior, sostuvo que la (sic) Resolución No. 3414 del 14 de octubre de 20092, es un acto definitivo porque decidió la situación particular de la demandante reconociendo sus cesantías de las anualidades 1994 a 2008, sin incluir la correspondiente a 1993; en tal sentido, indicó que debió cuestionar su legalidad en sede judicial, lo cual no hizo, es más, ni siquiera la impugnó en la instancia administrativa.

Que, consecuente con ello, con la petición elevada el 11 de septiembre de 2018, lo que pretendía era revivir una discusión resuelta y consolidada a través de un acto ficto o presunto posterior, por tanto, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda. Que, la mora por el pago tardío de las cesantías de 1993 comenzó a causarse el 15 de febrero de 1994 y, como quiera que la reclamación se elevó el 11 de septiembre de 2018, es evidente que el derecho se encuentra prescrito.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia en cuanto “declaró probada la excepción de inepta demanda”, en pro de ello, indicó que, si bien es cierto que la (sic) Resolución No. 4139 del 3 de septiembre de 20143 reconoció y ordenó el pago de las cesantías a favor de la demandante, también lo es, que no es este el acto acusado, toda vez, que en aquel no se resolvió respecto del auxilio del año 1993.

A continuación, recordó que el auxilio de cesantías es una prestación social de creación legal a cargo del empleador y en favor del trabajador que se encuentre cesante o durante la vigencia del vínculo laboral, siempre que se cumpla con ciertos requisitos para su reconocimiento, ya sea, por temas de educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Estimó que se trata de un derecho de orden público irrenunciable e imprescriptible y que constituye un ahorro para el trabajador. Que, en tal sentido, las cesantías deben ser reconocidas y pagadas por el empleador en las oportunidades que la ley consagra. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 24 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación. La parte demandada alegó de conclusión. El extremo demandante y el Agente del ministerio público guardaron silencio.

En proveído del 1º de febrero de 2024, se decretó prueba de oficio; petición que fue atendida en memorial recibido el 1º de marzo de la misma anualidad. El 10 de abril de 2024, se corrió traslado de la prueba recaudada, sin pronunciamiento. 2 La resolución es la No. 4409 del 10 de mayo de 2018. 3 Ídem (2). 41001-23-33-000-2019-00373-01 (2192-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si en el asunto se configuró una inepta demanda por no haberse demandado el acto administrativo que definió la situación jurídica de la demandante frente al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al año 1993.

Los presupuestos procesales / Demanda en forma: Para determinar si se cumple el presupuesto de demanda en forma, el juez administrativo debe verificar que se satisfagan las exigencias del CPACA que prevén sobre el contenido de la demanda, la individualización de las pretensiones y los anexos que deben allegarse al líbelo. Concretamente, el artículo 138 del CPACA, al regular sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]” Concordante con lo anterior, el artículo 163 ibidem, sobre la individualización de las pretensiones prevé: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”. Al respecto, se pronunció la Corporación4, así: “Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio.

De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control”.

En suma, la individualización con precisión del acto que contempla la norma antes citada, significa que el acto a demandar debe ser aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular del actor, de manera que si no se demanda dicho acto, el Juez administrativo no tiene más opción que proferir una sentencia inhibitoria, sin que ello implique, en manera alguna, la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, pues, al haberse acreditado que hubo una incorrecta individualización del acto acusado, no otra podría ser la decisión, pues la ineptitud de la demanda constituye un impedimento para la decisión de fondo. 4 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03390-01(4082-17) 41001-23-33-000-2019-00373-01 (2192-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Caso concreto: Encuentra la Sala acreditado que, previa solicitud elevada el 4 de abril de 20185, en Resolución No. 4409 del 18 de mayo de 20186, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del departamento del Huila, reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a favor de la actora, para reparaciones locativas, en suma de $42.294.411, para lo cual se tuvo en cuenta reportes anuales de dicho auxilio de los años 1994 a 2017, para un total de 8649 días liquidados.

Acto administrativo que le fue notificado a la interesada en la misma fecha. Que, el 11 de septiembre de 20187, la demandante elevó reclamación administrativa ante el departamento del Huila y FOMAG, respectivamente, con el objeto de obtener el reconocimiento de las cesantías del año 1993 y el pago de la sanción moratoria derivada de la consignación inoportuna de las mismas.

Para la Sala es claro, que para la fecha en la cual la señora Rubiela Silva Montenegro presentó la solicitud adiada 11 de septiembre de 2018, ya existía un acto administrativo - Resolución No. 4409 del 18 de mayo de 2018- que definió el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por ella, sin incluir en la liquidación la correspondiente al año 1993.

Ello, no obstante que, en la parte motiva de la resolución en cita, se indicó que la docente prestó sus servicios por el periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2017. Acto administrativo, frente al cual no se agotó recurso alguno y tampoco fue demandado por su interesada dentro de la oportunidad legal consagrada por el artículo 164 -literal d de la Ley 1437 de 2011.

En tal sentido, como fue concluido por el Tribunal de primera instancia, el actuar del extremo actor, puede interpretarse como una pretensión encaminada a revivir los términos para ejercer el medio de control contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo que, se itera, si la beneficiada, no estaba conforme con la decisión adoptada por la entidad cuando se le liquidó de manera parcial sus cesantías sin la inclusión de la correspondiente al año 1993, habiéndose aceptado que su servicio inició en esa anualidad, debió demandarla en su oportunidad, por ser la causa de la presunta lesión. Acción judicial a la que podía acudir directamente sin necesidad de adelantar actuación adicional alguna en sede administrativa, en la medida que contra lo decidido en la Resolución No. 4409 de 2018, sólo podía interponerse recurso de reposición8, el cual, conforme lo establecido en el artículo 76 del CPACA -concordante con el artículo 87 ibidem-, no debe agotarse obligatoriamente para que adquieran firmeza los actos administrativos.

Ahora, el artículo 96 de la Ley 1437 de 2011 establece que ni las solicitudes de revocatoria de los actos administrativos, ni las decisiones que por ellas se formulen, reviven los términos legales para demandar el acto ante la jurisdicción. En ese sentido, es claro que el acto demandado se entiende como una solicitud de revocatoria directa a la liquidación parcial del auxilio de cesantías, y que con la respuesta efectuada por la demandada -un cuando sea ficta- no se revive ningún termino para acudir a la jurisdicción, ni se constituye como una situación jurídica nueva.

No desconoce la Sala, que la misma Alta Corporación, excepcionalmente y para el caso de prestaciones periódicas ha admitido que se pueda realizar una nueva petición9 o que se demande el acto administrativo inicial, pero esto es para el caso de prestaciones periódicas, no para el reconocimiento y pago de sumas que deban cancelarse al terminar la relación de trabajo, las cuales, para el caso concreto, no tienen tal calidad, por manera que no son de recibo los argumentos esbozados en el recurso de apelación. 5 Así se narró en el acto administrativo de reconocimiento. 6 Folios 46 y ss.

Archivo digital 13. 7 Folios 27 y ss. Archivo digital 13. 8 Tal como se advirtió en su artículo cuarto. 9 Entre otras providencias de agosto 31 de 2.008, radicado 25000-23-25-000-2005-10-10366-01 (042-07) M.P. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. 41001-23-33-000-2019-00373-01 (2192-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En ese orden de ideas, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse.

Lo que releva a la sala de cualquier análisis adicional sobre el fondo del asunto. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Huila, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente