11001031500020230080100 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – existencia de otro mecanismo judicial idóneo y eficaz - medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de actos administrativos de carácter definitivo expedidos en el marco de un concurso de méritos - Convocatoria 27.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Wilmer Jahir Sierra Fagua contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El señor Wilmer Jahir Sierra Fagua instauró demanda de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo e igualdad. Estima que tales prerrogativas fueron vulneradas por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al no resolver de forma clara, congruente y de fondo los planteamientos esbozados en el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 20222. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 “Por medio de la cual se publican los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 << ( ) ORDENAR a las autoridades accionadas lo siguiente: 1.1.PRONUNCIARSE de manera clara, congruente y de fondo sobre todos los argumentos de inconformidad plasmados por el suscrito mediante el recurso de reposición interpuesto el 22 de septiembre de 2022 contra la Resolución CJR22-0351 de 01 de septiembre de 2022 y complementado a través de documento de 15 de noviembre de 2022, de manera que se confronten cada uno de los argumentos allí plasmados.

Puntualmente, sobre aquellos respecto de los cuales no ha existido pronunciamiento concreto hasta el momento, conforme lo señale en el hecho No. 16 de esta acción constitucional. 1.2.RESOLVER las objeciones de fondo y de manera coherente con los argumentos que presenté contra las preguntas 6, 7, 9, 10, 18, 23, 28, 32, 33, 34, 39, 43, 53, 55, 59, 62, 63, 69, 70,76, 84, 102, 103, 108 y 122, mediante el escrito de complementación radicado ante las accionadas el 15 de noviembre de 2022. 1.3.ORDENAR que se pronuncien acerca de la conducencia, pertinencia y utilidad de decretar las pruebas que solicité en el recurso de reposición. 1.4.ORDENAR que si, como consecuencia de resolver los argumentos que presenté a través del recurso de reposición y del escrito de complementación, las autoridades accionadas determinan que se debe modificar el puntaje obtenido, dando como resultado una puntuación superior a los 800 puntos, se reponga la decisión contenida en la Resolución CJR23-0045 de 16 de enero de 2023 y se concluya que sí aprobé el examen de aptitudes y conocimientos, permitiéndoseme continuar con las demás etapas del concurso.>> (resaltado propio del texto). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- Mediante Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, denominado - Convocatoria 27-, a la cual se inscribió el señor Wilmer Jahir Sierra Fagua, con el fin de concursar por el cargo de Juez Administrativo. 5.- El 24 de julio de 2022, el accionante presentó la prueba de aptitudes, conocimientos y psicotécnica diseñada por la Universidad Nacional de Colombia, para el desarrollo del proceso de selección de la aludida convocatoria. 6.- Surtidas las etapas respectivas, mediante Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura publicó los resultados de las pruebas a que se hizo referencia. En dicho acto administrativo, se indicó que el actor obtuvo un puntaje de 793,62 puntos, por lo que fue calificado como “No aprobó”. 7.- En desacuerdo con la decisión anterior, el 22 de septiembre de 2022, el accionante interpuso recurso de reposición, en el que cuestionó (i) el puntaje Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 obtenido y el procedimiento utilizado para calificar la prueba de aptitudes y conocimientos;

(ii) la elaboración de la misma (iii) el tiempo otorgado para su presentación; (iv) la posibilidad de presentar pruebas supletorias a algunos participantes. Además, reprochó que el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 violó de forma directa el contenido de la Ley 270 de 19963. 8.- A su vez, aseveró que el acto administrativo recurrido se profirió de forma irregular, dado que se tomaron en consideración los puntajes de algunas personas que, en su criterio, no cumplían con los requisitos mínimos para ostentar la calidad de aspirantes, así como no se informó los parámetros que servirían de fundamento para la calificación del examen, de forma previa a su presentación. 9.- En el citado recurso, el actor solicitó la modificación del puntaje que inicialmente obtuvo, a fin de que se le otorgara una puntuación mayor y, en consecuencia, se declarara que superó el puntaje mínimo aprobatorio.

También pidió el decreto y la práctica de ciertas pruebas. 10.- Luego de asistir a la jornada de exhibición, el 15 de noviembre de 2022, la parte actora presentó escrito de ampliación del recurso de reposición, a través del cual manifestó su inconformidad respecto a la estructuración de algunas preguntas, así como la forma de calificación de las mismas, concretamente se refirió a las preguntas 6, 7, 9,10, 18, 23, 28, 32, 33, 34, 39, 43, 53, 55, 59, 62, 63, 69, 70, 76, 84, 102, 103, 108 y 122. 11.- El 16 de enero de 2023, a través de la Resolución CJR23-0045, la Unidad de Administración de Carrera Judicial resolvió de manera conjunta los recursos de reposición presentados contra la Resolución CJR22-0351 de 1° de septiembre de 2022, por aquellos concursantes que optaron para la provisión del cargo de Juez Administrativo.

Para tal efecto, indicó que previo a un análisis de las solicitudes presentadas por los recurrentes, las mismas fueron agrupadas por temáticas y así serían resueltas, precisando, a su vez, que se tomaron en cuenta las peticiones principales, no sin antes referir que los demás argumentos serían aplicables para todos los recurrentes sin excepción alguna4. 12.- Entre los mencionados criterios se destacan: acceso al material de prueba, uso de medios tecnológicos en la jornada de exhibición, fórmula y metodología de calificación, fundamento de la fórmula de calificación, puntaje prueba de aptitudes y de conocimiento, verificación previa de requisitos mínimos, proceso de construcción de la prueba, preguntas capciosas, ambiguas o confusas, tiempo de la prueba, 3 Ley Estatutaria de Administración de Justicia. 4 En archivos anexos se relacionaron los recurrentes enmarcados dentro de las categorías de criterios que fueron fijadas.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 objeciones a preguntas de aptitudes y conocimientos generales y específicas y reponer el resultado o la Resolución. 13.- Como fundamento de las pretensiones, el accionante considera que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo e igualdad, al expedir la Resolución CJR23-0045 del 16 de enero de 2023, toda vez que el citado acto no resolvió de forma clara, congruente y de fondo, cada uno de los argumentos plasmados en el recurso de reposición interpuesto por el accionante, ni en el escrito de ampliación del mismo, así como tampoco sobre los elementos probatorios que aportó o respecto de los que solicitó su decreto. 14.- Sostuvo que en la Resolución CJR23-0042 del 16 de enero de 2023 se admitió haber estudiado únicamente las peticiones principales de cada recurso, circunstancia que evidencia que no se analizaron todos los aspectos formulados por el demandante.

Además, cuestionó que las temáticas escogidas para abordar conjuntamente los planteamientos expuestos en los recursos de reposición, fueron definidas de forma discrecional. 15.- Sumado a lo anterior, aseveró que, en el marco de la Convocatoria 27, la Unidad en comento profirió otras 25 resoluciones, cuyo contenido es idéntico al expuesto en el acto administrativo objeto de reproche constitucional, lo que denota que el recurso de reposición que presentó fue resuelto de manera genérica. 16.- Destacó que en la Resolución CJR23-0045 del 16 de enero de 2023 se indicó que contra dicho acto administrativo no procedían recursos en sede administrativa, por lo que no existe algún mecanismo para cuestionar su contenido a través de esa vía. 17.- Por su parte, manifestó que en el marco de dicha actuación administrativa elevó una serie de peticiones ante las accionadas, con el fin de sustentar el recurso de reposición. Por esa razón, afirmó haber presentado otra acción de tutela5 contra las aquí demandadas, pero por hechos distintos a los que son objeto de reclamo en la presente solicitud de amparo. 18.- Por otro lado, señaló que en aquellos casos en que se busca cuestionar a través de la acción de tutela, actos administrativos expedidos en el marco de los concursos de méritos, en lo atinente al requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional6 ha señalado que pese a la existencia de otros mecanismos de defensa para resolver la controversia, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario analizar si estos resultan ser idóneos y eficaces, puesto que los medios ordinarios no ofrecen la suficiente eficacia en el tiempo para proteger en toda su 5 Identificada con número de radicado: 11001-03-15-000-2022-05627-00. 6 Para tal efecto, el accionante citó las sentencias T-507 de 2012 y T-682 de 2016.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos públicos. 19.- Además, resaltó que, según la jurisprudencia constitucional7, es indispensable diferenciar entre los actos de mero trámite y los definitivos, por cuanto el mecanismo constitucional procede únicamente -de manera excepcional- frente a estos últimos, cuando el acto tiene la potencialidad de definir una situación especial, producto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, vulnerando con ello las garantías constitucionales.

Así mismo indicó que en la sentencia SU-067 de 2022, proferida en el marco de la convocatoria 27, la Corte Constitucional precisó que la acción de tutela era procedente en estos casos. 20.- Esbozado lo anterior, precisó que el objeto de la acción constitucional no es debatir el contenido de algún acto administrativo, pues lo que pretende es buscar la protección de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados, ante la falta de respuesta sobre cada uno de los argumentos que presentó tanto en el recurso de reposición, como en su escrito de ampliación. 21.- En ese sentido, sostuvo que la solicitud de amparo satisface el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que no existe otro mecanismo judicial idóneo ni eficaz para obtener la protección de sus prerrogativas iusfundamentales, en la medida que no está controvirtiendo la legalidad de algún acto administrativo. 22.- Ahora, afirmó que, si en gracia de discusión se advirtiera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente, dicho mecanismo no resulta ser un medio eficaz ni idóneo.

Al respecto, aseguró que “la prueba contundente de ello es que las demandas que cursan en el Consejo de Estado frente a la convocatoria 22, que fue la última en quedar en firme y con la cual se proveyeron los cargos vacantes de jueces y magistrados ( ) no se han resuelto de fondo”. Inclusive resaltó que dicha demanda8 fue radicada en el año 2016, por lo que a la fecha han transcurrido más de 6 años, sin que ni siquiera se haya citado a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. 23.- Aseguró que la tardanza en la resolución de ese asunto, permite advertir la existencia de un perjuicio irremediable, pues “de no resolverse el asunto aquí planteado de fondo, las etapas de la convocatoria 27 continuarán y, finalmente, tal y como sucedió en la convocatoria 22, las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho tardaran años en resolverse.” B. Trámite procesal y contestación de la demanda 7 Sentencias T-386 de 2016, T-340 de 2020 y SU-067 de 2022. 8 Tramitada con número de radicado 11001-03-25-000-2016-00081-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 24.- Mediante auto del 20 de febrero de 2023, el despacho sustanciador dispuso: (i) admitir la acción de tutela;

(ii) notificar de su presentación al Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial y a la Universidad Nacional de Colombia; (iii) vincular a los aspirantes al cargo de Juez Administrativo, en el marco de la Convocatoria 27, como terceros interesados en las resultas del proceso; y (iv) comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su cargo.

(i) Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial9 25.- La Unidad solicitó declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, comoquiera que los argumentos esgrimidos por el accionante en el recurso de reposición y el escrito de adición, fueron resueltos de forma clara, precisa y de fondo, a través de la Resolución CJR23-0045 de 16 de enero de 2023. 26.- En concreto, indicó que las inconformidades planteadas en relación con la calificación de la prueba, el tiempo otorgado para su presentación, la consideración del puntaje de aquellas personas que presentaron el examen y que a criterio del actor no cumplían con los requisitos mínimos, la recalificación de la prueba, reponer el resultado obtenido, las pruebas supletorias, así como los reproches formulados frente las preguntas 6, 7, 9, 10, 18, 23, 28, 32, 33, 34, 39, 43, 53, 55, 59, 62, 63, 69, 70, 76, 84, 102, 103, 108 y 122, se resolvieron en los puntos 7, 9, 13, 15, 17, 18, 19, 20 y 35 del citado acto administrativo. 27.- Por lo anterior, sostuvo que los cuestionamientos esgrimidos por el accionante fueron atendidos en debida forma, sin que la inconformidad respecto a la respuesta suponga la violación de los derechos invocados. 28.- Por su parte, señaló que la Resolución CJR23-0045 del 16 de enero de 2023 se profirió en atención a los principios de eficiencia, celeridad y economía contenidos en la Carta.

Por ese motivo, los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022, por los concursantes al cargo de Juez Administrativo, fueron resueltos en un solo acto administrativo mediante categorías numeradas que agruparon cada uno de los temas planteados y con un análisis particular sobre cada escrito. 29.- Informó que una vez fueron verificadas las actas de asistencia a la jornada de exhibición de la prueba, se encontró que el accionante asistió a la misma, garantizando el acceso a la información solicitada en el recurso de reposición, por lo que la pretensión relacionada con que se ordene a la accionadas pronunciarse acerca de la conducencia, pertinencia y utilidad de decretar las pruebas solicitadas 9 Intervención digital contenida en 24 folios.

(ii) Universidad Nacional de Colombia10 31.- La institución educativa solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo ante la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que, mediante la Resolución CJR23-0045 del 16 de enero de 2023, se brindó una contestación clara, completa y de fondo frente a cada uno de los reparos planteados por el accionante en el recurso de reposición y el escrito de adición a que se hizo referencia. 32.- Por su parte, cuestionó que el accionante instauró otra acción de tutela, en la que también solicitó copia de una documentación respecto de la cual se ha manifestado que existe reserva.

Dicho asunto le correspondió para su conocimiento a esta Corporación y fue tramitado con el número de radicado 11001-03-15-000- 2022-05627-00. A su turno, resaltó que el accionante tuvo la posibilidad de acceder al material de la prueba, en la jornada de exhibición que se dispuso para tal fin. 33.- Sumado a lo anterior, señaló que la acción de tutela se torna improcedente: (i) toda vez que el accionante tiene a su alcance otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para debatir la legalidad del acto administrativo objeto de reproche constitucional; y (ii) no se presentó en un tiempo razonable, pues el actor acudió a este mecanismo constitucional un mes y medio después de haberse publicado la resolución enjuiciada. 34.- También destacó que durante toda la actuación administrativa, las entidades demandadas han garantizado los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del accionante, pues aquel ha contado con la posibilidad de ejercer los correspondientes recursos, así como solicitar información en el marco de la convocatoria 27, en igualdad de condiciones a los demás aspirantes.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestiones previas Escrito de adición a la tutela. 10 Intervención digital contenida en 14 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 35.- Luego de haber sido admitida y notificada la acción de tutela, el accionante presentó un memorial adicionando el hecho número 16.

La Sala advierte, que en virtud del carácter preferente y sumario propio de la acción de tutela, son ajenas a su procedimiento figuras procesales típicas en los asuntos ordinarios, como la reforma a la demanda. En esa medida, a efectos de garantizar los derechos a la defensa y al debido proceso de la parte demandada y de los terceros interesados, la Sala se pronunciará sólo sobre lo indicado en el escrito inicial de tutela, que fue sobre el cual tuvieron oportunidad de pronunciarse tales sujetos procesales.

Temeridad. 36.- De la revisión de la acción de tutela tramitada con número de radicado 11001- 03-15-000-2022-05627-00 y la que ahora es objeto de estudio, la Sala estima que en el presente asunto no se configura un actuar temerario por parte del accionante, pues si bien promovió otra demanda de tutela que presenta cierto grado de similitud con la que actualmente se estudia, dado que ambos asuntos están relacionados con una serie de reparos frente a los resultados obtenidos por el accionante en las pruebas y aptitudes de conocimiento en el marco de la Convocatoria 27, y en ambos casos se demandó tanto al Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial como a la Universidad Nacional de Colombia, lo cierto es que no existe identidad de hechos, de causa, ni de objeto entre ambos procesos. 37.- A esa conclusión se llega, luego de constatar que la acción constitucional 11001-03-15-000-2022-05627-00 se centra en reprochar las supuestas restricciones impuestas por las accionadas en la jornada de exhibición de la prueba de aptitudes y conocimientos, mientras que en la demanda de tutela que nos ocupa, se está cuestionando la presunta falta de respuesta respecto a los planteamientos esbozados en el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022.

D. Análisis del caso concreto 38.- De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo se torna improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ante la existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz para obtener la protección de los derechos invocados, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 39.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 40.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8611 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 612 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 41.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos –idóneos y eficaces– que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 42.- Tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.

De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa13. 43.- En esa línea, la jurisprudencia constitucional 14 ha señalado que, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos obedece a: (i) la existencia de mecanismos judiciales ordinarios previstos por el legislador para controvertir las actuaciones de la administración;

(ii) la presunción de legalidad que las cobija; y (iii) la posibilidad de adoptar medidas cautelares a fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 44.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha 11 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 12“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 13 Corte Constitucional, Sentencia T -332 de 2018. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-253 de 2020, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.

Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable15, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio16. 45.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y a la Universidad Nacional de Colombia, al no pronunciarse de fondo, de forma clara y congruente respecto a cada uno de las inconformidades que planteó en el recurso de reposición y su escrito de adición interpuesto contra la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022, mediante la cual se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos correspondiente al concurso de méritos No. 27 para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial. 46.- Ahora bien, cabe aclarar que el recurso de reposición presentado por el demandante fue resuelto por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, a través de la Resolución CJR23-0045 del 16 de enero de 2023, por lo que si bien en el escrito de tutela el actor manifestó que no está cuestionando la legalidad de dicho acto, una revisión de los reproches planteados en la solicitud de amparo, permite advertir que, en últimas, lo que pretende el accionante es controvertir el contenido del mismo.

Mas aún, la censura de éste pretende una modificación de la decisión bajo el argumento de que existieron serias falencias en su motivación, que se concretaron en no estudiar varios de los reproches realizados en el recurso. 47.- Precisado lo anterior, la Sala advierte que el asunto carece de subsidiariedad, toda vez que el actor no agotó los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues aquel cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho17 y, con éste, la posibilidad de solicitar medidas cautelares 18.

Estos mecanismos le 15 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela.

Sobre la condición anotada, a Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela 16 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018. 17 El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño ( ) siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación.” 18 Desde el mismo momento en que el actor presente su demanda, tiene la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares, tal y como lo señala el artículo 229 del CPACA, al tenor del cual: “en todos los procesos Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 permiten debatir, no sólo la presunción de legalidad de los actos administrativos que son objeto de reproche y obtener el restablecimiento de sus derechos, sino también la de solicitar su suspensión provisional. 48.- En este punto es importante mencionar que, al referirse al cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el presente asunto, el accionante señaló que en la Sentencia SU-067 de 2022, al resolver tutelas interpuestas en la convocatoria que nos ocupa, la Corte Constitucional estableció que la acción de tutela excepcionalmente procede contra actos administrativos proferidos en el desarrollo de los concursos de mérito.

Sobre el particular, debe precisarse que los argumentos propuestos por el demandante no están llamados a prosperar, la menos por dos razones: 49.- En primer lugar, en la Sentencia SU-067 de 2022, precedente que la parte actora alega como aplicable al caso concreto, la Corte estudió un grupo de tutelas relacionadas con diversas actuaciones y actos administrativos proferidos en el marco de la Convocatoria No. 27, sin embargo al pronunciarse sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad y la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, el Tribunal Constitucional se refirió específicamente a la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 2020, mediante la cual la Unidad de Administración de la Carrera Judicial resolvió corregir la actuación administrativa de la referida convocatoria desde la citación a las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas, para ajustar todo el trámite a derecho y en consecuencia, continuar el trámite de la convocatoria. 50.- Por lo anterior, resulta evidente que las reglas y consideraciones establecidas por la Corte Constitucional en relación con la subsidiariedad del asunto no resultan aplicables a la demanda de tutela objeto de estudio.

Esto debido a que, en la sentencia de unificación, la entidad judicial se pronunció sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en relación con un acto que corregía una actuación administrativa, mientras que en la demanda de tutela de la referencia se pretende atacar un acto administrativo de calificación o evaluación. 51.- En segundo lugar, esta Corporación ha establecido que los actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación de un interesado, así como los de trámite que imposibilitan continuar con la actuación administrativa, son susceptibles de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, excluyendo expresamente de dicho control los actos de simple gestión y ejecución, pues estos en estricto sentido, declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen ninguna circunstancia jurídica19. 52.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sección Segunda ha precisado que, en el caso de los actos administrativos proferidos en el marco de un concurso de méritos, tanto las listas de elegibles como los actos administrativos de calificación de los concursantes, pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sobre este último grupo de actos, ha sostenido que, si bien al ser anteriores a la emisión de la lista de elegibles, podrían ser calificados como actos preparatorios, en la práctica al ser decisiones utilizadas por la administración exterioriza el resultado obtenido por un concursante y que refleja la potencialidad o predisposición de la persona para desarrollar una habilidad o un comportamiento, valoración que es dada a conocer al participante a través de una decisión particular en la que se le asigna un puntaje, que a su vez determina la posibilidad del concursante de mantenerse vigente en la actuación administrativa, este tipo de actos deben ser tenidos como actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción contencioso administrativa20, pues el carácter definitivo de un acto, no depende necesariamente de hallarse situado en el final del trámite, puesto que este puede dar por terminado un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definido, generando que pueda ser atacado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho21. 53.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la Resolución CJR23-0045 del 16 de enero de 2023, se trata de un verdadero acto administrativo definitivo, dado que en ésta se resolvió de forma definitiva la situación jurídica del señor Wilmer Jahir Sierra Fagua, como participante de la Convocatoria 27, pues si bien no es propiamente el acto inicial de evaluación -la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022- 22, lo cierto es que el acto tiene la vocación de excluirlo definitivamente del concurso de méritos23. 19 Para tal efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha diferenciado entre los actos administrativos de trámite, entendidos como aquellas “decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes”, y los actos administrativos definitivos, como aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 17 de noviembre de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 11001-03-25-000-2009-00014-00(0410-09);

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 05 de noviembre de 2020, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15). 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 8 de marzo de 2012, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10);

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 5 de noviembre de 2020, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15). 22 Mediante la cual se publicó el puntaje que obtuvo el actor en las pruebas de aptitudes y conocimientos. 23 En ese mismo sentido, ver sentencia del 2 de marzo de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado al interior de la acción de tutela identificada con número de rad. 11001-03-15-000-2023-00326-00.

Por esa razón, no sólo es susceptible de ser objeto de control por parte del juez contencioso administrativo, sino que tal y como se mencionó con anterioridad, debido a su naturaleza, las controversias relacionadas con este tipo de actos, deben ser tramitadas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de defensa idóneo y eficaz, dispuesto por nuestro sistema jurídico para resolver estos asuntos.

Sin embargo, el demandante no acudió a dicho instrumento jurídico. 55.- Aunado a lo anterior, la Sala observa que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, teniendo en cuenta que, para sustentar la ocurrencia de un perjuicio de tal naturaleza el accionante se limitó a cuestionar la eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reprochando el tiempo en el que eventualmente tardaría en resolverse el asunto, sin fundamentar su alegato en los términos que ha establecido la Corte Constitucional para tales efectos y que fueron previamente mencionados. 56.- Además, cabe reiterar la posibilidad que tiene el accionante de solicitar -en cualquier estado del proceso- la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias con el fin de garantizar -provisionalmente- el objeto del proceso y, de esta manera, evitar la consumación o agravación de los daños que estima provienen de la presunta transgresión de los derechos invocados, hasta tanto se profiriera una decisión definitiva.

Por tal motivo, se insiste, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz que tiene cualquier persona a su alcance para debatir la legalidad de los actos administrativos cuestionados, sin que ante el mismo quepa oponer un carácter de insuficiencia ante las eventuales dificultades que impone el curso normal y ordinario de un proceso. 57.- Así las cosas, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de subsidiariedad, de suerte que esta Sala habrá de declarar improcedente la solicitud de amparo impetrada por Wilmer Jahir Sierra Fagua. 58.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2023-00801-00 Accionante: Wilmer Jahir Sierra Fagua Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 III.

F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

QUINTO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

SEXTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE24 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 24 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.