Radicación: 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: Jaime de Jesús Merlano Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 70001-23-31-000-2011-01347-01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoría, de manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 31 de julio de 2023 en el proceso de la referencia. (i) La providencia motivo de salvamento, al decidir de fondo los argumentos del recurso de apelación denegó las pretensiones bajo la consideración que el actor en su calidad de alcalde municipal desconoció las normas que regulaban el trámite para expropiar administrativamente un bien e indemnizar al particular afectado, por lo que calificó su actuación de gravemente culposa.

Además, indicó que el daño patrimonial fue producto de la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna del accionante, pues en su calidad de alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre), reconoció y pagó una indemnización con inobservancia absoluta de las normas que regulaban el procedimiento de expropiación por vía administrativa.

(ii) En mi criterio, había lugar a declarar nulo el acto administrativo que declaró fiscalmente responsable a la parte actora, dado que si bien es cierto el señor Jaime de Jesús Merlano Fernández hizo un pago de Radicación: 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: Jaime de Jesús Merlano Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 perjuicios consecuenciales, derivados o colaterales al propietario por la adquisición de una parte del predio, sin existir un proceso de expropiación por vía administrativa que lo fundamentara, la nulidad del acto deviene porque no se determinó que el valor reconocido por perjuicios al propietario del predio efectivamente haya ocasionado un daño patrimonial al Estado.

(iii) En consecuencia, tal como se hizo en el proyecto derrotado y lo reprodujo la providencia motivo de salvamento, había lugar a examinar los procedimientos administrativos mediante los cuales las entidades estatales pueden adquirir bienes inmuebles y determinar si es posible el reconocimiento de indemnización a los propietarios, o si con ocasión de la construcción de una obra pública se puede reconocer un valor compensatorio por las afectaciones que pueda tener un predio colindante.

(iv) A partir de allí, comparto que, los trámites que adelantó el alcalde del municipio de Sincelejo para la adquisición del predio de propiedad de las sociedades Inversiones Mundo Nuevo S.A. y Vetamar S.A., destinado a la construcción de la laguna de oxidación, no cumplieron a cabalidad con los parámetros establecidos para el proceso de enajenación voluntaria, de conformidad con la Ley 388 de 1997.

(v) No obstante, sin perjuicio de las determinaciones sobre la responsabilidad del servidor público frente a la omisión de observar cabalmente el marco legal que gobierna su actividad, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sección1, estimo que este hecho no implica per se que el reconocimiento y pago de la indemnización por la 1 Consejo de Estado Sección Primera en sentencia del 15 de septiembre de 2016 Rad. 25000-23- 41-000-2013-02564-01 M.P. María Elizabeth García González.”(…) la responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona” Radicación: 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: Jaime de Jesús Merlano Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 adquisición de un bien sujeto a la declaración de motivos de utilidad pública pueda traducirse de plano en la presencia de un detrimento patrimonial para el Estado.

(vi) En ese sentido, considero que no existía certeza del daño al patrimonio público por el reconocimiento y pago de perjuicios consecuenciales a los propietarios del predio. Lo anotado, por cuanto para la determinación del valor de adquisición del predio, la alcaldía de Sincelejo procedió a la contratación de la Lonja de Propiedad Raíz de Sucre, la cual mediante informe técnico nro. 030-2003, estableció el valor comercial de la parte del predio a adquirir y valoró los perjuicios que la enajenación voluntaria o la expropiación administrativa causarían a los propietarios, de conformidad con lo ordenado por el artículo 612 de Ley 388 de 1997.

En este caso, si bien el señor Jaime de Jesús Merlano Fernández, como alcalde municipal, no se sujetó de manera integral al procedimiento de enajenación voluntaria, de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997, el reconocimiento de un valor a título de indemnización corresponde a la finalidad y sentido del marco legal y se acoge a los pronunciamientos jurisprudenciales que desarrollan la materia3, toda vez que se encuentra probado dentro del expediente: 2 Artículo 61º.- Modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria.

Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria regulado por la Ley 9 de 1989: El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica” 3 Consejo de Estado.

Sección Primera. Radicación 05001-23-31-000-2005-03509-01 M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta “(…) cuando un particular se ve constreñido por el Estado a transferirle una porción de su patrimonio por motivos de utilidad pública o de interés social debidamente determinados por el legislador, tiene derecho al pago de una indemnización de carácter reparatorio Radicación: 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: Jaime de Jesús Merlano Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.

Que el bien inmueble fue declarado como de utilidad pública y adquisición de urgencia. 2. Que el valor de la indemnización fue determinado por la Lonja de Propiedad Raíz de Sucre en su informe de avalúo LPRS nro. 030-2003, entidad competente para ello. Es preciso anotar que, en el caso, se trató del reconocimiento de daños futuros, soportados en la determinación de su existencia, especialmente por la destinación proyectada para el inmueble declarado de utilidad pública, existiendo un nexo de causalidad entre esta declaración administrativa y dichos daños, que de ninguna manera hace nugatorio el deber de resarcir al propietario.

En ese contexto, el reconocimiento y pago realizado por el alcalde de Sincelejo por concepto de daños consecuenciales, derivados o colaterales del predio declarado como de utilidad pública, no configuró un daño patrimonial al Estado, teniendo presente que este reconocimiento de perjuicios debía ser reconocido por el municipio de Sincelejo dentro de un proceso de enajenación voluntaria.

(vii) Aunado a lo anterior, había lugar a declarar la nulidad del acto demandado, debido a la falta de certeza del daño patrimonial. Para ello, se destaca un aparte del Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 001 del 22 de febrero de 2010, que da cuenta de la interpretación del acervo probatorio y la forma como se estableció el daño patrimonial a resarcir por parte del demandante: y pleno, que comprenda tanto el valor del bien expropiado, como el que corresponda a los demás perjuicios que se le hubieren causado, tal como lo han precisado en forma reiterada la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado” Radicación: 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: Jaime de Jesús Merlano Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (…)“el día 12 de febrero de 2004, sin haber ningún proceso de expropiación en curso, el Municipio de Sincelejo, representado por JAIME MERLANO FERNÁNDEZ, Alcalde municipal, celebró un contrato de promesa de compraventa con Inversiones Mundo Nuevo SA, y Vertamar SA, la cual tuvo por objeto la compra y venta de un predio de 29 hectáreas, 8.915 metros cuadrados que hace parte de la finca de mayor extensión denominada Río de Janeiro, por valor de $1.009.430.000 por el predio, y $18.976.983 por la servidumbre sobre una franja de terrero de 10 metros de ancho por 973 metros de largo, para poder acceder al predio (folios 256 al 267 CO.2) El día 19 de marzo de 2004, sin haber ningún proceso de expropiación en curso, el señor JAIME MERLANO FERNÁNDEZ, Alcalde municipal del Sincelejo, suscribió la escritura pública de compraventa No 180 de la Notaría Tercera de Sincelejo, por la cual se perfecciono el congratule de promesa de compraventa del 12 de febrero de 2004.

En su cláusula sexta, se estipuló en el literal A) que por el lote del terreno de 29 hectáreas, 8.915 metros cuadrados, se pagaría la suma de $344.648.995.oo; y en el literal G) se estableció que se pagaría $645.568.000.oo; como indemnización por los daños consecuenciales, derivados o colaterales, que se causaran a las vendedoras en el resto de sus propiedades por la construcción de la lagunas de oxidación en el terreno vendido (folios 37 al 48 CO 1) El pago de esta indemnización es ilegal, primero por cuanto en el momento que se realizó, la Alcaldía de Sincelejo no adelantaba ningún proceso de expropiación, ni administrativo, ni judicial, que justificara el pago.”4 Por su parte, el artículo 4 de la Ley 610 de 2000 dispone que el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, derivada de una conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria; y que, para determinarla, se deberá tener en cuenta en cada caso el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Respecto al daño patrimonial, el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 precisa que debe tratarse de una lesión al patrimonio público que se representa en el menoscabo, disminución, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e 4 Folio 249 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: Jaime de Jesús Merlano Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 inoportuna; éste puede provenir de la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público.

En cuanto a la certeza de la existencia del daño patrimonial el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 15 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2013-02564-01, señaló que es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial y es necesario que la lesión se haya ocasionado realmente.

En esa medida, del fallo con responsabilidad fiscal y de la interpretación de las normas que rigen la materia, se advierte que la Contraloría General de República se limitó a establecer como daño al patrimonio público el pago de los perjuicios consecuenciales, derivados o colaterales realizado por la alcaldía municipal de Sincelejo a los propietarios de predio, por no existir proceso de expropiación administrativa en curso; sin embargo, no hizo estudio alguno que determinara si el valor reconocido por perjuicios al propietario del predio efectivamente ocasionaba un daño patrimonial al Estado.

Por consiguiente, la Contraloría General de la República no logró acreditar lo establecido en artículo 5 de la Ley 610 de 2000, que señala los elementos que deben concurrir para acreditar la existencia de la responsabilidad fiscal, son: 1) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; 2) un daño patrimonial causado al Estado y 3) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

En síntesis, el elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza la existencia del daño al patrimonio público y su cuantificación, en el presente caso, no estaba acreditado por parte de la Contraloría General de República, pues como se advirtió, el ente de Radicación: 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: Jaime de Jesús Merlano Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 control no hizo un estudio completo respecto de la existencia del daño patrimonial a los recursos del Estado, pues se limitó solo al estudio del incumplimiento del procedimiento de enajenación voluntaria o expropiación administrativa.

(viii) Ahora bien, comoquiera que considero que había lugar a declarar la nulidad del acto demandado era procedente examinar si se debían reconocer los perjuicios alegados por la parte actora. Al efecto, estimo frente a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, que la actuación que adelantó la Contraloría General de la República se ajustó al marco legal que gobierna sus funciones; en particular, a la Ley 610 de 2000, y la dinámica del proceso de responsabilidad fiscal atendió al mandato del artículo 29 de la Constitución Política, garantizando el derecho de defensa y contradicción del señor Jaime de Jesús Merlano Fernández, por lo que el daño alegado se ubica en el escenario del jurídico, puesto que, por una parte, el demandante tenía lo obligación de soportarlo, en su calidad de gestor fiscal como alcalde de Sincelejo; y por otra, el ente de control procedió de conformidad con la normas vigentes, es decir, no se acreditó la ocurrencia de un daño antijurídico, en los términos de del artículo 90 de la Constitución Política.

En relación con lo perjuicios morales, debía tenerse en cuenta el testimonio de Lidia Marina Paternina Hoyos, dado que es posible concluir que esta clase de sanciones causan en los encartados sentimientos de angustia, congoja y preocupación, siendo precisamente su núcleo más cercano el que puede dar cuenta de dicha situación. De modo que, tales perjuicios podían ser tasados arbitrio iuris, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho.

Por último, no había lugar al reconocimiento de perjuicios por daño a la vida de relación puesto que no fueron probados. Radicación: 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: Jaime de Jesús Merlano Fernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por las razones explicadas, había lugar a declarar nulo el acto acusado que declaró fiscalmente responsable al demandante.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.