Micelio
11001031500020220273101Consejo de Estado · Sección QuintaSentencia2022-08-03

Radicación interna: 6758 · ACCIONES DE TUTELA

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Henry Alberto Palomino Y Otros·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca Seccion Tercera Subseccion A

! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! "! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 Demandantes: HENRY ALBERTO PALOMINO PALOMINO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial – reparación directa por lesiones a soldado profesional – Revoca improcedencia y niega los defectos fáctico y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la parte actora contra el fallo de 17 de junio de 2022, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia del mecanismo constitucional. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo A través de mensaje de datos remitido al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 20 de mayo de 2022, los señores Henry Alberto Palomino Palomino y otros1, a través de apoderado, instauraron solicitud de tutela contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la reparación integral.

Las mencionadas garantías las estimaron vulneradas por la autoridad judicial en cita, que el 2 de diciembre de 2021 modificó el fallo proferido en primera instancia del Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa identificada con el radicado N.º 11001-33-43-065-2016-00312-02. ! 1 Flor María Palomino Avendaño, Vidal Palomino Palomino, Lina Daniela Palomino Palomino, Ana Milena Palomino Palomino, Paola Victoria Palomino Palomino, Laura Marcela Palomino Palomino, Óscar Francisco Palomino Palomino, Norma Constanza Palomino Palomino y Flor Ángela Palomino Palomino. ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! #! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • El 22 de abril de 2014, el soldado profesional Henry Alberto Palomino Palomino resultó herido durante la ejecución de una operación militar, como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo improvisado –en adelante AEI-, ello, en el marco de un ataque propiciado por un grupo armado al margen de la Ley. • Realizada la Junta Médico Laboral al señor Palomino Palomino se le fijó una disminución de la capacidad laboral equivalente al 67%. • Por lo anterior, el directamente lesionado y otros2 ejercieron el medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el soldado profesional en mención. • El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que el 31 de enero de 2020 declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la presunta compañera permanente del accionante y condenó a la Nación. • Para llegar a esa decisión, expuso que la entidad incurrió en una falla en el servicio durante la ejecución de la operación militar, porque (i) no hubo aseguramiento de los puntos críticos donde ocurrió la detonación;

(ii) no existió verificación del terreno para determinar si habían AEI; (iii) no se prestó apoyo aéreo pese a la peligrosidad conocida del terreno; y (iv) no hubo inteligencia de combate. • En virtud de lo anterior, determinó que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional debía pagar por concepto de perjuicios morales 100 SMLMV a favor de la víctima directa y 50 SMLMV para cada uno de los de los demás demandantes. • Además, 100 SMLMV por daño a la salud y $223.346.532 por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la víctima directa. • El 2 de diciembre de 2021, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, modificó el fallo de primera instancia, en sentido de (i) negar el reconocimiento de los perjuicios materiales a título de lucro cesante y daño a la salud, y (ii) modificar el porcentaje de los perjuicios morales otorgados en primera instancia a 88 SMLMV para la víctima directa y 44 SMLMV para los otros accionantes. ! 2 La parte actora estuvo integrada por: Henry Alberto Palomino Palomino, Suleyma Amparo Romero Chinchilla, Flor maría Palomino Avendaño, Vidal Palomino Palomino, Lina Daniela Palomino Palomino, Ana Milena Palomino Palomino, Paola Victoria Palomino Palomino, Laura Marcela Palomino, Oscar Francisco Palomino Palomino, Norma Constanza Palomino Palomino y Flor Angela Palomino Palomino ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! $! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Para llegar a la anterior conclusión, señaló que la falla en el servicio se encontraba acreditaba, comoquiera que (i) se desatendieron las indicaciones de la orden de operaciones, y (ii) se continuó con un movimiento táctico con un pelotón incompleto, que no podía adoptar las medidas de seguridad correspondientes para evitar la activación de las AEI y estar preparados para el ataque del enemigo en la zona. • Ahora, frente a la determinación de reducción del reconocimiento de los perjuicios advirtió que ello obedeció a que: (i) la parte actora no asumió la carga procesal de demostrar los perjuicios materiales solicitados en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, por lo que no había lugar a reconocer monto alguno por este concepto. • Por su parte, (ii) referente a los perjuicios morales, el ad quem dispuso que, en aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20143, no se podía reconocer 100 SMLMV, como si el índice de pérdida de capacidad labora en el asunto sometido a estudio se hubiese fijado en 100%, lo que no ocurrió, ya que en el caso concreto era equivalente al 67%, luego resultaba razonado reconocer a la víctima directa el equivalente a 88 SMLMV y 44 SMLMV para cada uno de los demás miembros del grupo familiar. • Finalmente, el operador judicial encontró configurado el daño a la salud, porque el demandante sufrió lesiones que le generaron unas secuelas4 y en consecuencia le reconoció una indemnización equivalente a 88 SMLMV, con fundamento en la multicitada junta medico laboral, es decir, dentro del último rango identificado en la tabla de reparación del daño moral por lesiones (igual o superior a 50%) de la SU en cita. • La sentencia de segunda instancia fue notificada el 7 de diciembre de 2021 y la presente acción constitucional se radicó el 20 de mayo de 2022. 1.3.

Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso, derecho a la igualdad, acceso a la administración de justicia y reparación integral invocados por los accionantes.

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el H. Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, del 02 de diciembre de 2021 y en su lugar ORDENAR se profiera nueva decisión.” (SIC en toda la cita) 1.4. Fundamentos de la solicitud Los tutelantes consideraron que la autoridad judicial accionada incurrió en los ! 3 Expediente con radicado interno número 26.251. 4 Secuelas denominadas: (i) cicatrices múltiples en cara con moderado defecto estético sin limitación funcional, (ii) cicatrices múltiples en economía corporal con moderado defecto estético sin limitación funcional (iii) alteración irreversible de la vía lagrimal alta deformidad perprebral, (iv) agudeza visual ojo derecho, (v) cefalea postraumática, (vi) dolor y limitación para la flexión tercer dedo mano derecha y (vii) dolor neuropática muslo izquierdo ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! %! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defectos fáctico, violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente. 1.4.1.

Referente al defecto fáctico, indicaron que la autoridad judicial accionada no valoró, para acreditar el lucro cesante consolidado y futuro, la hoja de servicios N3-10058548847, ni las resoluciones 217856 del 25 de julio de 2016 y 0944 del 10 de marzo de 2017, que demostraban que la víctima directa para el momento de los hechos era una persona en etapa productiva, que contaba con 24 años, que laboraba como servidor público y que devengaba un salario básico de $967.237.

En este punto señalaron que estaba acreditado que el señor Henry Alberto Palomino Palomino antes de sufrir el daño antijurídico devengaba una suma equivalente a $1.138.651 y que fue pensionado con $689.455, es decir, a una disminución del 40% como ganancia frustrada o el provecho económico que dejó de reportarse. 1.4.2. Todo lo anterior para concluir que se trasgredió la Constitución Política de Colombia, porque se “incurri[ó] en una valoración caprichosa de las pruebas presentadas”. 1.4.3.

Por su parte, frente al defecto denominado desconocimiento del precedente, los accionantes estimaron que el tribunal accionado “se apartó de lo fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251 sobre el monto del perjuicio moral y el daño a la salud”. Donde también precisó que el ad quem desconoció el criterio del Consejo de Estado5 y de la Corte Constitucional6 sobre la compatibilidad entre las indemnizaciones a forfait y el lucro cesante, este último derivado de la responsabilidad extracontractual del Estado. 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 23 de mayo de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los demandantes y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” como autoridad judicial accionada. Como terceros con interés, fue vinculada la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; para que, si lo consideraba del caso, interviniera en la presente acción dentro del término de dos (2) días contados a partir de la fecha del recibo de la correspondiente notificación. De igual forma, se ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela, con el fin de ponerla en conocimiento de los terceros interesados.

El 25 de agosto de 2022, el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil presentó proyecto de fallo que no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación por la ! 5 Sin precisar alguna providencia. 6 En este punto se citó la sentencia C-589 de 2012.! ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! &! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala, razón por la cual, por medio de auto de 26 del mismo mes y año, dispuso que el expediente pasara al despacho que sigue en turno para lo de su cargo. 1.6.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado7, el magistrado ponente de la decisión reprochada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, al considerar que la sentencia aquí controvertida se sustentó en el material probatorio aportado, sin desconocer la compatibilidad que existe entre la indemnización a for fait y la indemnización de perjuicios en sede judicial.

Precisó que en el caso concreto lo que aconteció fue que, en sede judicial la parte actora no demostró, con los medios probatorios correspondientes, el perjuicio reclamado o el hecho de que lo recibido en sede administrativa hubiese sido insuficiente para reparar integralmente a los demandantes. Por otro lado, afirmó que no incurrió en un desconocimiento del precedente, pues la tasación de los perjuicios morales y del daño a la salud se adoptó con apego a los criterios de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, que también dispuso que el juez debe valorar en cada caso concreto la gravedad y secuelas de la lesión. Al respecto, precisó que la indemnización por pérdida de capacidad laboral no podía ser equiparable en todos los casos, ya que varía conforme a la lesión que se padece y ello establece la diferencia al momento de determinar el monto que se considera como tope para reconocer los perjuicios aludidos, pues es la verificación concreta del juez contencioso sobre la gravedad; lo que determina el monto indemnizatorio, siendo que no es lo mismo tener una pérdida de capacidad laboral del 67% a una del 100%. 1.6.2.

El Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se limitó a allegar el expediente de reparación directa8. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 17 de junio de 2022, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que frente al defecto fáctico la parte actora no agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance para el reconocimiento del daño material consistente en el lucro cesante. ! 7 Documento 15 cargado a SAMAI. 8 Mensaje de datos cargado en el índice 10 del aplicativo web de esta Corporación;

SAMAI.!! ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! '! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto indicó que uno de los argumentos de la entidad recurrente en el proceso de la reparación directa fue que no se debía otorgar tal concepto, debido a que ello ya fue satisfecho con la pensión de invalidez concedida.

Luego, el debate frente al reconocimiento del lucro cesante, a juicio del a quo constitucional, debió plantearse en la etapa de alegatos de conclusión de segunda instancia. Por su parte, frente al cargo por desconocimiento del precedente, señaló que tampoco se cumplió con el requisito general de subsidiariedad, porque la inconformidad de los solicitantes del amparo recae en que la autoridad judicial accionada desconoció una sentencia de unificación. En consecuencia, los tutelantes pudieron acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en los artículos 256 y siguientes del CPACA, sin que se demostrara la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable, que hiciera necesaria la intervención del juez constitucional. 1.8.

Impugnación9 Los accionantes solicitaron revocar el fallo de primera instancia, para lo cual expusieron que “no puede ser de recibo la afirmación de la primera instancia cuando afirma que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, ya que está demostrado que se agotaron todos los medios judiciales previstos en el medio de control de reparación directa y que en ellos siempre se expusieron los argumentos facticos, jurídicos y probatorios que acreditaban el perjuicio material de manera cierta, real y directa”.

Indicó que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se pronunció frente al defecto de violación directa de la Constitución. Agregó que el tribunal demandado “incurrió en defecto por falta de motivación, al no dar razones por las cuales revocaba la decisión de primera instancias (sic)”, además de que desatendió el principio de libertad probatoria y valoración de la prueba regulado en el artículo 211 del CPACA, en concordancia con los artículos 165 y 176 del CGP.

Además, se hizo alusión a varias sentencias del Consejo de Estado que se refieren a los criterios de la sana crítica.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 17 de junio de 2022, proferida por Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto ! 9 El fallo fue notificado el 29 de junio de 2022, y la impugnación se presentó el 5 de julio de 2022. ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! (! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa - Límites de los cargos a resolver en segunda instancia Previo a plantear el problema jurídico, la Sala destaca que en la impugnación no se insistió en el cargo por desconocimiento del precedente, esto es, frente a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al interior del expediente con radicado interno número 26.251 y la sentencia C-589 de 2012 de la Corte Constitucional.

Razón por la cual, esta Colegiatura no se referirá a este yerro. Por su parte, no se tendrán en cuenta los argumentos nuevos que se trajeron con el escrito de impugnación, que no fueron de puestos de presente en el trámite de primera instancia, como lo es el cargo por falta de motivación, el desconocimiento de artículos 211 del CPACA, y 165 y 176 del CGP, así como a la desatención de varias sentencias del Consejo de Estado que se refieren a los criterios de la sana crítica, con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción de la autoridad judicial accionada.

En consecuencia, la Sala procederá a pronunciarse en segunda instancia sobre los defectos fáctico y violación directa de la Constitución, de encontrar superados los requisitos generales de procedibilidad. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 17 de junio de 2022, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidad de los defectos alegados y; (iv) el caso en concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. ! 10 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! )! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la reparación integral, ante la posible configuración de los defectos fáctico y violacion directa de la Constitución. En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por los tutelantes ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal, y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.5.2.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que, diferente a lo expuesto por el a quo constitucional, los accionantes no cuentan con otro instrumento distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, toda vez que contra la providencia proferida y ejecutoriada de la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, que puso fin al proceso, no procede ningún recurso, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia. 2.5.3.

De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión se profirió el 2 de diciembre de 2021 y se ! 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 13 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! *! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificó el 7 siguiente, mientras que la acción de tutela fue radicada el 20 de mayo de 2022, es decir que, sin hacer alusión a la fecha de la ejecutoria, la acción de tutela se presentó dentro de los seis meses que esta Sección considera como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado N.º 11001-33-43-065-2016-00312- 02. Por todo lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis de los defectos fáctico y violación directa de la Constitución, al encontrar acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6.

De las generalidades de los defectos alegados 2.6.1. Respecto al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201516 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) Omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de ! 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 16 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! "+! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Se señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! ""! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.6.2. En cuanto a la violación directa de la Constitución Política, la Sala trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 198 del 11 de abril de 2013,17 en la que estableció que el referido defecto se presenta cuando: “Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.” ! 17 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! "#! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.

Caso concreto Como viene de explicarse, los accionantes controvierten la sentencia de 2 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado N.º 11001-33-43-065-2016-00312-02, interpuesto en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, que modificó el fallo de primera instancia del Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En efecto, los demandantes advierten que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y violación directa de la constitución ante una indebida valoración probatoria. Particularmente, indicaron que el ad quem no valoró, para acreditar el lucro cesante consolidado y futuro, la hoja de servicios N3-10058548847, ni las resoluciones 217856 del 25 de julio de 2016 y 0944 del 10 de marzo de 2017, que demostraban que la víctima directa para el momento de los hechos era una persona en etapa productiva, que contaba con 24 años, que laboraba como servidor público y que para el momento de los hechos devengaba un salario básico de $967.237.

Además, señalaron que estaba acreditado que el señor Henry Alberto Palomino Palomino antes de sufrir el daño antijurídico devengaba una suma equivalente a $1.138.651 y que fue pensionado con $689.455, es decir, a una disminución del 40% como ganancia frustrada o el provecho económico que dejó de reportarse. Ahora bien, se pone de presente que para resolver los reproches planteados se hará el estudio en forma conjunta frente a los defectos alegados, comoquiera que, como ya se expuso, ambos se sustentaron en una indebida valoracion probatoria.

Aclarado lo anterior, a esta Colegiatura le resulta pertinente hacer alusión a las consideraciones del tribunal accionado para establecer si se debía o no reconocer el daño material consistente en el lucro cesante a favor de los demandantes: “En el recurso de apelación, la apoderada judicial del extremo demandante, solicitó el reconocimiento de perjuicio material por concepto de lucro cesante consolidado y futuro a favor de Henry Alberto Palomino Palomino. Ahora bien, conforme al supuesto probatorio que se recaudó en el proceso de la referencia se encuentra que la entidad demandante a través de la dependencia encargada realizó reconocimientos en sede administrativa a favor de Henry Alberto Palomino, con el expediente prestacional se encuentran copia de las Resoluciones No. 20671 del 28 de diciembre de 20151, a través de la cual se reconoce y ordena pagar indemnización por disminución de capacidad laboral la suma de $61.661.486.

Así mismo la Resolución No. 944 del 10 de marzo de 2017, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago a partir del 30 de abril de 2016 una pensión de invalidez por valor de $ 689.455. (…) ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! "$! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) De esta manera, la Sección Tercera del Consejo de Estado que ha establecido que el reconocimiento de la pensión concedida a los militares bajo el régimen de indemnización a forfait, no excluye la indemnización por el daño causado, teniendo en cuenta que su fuente es diferente.

(…)18 vii) Respecto a la fuentes jurídicas y jurisprudenciales, que permiten la coexistencia de la indemnización a forfait y la indemnización por el daño causado, el Consejo de Estado indicó en extenso: (…)19 De esta manera, la Sección Tercera del Consejo de Estado al interior de sus diferentes Subsecciones, ha determinado que la indemnización a Forfait es compatible con la indemnización de perjuicios cuando se demuestra que el daño antijurídico se ocasionó por una falla en el servicio o por la configuración de un riesgo excepcional, caso en el cual, estas indemnizaciones no se excluyen entre sí, y el reconocimiento de una no afecta el pago de la otra.

Con base en lo anterior, la Sala sin desconocer la compatibilidad que existe entre la indemnización a forfait y la indemnización de perjuicios en sede judicial, evidencia que en sede de reparación la parte actora no demostró con los medios de prueba correspondientes el perjuicio reclamado, su concepto, o que lo recibido en sede administrativa hubiese sido insuficiente para reparar integralmente a los demandantes Por lo anterior, encuentra la Sala que, en este caso la parte actora no asumió la carga procesal de demostrar los perjuicios materiales solicitados, en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) y, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas al respecto con antelación, la Sala considera que no hay lugar a reconocer monto alguno por este concepto.

Bajo esa égida, la Sala revocará la decisión del a quo adoptada en este aspecto y en su lugar negará el reconocimiento por perjuicio material reclamado por la parte actora.” En ese orden ideas, luego de estudiar la decisión controvertida, esta Sección considera, que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a partir de un análisis integral de todas las pruebas y en particular del expediente prestacional20 del señor Henry Alberto Palomino Palomino, determinó que la parte actora había incumplido con la carga de aportar medios probatorios que acreditaran el daño material consistente en el lucro cesante “o que lo recibido en sede administrativa hubiese sido insuficiente para reparar integralmente a los demandantes.” A juicio de esta Colegiatura, tal determinación no se considera arbitraria o irrazonada, ni desborda la autonomía judicial del tribunal demandado, toda vez que, con fundamento en el material probatorio, y con sustento en el criterio adoptado por tal Sala, frente a la compatibilidad entre la indemnización a forfait y la de perjuicios pretendida en la demanda contenciosa, concluyó que no era viable acceder al lucro cesante solicitado.

Ahora, si bien los accionantes advierten que la autoridad judicial accionada no ! 18 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A; C.P. José Roberto Sáchica Méndez, 5 de marzo de 2021, Radicación 54001233300020130021401(52977). 19 Consejo de Estado; Sección Tercera; Subsección B; Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero; treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019);

Radicación número: 15001-23-31- 000-2003-00402-01(47524) 20 Ver folios 254 y siguientes del cuaderno 1 del expediente digitalizado (folio 505 del archivo pdf).! ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! "%! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tuvo en cuenta la hoja de servicios N3-10058548847, ni las resoluciones 217856 del 25 de julio de 2016 y 0944 del 10 de marzo de 2017, o el hecho de que antes de las lesiones del señor Palomino, este devengaba una suma equivalente a $1.138.651, lo cierto es que la decisión para negar el multicitado concepto devino efectivamente del análisis del expediente prestacional, el cual contiene toda la información presuntamente desatendida, esto es, entre otros aspectos21, lo relativo a la determinación del salario que recibía y lo referente a los reconocimientos que le hicieron por indemnización administrativa y por pensión de invalidez.

En este punto, cabe destacar que el estudio que realiza esta Sala como juez constitucional, para determinar el defecto fáctico, se enfoca, para este caso concreto, en establecer si se presentó una valoración irracional de las pruebas aportadas; y no busca imponer un concepto o una interpretación propia, ya que de llegar a esa resolución se usurparía la competencia del funcionario natural de la causa.

En consecuencia, los cargos que se expusieron en la solicitud de tutela no determinan la configuración de un defecto fáctico o una violación directa de la constitución, puesto que no se le puede impedir al funcionario judicial la valoración de unas pruebas que fueron debidamente aportadas al expediente contencioso y establecer, bajo las reglas de la sana lógica y dentro de su autonomía judicial, que se debía modificar la sentencia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.

De todo lo anterior, resulta evidente que, si bien la parte actora atribuyó a la autoridad judicial accionada la violación de sus derechos fundamentales, en realidad los argumentos en que sustenta su solicitud de tutela solo reflejan un malestar o simple descontento con lo resuelto en la providencia atacada. 2.8. Conclusión En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, para en su lugar negar la solicitud de amparo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 17 de junio de 2022 por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, para en su lugar NEGAR la solicitud de amparo. ! 21 En el expediente prestacional también se pueden evidenciar, entre otros documentos, el informe administrativo por lesión y el acta de junta medico laboral del señor Palomino Palomino. ! Demandantes: Henry Alberto Palomino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02731-01 ! "&! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente con salvamento de voto) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”