11001031500020220121700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01217-00 Actor: Carlos Julio Montañez Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Carlos Julio Montañez Rodríguez, en representación de la señora Etelbina Montañez Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B.

ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones El señor Carlos Julio Montañez Rodríguez, actuando mediante agencia oficiosa en representación de la señora Etelbina Montañez Rodríguez, en ejercicio de la acción de tutela, a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, al proferir la sentencia de 6 de octubre de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora Montañez Rodríguez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG y la Fiduciaria La Previsora S.A. En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito se DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN -B- de fecha de 06 de octubre de 2021, mediante la cual confirmo la sentencia emitida por el JUZGADO 30 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 11 de marzo de 2020.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a Reconocer y pagar la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a la señora ETELBINA MONTAÑEZ RODRÍGUEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía N° 35.469.020. expedida en Bogotá.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida sala oficiar al Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad 11001-33-35-030-2019-00245-01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen. (…)”. (Sic) Los hechos y consideraciones de la parte actora La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: La señora Etelbina Montañez Rodríguez, nació el 28 de junio de 1958 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 23 de abril de 1996 hasta el 20 de junio de 2019.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 7138 de 27 de octubre de 2014, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora, presuntamente sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, entre ellos, la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

El 4 de octubre de 2018, la señora Etelbina Montañez Rodríguez elevó derecho de petición, solicitando la revisión y ajuste de la prestación, además de la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de Resolución N° 3415 de 24 de abril de 2019, negó la reliquidación de la pensión de jubilación y la petición sobre el reintegro de los descuentos efectuados por salud.

El 13 de diciembre de 2018, la señora Etelbina Montañez Rodríguez, radicó derecho de petición ante la Fiduciaria La Previsora S.A. requiriendo el reintegro y suspensión de los dineros descontados por salud y la copia de los extractos de descuento; ante lo cual, la entidad guardó silencio. La señora Etelbina Montañez Rodríguez, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A, con el propósito de que: “PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución número 3415 del 24 de abril de 2019, proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, mediante la cual se NEGÓ el ajuste de una pensión de jubilación por aportes y a su vez el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo proferido por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues NO se pronunció sobre la petición número E-2019-28008/2019-PENS- 704187 del 12 de febrero de 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

TERCERO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO O NEGATIVO, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos Fiduciaria La Previsora S.A., ya que no se pronunció sobre la petición de reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de Seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales, elevada mediante solicitud número 20180323773692 de fecha 13 de diciembre del 2018.

CUARTO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de la Resolución número 3415 del 24 de abril de 2019 y de la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo presentado por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., se CONDENE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C., y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., respectivamente, a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante: 4.1.

La revisión y ajuste de la pensión jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados por mí representado a la fecha de adquisición del estatus pensional, es decir, por el periodo de tiempo comprendido entre el 29 de junio del 2012 al 28 de junio del 2013, además de los ya reconocidos, incluir LA BONIFICACION DECRETO, LA PRIMA ESPECIAL, LA PRIMA de SERVICIOS y LA PRIMA DE NAVIDAD. 4.2.

El Reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia. 4.3. Ordenar a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia. 4.4.

Ordenar el Reconocimiento y Pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de la cual tiene derecho mi poderdante. (…)” El estudio de la demanda le correspondió al Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante fallo de 11 de marzo de 2020, resolvió: “(…) Primero.- Declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al no decidir dentro de los 3 meses siguientes a las solicitudes de 13 de diciembre de 2018 y el 12 de febrero de 2019 respecto a la devolución de unos descuentos por concepto de aportes en salud sobre la mesada adicional de la pensión por aportes reconocida.

Segundo.- Declarar la nulidad de los actos fictos, configurados el 13 de marzo de 2019 y 12 de mayo de 2019, mediante los cuales negaron la devolución de unos descuentos por concepto de salud sobre la mesada adicional de diciembre. Tercero. - Ordenar a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., pagar el valor de los descuentos que por concepto de salud se le hayan efectuado sobre la mesada adicional de la pensión por aportes, aplicando el fenómeno de la prescripción trienal a las sumas anteriores al 13 de diciembre de 2015 Cuarto. - Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., abstenerse de efectuar descuentos, por concepto de salud, sobre la mesada adicional que perciba el demandante de la pensión de jubilación Quinto. - Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- indexar los valores resulten a favor de la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del que CPACA y para el cual debe aplicar la siguiente fórmula (…) Sexto. Ordenar a la demandada dar aplicación a lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 y el inciso 4 del artículo 195 del CPACA.

Séptimo. - Sin condena en costas Octavo. - Denegar las demás suplicas de la demanda. ( )" Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación; ante lo cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, a través de fallo de 6 de octubre de 2021, confirmó la decisión recurrida. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, porque realizó una interpretación errónea del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y estimó que la actora no tenia derecho al reconocimiento de la prima de medio año contemplada en esa disposición; a pesar de que, cumplía con los supuesto previstos en esta.

Indicó que en el presente asunto, la señora Etelbina Montañez Rodríguez, se desempeñó como docente vinculada con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara en disponer que “(…) el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones” Trámite Mediante auto de 24 de febrero de 2022, se admitió la demanda, se ordenó la notificación al accionado, es decir, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso; esto es, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria La Previsora S.A y al Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá, para que hicieran las manifestaciones que consideraran pertinentes.

Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, solicitó se niegue el amparo de tutela por las siguientes razones: Indicó que contrario a lo manifestado por la parte actora, el Despacho si se pronunció sobre la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año prevista en el artículo 15 de la Ley de la ley 91 de 1989, para el efecto se precisó: “( ) Visto lo anterior y observando el caso concreto, se puede concluir que a la señora ETEBELINA MONTAÑEZ RODRIGEZ no le asiste el derecho a la prima de servicios; primero, por ser vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y; segundo, porque adquirió el estatus de jubilada desde el 28 de junio de 2013, esto es, tuvo su retiro previo a lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia que negó́ las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la prestación y el reconocimiento de la prima de mitad de año, y reconoció -en la forma allí indicada- lo que corresponde a los descuentos en salud, por lo expuesto hasta el momento y teniéndose en cuenta lo expresado en lo relativo a la non reformatio in pejus al tratarse de apelante único en fallo favorable parcialmente a sus intereses.” Por lo expuesto, para ese Despacho es claro que se efectuó pronunciamiento expreso sobre la pretensión de la parte demandante relacionada con el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 4.2 La Nación - Ministerio de Educación Nacional, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no es el responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada.

En consecuencia no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos allegados se circunscriben a las actuaciones del Despacho Judicial, alegaciones que deben ser dirimidas de acuerdo con lo establecido en la normativa que rodea el asunto y el Ministerio de Educación no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto. 4.3 La Fiduprevisora S.A., solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva porque las actuaciones que transgredieron los derechos fundamentales de la parte actora, fueron realizadas por la autoridad judicial y no por la Fiduprevisora S.A. 4.4 El Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá, no se pronunció sobre el amparo de tutela.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, al proferir la sentencia de 6 de octubre de 2021, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Etelbina Montañez Rodríguez e incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, al interpretar el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y estimar que la actora no tenia derecho al reconocimiento de la prima de medio año contemplada en esa disposición. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B y que hoy se cuestiona en tutela, esto es la sentencia de 6 de octubre de 2021, se notificó a las partes por correo electrónico el 15 de octubre de 2021 y la demanda de tutela se presentó el 21 de marzo de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la parte actora señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo porque en la providencia atacada el Tribunal interpretó de manera errónea la norma aplicable al caso, puesto que, la autoridad judicial aplicó la mesada 14 prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993; a pesar de que la solicitada por la parte actora, era la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Indicó que en el presente asunto, la señora Etelbina Montañez Rodríguez se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara en disponer que “(…) el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones” Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario resaltar los hechos relevantes que dieron origen a la solicitud de amparo, así: Hechos probados La señora Etelbina Montañez Rodríguez, nació el 28 de junio de 1958 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 23 de abril de 1996 hasta el 20 de junio de 2019.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 7138 de 27 de octubre de 2014, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la señora Montañez, presuntamente sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, entre ellos, la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

El 4 de octubre de 2018, la señora Etelbina Montañez Rodríguez elevó derecho de petición, solicitando la revisión y ajuste de la prestación, además de la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de Resolución N° 3415 de 24 de abril de 2019, negó la reliquidación de la pensión jubilación y la petición sobre el reintegro de los descuentos efectuados por salud.

El 13 de diciembre de 2018, la señora Etelbina Montañez Rodríguez, radicó derecho de petición ante la Fiduciaria La Previsora S.A. requiriendo el reintegro y suspensión de los dineros descontados por salud y la copia de los extractos de descuento; ante lo cual, la entidad guardó silencio. La señora Etelbina Montañez Rodríguez, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A, con el propósito que: “PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución número 3415 del 24 de abril de 2019, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, mediante la cual se NEGÓ el ajuste de una pensión de jubilación por aportes y a su vez el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues NO se pronunció sobre la petición número E-2019-28008/2019-PENS- 704187 del 12 de febrero de 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

TERCERO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO O NEGATIVO, proferido por la directora de Afiliaciones y Recaudos Fiduciaria La Previsora S.A., ya que no se pronunció sobre la petición de reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de Seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales, elevada mediante solicitud número 20180323773692 de fecha 13 de diciembre del 2018.

Ordenar el Reconocimiento y Pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de la cual tiene derecho mi poderdante. (…)” El estudio de la demanda le correspondió al Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia de 11 de marzo de 2020, resolvió: “(…) Primero. - Declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al no decidir dentro de los 3 meses siguientes a las solicitudes de 13 de diciembre de 2018 y el 12 de febrero de 2019 respecto a la devolución de unos descuentos por concepto de aportes en salud sobre la mesada adicional de la pensión por aportes reconocida.

Segundo. - Declarar la nulidad de los actos fictos, configurados el 13 de marzo de 2019 y 12 de mayo de 2019, mediante los cuales negaron la devolución de unos descuentos por concepto de salud sobre la mesada adicional de diciembre. Tercero. - Ordenar a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., pagar el valor de los descuentos que por concepto de salud se le hayan efectuado sobre la mesada adicional de la pensión por aportes, aplicando el fenómeno de la prescripción trienal a las sumas anteriores al 13 de diciembre de 2015 Cuarto. - Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., abstenerse de efectuar descuentos, por concepto de salud, sobre la mesada adicional que perciba el demandante de la pensión de jubilación. Quinto. - Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- indexar los valores resulten a favor de la parte actora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del | que CPACA y para el cual debe aplicar la siguiente fórmula (…) Sexto. Ordenar a la demandada dar aplicación a lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 y el inciso 4 del artículo 195 del CPACA.

Séptimo. - Sin condena en costas Octavo. - Denegar las demás suplicas de la demanda. ( )" Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, a través de sentencia de 6 de octubre de 2021, confirmó la decisión recurrida. Para el efecto, el Tribunal, trajo a colación los siguientes argumentos: “(…) Ahora bien, la Sección Segunda - Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aunado a la reciente postura dada sobre el tema, profirió Sentencia de Unificación N° SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, bajo el radicado N° 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17), en la cual amplía y complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizaran en adelante ambas posturas, salvaguardando de esta forma del principio de seguridad jurídica.

Del mismo modo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en: "( ) 49.

El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (articulo 11). 50.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993. 51.

Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.

( )" (Enfasis del texto). De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se encuentra inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: "92 El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985” (…) En igual forma, estableció dos subreglas, excluyendo a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera, pero no de la segunda, situación que responda al caso en concreto, y el cual se procederá a analizar.

Así las cosas, de lo anterior se desligan dos situaciones que deberán identificarse en cada caso en concreto; el primero, si un docente es vinculado previamente al 26 de junio de 2003, se reconocerá la pensión con el equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, gozando del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, esto es, por lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.

Ahora bien, lo segundo, corresponde a si un docente es vinculado posteriormente a la fecha en mención, se le aplicará lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que sería lo indicado en la unificación jurisprudencial seguida por esta Corporación, de esta forma, se pondrá de presente que, aunado a lo anterior, se concertará con lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entendiendo que los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones en el Decreto 1158 de 19994.

De todo lo expuesto hasta el momento, es que se dará solución al problema jurídico planteado para el caso en concreto. En ese orden, en el asunto en concreto deberá aplicarse la normativa ya citada, y en ese sentido se hará el estudio normativo en lo pertinente, lo que implica analizar su contenido y alcance, indicando desde ahora que toda vez que la jurisprudencia de la Corte Constitucional dejó sin efectos todos los fallos proferidos por el Consejo de Estado previo a la unificación jurisprudencial mencionada, los alcances antes desarrollados no son aplicables en el proceso de marras, en consecuencia, se dará alcance a las leyes una vez establecido el razonamiento del caso.

Dado lo anterior, se evidencia de lo dispuesto en primera instancia y de los medios probatorios allegados al expediente, que la señora ETELBINA MONTAÑEZ RODRIGUEZ fue vinculada previamente al 26 de junio e 2003 (23 de abril de 1996), en consecuencia, a la parte demandante le es aplicables, en principio, lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.

(…) De las normas transcritas, se prevé que la pensión al amparo de la Ley 33 de 1985 se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. A su turno, la Ley 62 del mismo año, enlista unos factores que, previamente a la anterior jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado, se entendían meramente enunciativos y no taxativos, sin embargo, la misma ya no se mantiene vigente.

Ahora bien, como se puede evidenciar del material probatorio, en el presente asunto se presenta una situación en concreto que debe ser analizada, esto es, que se observa que la parte demandante cumplió con los requisitos dados en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, pues cumplió con los 20 años de servicio al servicio docente; como se observa del acto administrativo, a la accionada se le reconoció la prestación con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1°, parágrafo 2° dispone: “PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” De acuerdo con lo anterior, si es del caso, la persona que se halle dentro de las condiciones anteriores le es aplicable el parágrafo en cuestión, como es el caso en concreto.

Pese a lo anterior, se sigue acudiendo a la interpretación sistemática que, desde otrora se ha sostenido y es aplicable en el especial asunto en concreto, esto es que, el legislador, ha dispuesto que la obligación de cotizar con destino a la seguridad social se haga sobre el salario, tal como se evidenciaba en el artículo 2° de la Ley 4ª de 1996, en los Decretos 1743 de 1966 y 732 de 1976 y en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.

(…) De manera que, en el caso concreto al encontrarse amparada la pensión de la parte actora por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, aplicando una tasa de reemplazo del 75% al promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, en el presente asunto por concordancia normativa han de tomarse los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa, esto es, excluyendo los devengados los cuales no se hallen ahí dispuestos.

Así las cosas, en el sub-lite, de conformidad con los hechos probados, se evidencia que a la señora ETELBINA MONTAÑEZ RODRIGUEZ se le reconoció la prestación de manera efectiva a partir del 29 de junio de 2013; de esta forma, al momento de hacer efectiva la prestación, los elementos o valores a tener en cuenta son los dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Del material probatorio obrante en el expediente la parte demandante, en forma proporcional, en el último año de servicio, devengó los siguientes factores salariales: sueldo, prima especial, prima de servicios, bonificación, prima de vacaciones y de navidad. Se observa que la entidad accionada en la Resolución N° 7138 de 27 de octubre de 2014, por la cual se reconoció la prestación, se incluyó como factores salariales, de manera común y en forma proporcional temporal, para su liquidación: asignación básica, auxilio de movilización y prima de vacaciones.

Teniéndose en cuenta, que el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 enlista como factores taxativos: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados: y trabajo suplementario o realizado en una jornada nocturna o en día descanso obligatorio; y que deben reconocerse aquellos sobre los cuales efectivamente se haya cotizado al sistema y no sólo devengados.

Ahora bien, en primera instancia, se negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación de la prestación, lo que en principio se halla en la línea considerativa dispuesta por esta Corporación -conforme la jurisprudencia citada con antelación-, pues no es dable reconocer factores que no se encuentren dispuestos en la norma; en igual forma, al observarse que fueron reconocidos factores no comprendidos en la norma, el acto administrativo tampoco es objeto de control de jurisdicción en cuanto lo reconocido en sede administrativa, en ese sentido, modificar dicho derecho adquirido atentaría contra diversos principios establecidos en materia laboral. 2.4.

De la prima de servicios en relación con los docentes oficiales En relación al reconocimiento de la prima de servicios, como se observa del petitum de la demanda, reiterado en el recurso de apelación incoado, la Sala trae a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 14 de abril de 2016 bajo la radicación N° CE-SUJ2-15001-33-33-010-2013-00134-01(3828-14), con ponencia de la Consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, cuya postura es compartida por esta Corporación, que tras un análisis de la figura y estableciendo un método de interpretación sistemático y gramatical además de realizar un juicio de igualdad, analizando principios como el de irrenunciabilidad, favorabilidad y no progresividad de los derechos sociales, concluyó y unificó sobre el tema, lo siguiente: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: La Ley 91 de 1989, particularmente su articulo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional.

En aplicación de la Ley 91 de 1989, articulo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita.

De acuerdo con la Ley 91 de 1989, articulo 15. los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó. mediante noma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. Por disposición de la Ley 91 de 1989, articulo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo articulo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el articulo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.

En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la poma de servicios. Por orden de la Ley 91 de 1989, articulo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo articulo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el articulo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.

En consecuencia, los docentes nacionales vinculados. antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013. los docentes oficiales, sin distinción alguna, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de 1989.

Las reglas jurisprudenciales que en lo sucesivo deberán tenerse en cuenta por esta jurisdicción al resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales. (…) (Énfasis de la Sala) Visto lo anterior y observando el caso concreto, se puede concluir que a la señora ETEBELINA MONTAÑEZ RODRIGEZ no le asiste el derecho a la prima de servicios, primero, por ser vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y, segundo, porque adquirió el estatus de jubilada desde el 28 de Junio de 2013, esto es, tuvo su retiro previo a lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia que negó las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la prestación y el reconocimiento de la prima de mitad de año, y reconoció -en la forma allá indicada- lo que corresponde a los descuentos en salud, por lo expuesto hasta el momento y teniéndose en cuenta lo expresado en lo relativo a la non refomatio in pejus al tratarse de apelante único en fallo favorable parcialmente a sus intereses.” Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, al examinar los parámetros jurídicos vigentes para establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de los docentes y los factores que lo componen, precisó que la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en principio hace referencia al IBL que rige a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los factores para establecerlo, por lo que no cobijaría a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber sido exceptuados del Sistema General de Seguridad Social, por virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, la autoridad judicial accionada explicó, que en la referida providencia del Consejo de Estado, también se fijó una segunda subregla sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, cuando se trata de los servidores que se rigen por las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, en el sentido de indicar que los emolumentos que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de las personas beneficiarias de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, sin excluir de la aplicación de dicho criterio al personal docente afiliado al FOMAG.

De igual manera, el Tribunal accionado expresó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, con posterioridad, profirió la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, en la que dio un alcance a la subregla fijada en la providencia de 28 de agosto de 2018, pero esta vez en relación con los docentes, indicando que: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, (…), los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Ahora bien, la Corporación judicial accionada al examinar los documentos allegados al expediente del proceso ordinario, evidenció que la demandante había efectuado cotizaciones al sistema pensional sobre el sueldo, prima especial, prima de servicios, bonificación, prima de vacaciones y de navidad; sin embargo, la entidad accionada en la Resolución N° 7138 de 27 de octubre de 2014, por la cual se reconoció la pensión jubilación de la señora Etelbina, incluyó como factores salariales, de manera común y en forma proporcional temporal, para su liquidación, la asignación básica, el auxilio de movilización y la prima de vacaciones.

De esta manera, el Tribunal concluyó que fueron reconocidos factores no comprendidos en la norma; sin embargo, consideró que ese acto administrativo no puede ser modificado, ni tampoco objeto de control de jurisdicción, puesto que afectaría los derechos adquiridos de la parte actora y atentaría contra diversos principios establecidos en materia laboral.

Ahora bien, el Tribunal indicó que de acuerdo con las regla jurídicas contenidas en la sentencia de unificación de 14 de abril de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció que: (i) los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios y (ii) los docentes oficiales, sin distinción alguna, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013.

Con fundamento en lo expuesto, la autoridad judicial accionada concluyó que no era procedente incluir la prima de servicios devengada por la demandante en el último año de servicios, por cuanto fue vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y porque adquirió el estatus de jubilada desde el 28 de Junio de 2013, es decir, tuvo su retiro antes de la entrada en vigor de lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 6 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Gobernación de Caldas, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial, así como de la normativa y la jurisprudencia aplicables al asunto.

Es necesario precisar que, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019, se pronunció de manera específica y concreta sobre los factores salariales que debían ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación del sector docente oficial, resaltando que solo se pueden tener en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes.

Al respecto, la Corporación fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”. (Subrayado y negrilla de la Sala) De la misma manera, la referida providencia estableció los efectos de la aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada así: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables (…).

De esta manera, se observa que la decisión de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de algunos emolumentos devengados en el último año de servicios, sobre los cuales no realizó cotizaciones al sistema pensional y de no modificar el acto acusado que había reconocido su pensión de jubilación, estuvo soportada en el criterio sentado por la jurisprudencia de unificación de esta Corporación de 25 de abril de 2019, en la que se indicó que la prestación pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, debe liquidarse con los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, devengados en el último año de servicios y que debe velarse por los principios de seguridad jurídica y favorabilidad.

Ahora bien, sobre el reconocimiento de la prima de servicios de los docentes, es pertinente traer a colación la sentencia de unificación de 14 de abril de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dispuso: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1.

La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.

De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.

En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días.

Habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de 1989, las reglas jurisprudenciales que en lo sucesivo deberán tenerse en cuenta por esta jurisdicción al resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, procede la Sala a realizar el estudio del caso en concreto.” Conforme con lo anterior, se debe señalar que para el caso objeto de estudio, las reglas jurisprudenciales expuestas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en la sentencia de unificación referida, son aplicables al caso de la demandante, como quiera que trata el reconocimiento de la prima de servicios de los docentes, y que la señora Etelbina Montañez Rodríguez adquirió el estatus de jubilada desde el 28 de Junio de 2013, es decir, fue vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y previo al Decreto 1545 de 2013.

En síntesis, la Sala enfatiza que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la autonomía que le asiste como juez natural del asunto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que fundamentó su decisión en las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003, y, adicionalmente, tomó como criterio auxiliar de interpretación, las sentencias de unificación de 25 de abril de 2019 y de 14 de abril de 2016 dictadas por el Consejo de Estado, para concluir que la parte actora no tenia derecho a la prima de servicios de docentes y, en consecuencia, no se podía incluir dentro de los factores del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular la señora Etelbina Montañez Rodríguez.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 6 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por el apoderado del señor Carlos Julio Montañez Rodríguez, en representación, de la señora Etelbina Montañez Rodríguez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- NEGAR el amparo de tutela solicitado por el apoderado del señor Carlos Julio Montañez Rodríguez, en representación, de la señora Etelbina Montañez Rodríguez, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER