05001233300020160058101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2016-00581-01(330-2021) Demandante: Arline Navarro Alvarez Demandado: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Remuneración abogado asesor de Tribunal Judicial.

Aplicación de la Sentencia de Unificación de 2 de noviembre de 2023. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Tercera de Oralidad-, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Arline Navarro Álvarez instauró demanda en contra de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES - Inaplicar, bajo la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, la expresión “grado 23”, contenida en el numeral 1.° del artículo 16 y en el literal a) del artículo 17 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, donde se estableció la 2 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) adopción de la planta para el modelo de gestión de los tribunales superiores del país y se creó con carácter permanente el cargo de “abogado asesor grado 23”. - Declarar la nulidad de la Resolución Núm. DESAJMR14-4931 del 7 de octubre de 2014, por medio de la cual negó la cancelación de las diferencias salariales entre el empleo que el Consejo Superior de la Judicatura denominó “abogado asesor, grado 23” y el de “abogado asesor sin grado”; así como también la nulidad del acto ficto presunto o negativo, que resolvió el recurso de apelación que interpuso en contra de la resolución citada.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se entienda para todos los efectos, que ha ejercido el cargo de abogado asesor sin grado, desde su posesión. Como consecencia de ello, pide que se le reconozca y pague la diferencia salarial y prestacional entre lo que ha percibido según lo fijado para el cargo de “abogado asesor grado 23”, y lo que ha debido percibir como “abogado asesor sin grado”, por cada uno de los meses en que ha estado vinculada en el Tribunal Administrativo de Antioquia y hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso.

Que desde la sentencia que ponga fin al proceso, y en adelante se ordene al Consejo Superior de la Judicatura que expida acuerdo en el que se indique expresamente que el cargo de abogado asesor, adscrito a la planta de cargos permanentes del Tribunal Administrativo de Antioquia, “No tiene asignación de grado alguno”con las implicaciones salariales y prestacionales que ello tiene.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: La señora Arline Navarro Álvarez ocupa desde el 9 de marzo de 2012 hasta el 30 de junio siguiente, y luego, desde el 12 de septiembre de 2012 y hasta la fecha, el cargo de “abogado asesor, grado 23” creado por descongestión mediante el Acuerdo Núm. PSAA11-8419 del 1º de agosto de 2011, desde el 2 de agosto 2011 y hasta el 16 de diciembre del mismo año; además que, en la actualidad y con posterioridad a los actos acusados, el mencionado empleo fue establecido como permanente por medio del Acuerdo Núm. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) Que la citada medida de descongestión, ha sido prorrogada en el tiempo a través de varios acuerdos; y que además, una vez revisada la normativa que gobierna el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, no se encuentra cual es el fundamento, ley o decreto con fuerza material de ley, que establezca el cargo de “abogado asesor grado 23” pues si bien dicha denomicación existe, no tiene asignado grado alguno. A través del escrito presentado el 3 de octubre de 2014 la demandante solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, inaplicar bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión “grado 23” contenida en el acuerdo antes mencionado, así como el reconocimiento y pago de los valores dejados de percibir por concepto de la diferencia existente entre el salario y prestaciones sociales que devengó desde su vinculación como “abogada asesora grado 23” y el salario y demás emolumentos establecidos para el empleo de “abogado asesor” por parte del Gobierno Nacional a través del numeral 2.° del artículo 4.º de los Decretos 194 de 2014 y los reajustes de los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, y los demás que se profieran.

Su solicitud fue denegada a través de la Resolución Núm. DESAJMR del 7 de octubre de 2014, frente a la cual interpuso recurso de apelación, que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelto, por lo cual se configura el silencio administrativo negativo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 11 de abril de 2016 y notificada a la entidad accionada, quien solicitó que se nieguen las pretensiones, expresando que cada uno de los cargos que conforman la planta de personal de la Rama Judicial tienen definido su régimen salarial y prestacional en los decretos correspondientes, expedidos anualmente por el Gobierno Nacional; que esas escalas son incompatibles entre sí y se imponen como de obligatoria observación y cumplimiento para quienes ejecutan el presupuesto público.

Que, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, creó el cargo de abogado asesor grado 23, con base en las facultades constitucionales y legales, específicamente las señaladas en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, originalmente como cargo de descongestión cuyo origen es anterior al Decreto 194 de 2014 y por tanto no se relaciona con él, por lo que no se puede señalar que, desconoce el mencionado Decreto.

Por ello, no se configuró ni falsa motivación ni falta de competencia comoquiera que, es potestativo del Consejo Superior de la Judicatura, administrar la planta de 4 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) acuerdo con los parámetros legales considerando para el caso que nos ocupa darle continuidad a un cargo de descongestión que venía creado desde fecha anterior al Decreto.

Por otra parte, indicó que el Consejo Superior de la Judicatura actuando dentro de sus funciones constitucionales y legales, dispuso dentro de la estructura de la planta de personal de los magistrados de Tribunal, la creación de un cargo con perfil de abogado con la denominación de grado 23, sin que el mismo sustituya el cargo de “abogado asesor” nominado de tribunal, descrito en los decretos salariales; además la facultad del Consejo Superior se ejerce observando las nomenclaturas y escalas señaladas por el Gobierno Nacional, que para el caso que nos ocupa se encuentran en los decretos salariales.

Finalmente propuso la excepción que denominó presunción de legalidad de los actos administrativos. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Tercera de Oralidad-, mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 20191 accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto expresó que, el Consejo Superior de la Judicatura, no tiene competencia para fijar remuneración de los cargos a los que el Presidente se las ha determinado en los decretos dictados en aplicación de la Ley 4.ª de 1992, esto es, a los enlistados en el Decreto 057 de 1993 y los decretos posteriores que lo modifican, dentro de los que se encuentra el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial, por lo que, concluyó que es evidente que el Acuerdo de creación de cargos, al asignar el grado 23 al cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial, es inconstitucional e ilegal por transgredir el artículo 150 numeral 19 literal e, la Ley 4.ª de 1992 artículos 1, 2, 3 y 4 y los decretos que ha fijado el Presidente de la República año a año, a partir del Decreto 057 de 1993, por lo que accedió a la inaplicación solicitada.

Que, sentada la procedencia de la inaplicación por inconstitucionalidad de los Acuerdos PSAA11-8419- del 1º de agosto de 2011 y PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se concluye que los actos administrativos que se expidieron con sustento en él, carecen de soporte jurídico, por lo que, declaró su nulidad.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a 1 Folios 115 y s.s. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) reconocer, liquidar y pagar a la actora el valor correspondiente a las diferencias salariales y prestacionales existentes entre lo que fue cancelado como abogada asesora del Tribunal Administrativo grado 23 y el salario fijado en los decretos expedidos por el gobierno nacional a partir del año 2012, en desarrollo del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, puesto que de acuerdo con las pruebas aportadas se logró evidenciar que la demandante ocupa el cargo de abogado asesor, grado 23, desde el día 9 de marzo de 2012 y hasta la fecha de proferimiento de la presente sentencia, teniendo de igual manera en cuenta, los lapsos en los que la actora durante dicho período no ocupó el cargo señalado.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante2, solicitó que se revoque el numeral 3º de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, ordenar que mientras la demandante ostente el empleo de abogado asesor, debe pagársele de conformidad con la orden de nivelación impartida en la sentencia. La parte demandada3 pidió que se revoque la decisión de primera instancia y se niguen las pretensiones de la demanda.

Para el efecto refirió que el artículo 85 de la Ley 270 de 1996 otorgó las facultades a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para crear los cargos que estime necesarios para la administración de justicia y que en uso de ello expidió los acuerdos de creación, supresión y modificación de las medidas de descongestión, las cuales son actuaciones administrativas que se encuentran subordinadas a la Constitución, de acuerdo con el artículo 150 numeral 19 literal e) y la Ley 4 de 1992.

Que el Acuerdo PSAA11-7895 del 28 de febrero de 2011 creó a partir del 1º de marzo de 2011, de manera transitoria cargos de descongestión, dentro de ellos 10 cargos de “Abogado Asesor grado 23” en el Tribunal Administrativo de Antioquia, medida que posteriormente fue prorrogada en su vigencia por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con base en las facultades constitucionales y legales especialmente las señaladas en el art. 85, en el art. 63 de la Ley 270 de 1996, modificado por el art. 15 de la Ley 1285 de 2009.

Sostuvo que el cargo de la demandante que corresponde a la denominación y grado de abogado asesor grado 23, es diferente a la de “abogado asesor nominado” el cual no tiene escala ni grado, y es a este último al que le aplica la escala de remuneración propia para los cargos nominados de tribunales judiciales fijada en el artículo 4º del Decreto 1024 de 2013.

Por el contrario, en el caso de la accionante se debe remunerar con sustento en el art. 6 de la mencionada normativa, el cual 2 Folios 129 y s.s. 3 Folios 132 y s.s. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) señala el valor a pagar para aquellos empleos cuya denominación no este predeterminada.

Finalmente agregó que era necesario tener en cuenta la prescripción trienal contemplada en el art. 41 del Decreto 3135 de 1968, 101 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del C.S.T, y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y se nieguen las pretensiones de la demanda por carecer de sustento legal y probatorio, ya que los actos administrativos acusados fueron expedidos conforme a lo dispuesto por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los acuerdos que rigen la materia y las facultades legales y constitucionalmente dadas.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 29 de abril de 2021, se admitió el recurso de apelación. Las partes y el miisterio público guardaron silencio4. CONSIDERACIONES La Subsección deberá resolver si el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional, para el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial.

Además, deberá determinarse si la demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial en los Decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que lo modifiquen o sustituyan.

Marco normativo y jurisprudencial Para la resolución de los aspectos en controversia del caso, se dará aplicación a la Sentencia de Unificación SUJ-033-CE-S2-2023, del 2 de noviembre de 20235, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó las pautas que en adelante se deben considerar en torno a los casos que por aspectos fácticos y jurídicos se enmarquen en iguales o similares circunstancias a las descritas en ese asunto. 4 Folio 155. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 2 de noviembre de 2023. Expediente 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019). Demandante: Orlando José Jiménez Cerra. Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) Debe resaltarse que en dicha sentencia se precisó que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos”.

La siguiente fue la regla de unificación fijada en la referida sentencia: «UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados6, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”».

La providencia en cita destacó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y, al Consejo Superior de la Judicatura le atañe crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

En este punto, la Sentencia de Unificación consideró lo siguiente: “127. Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el nombre indicativo de la función”7 ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores”8. 128.

En este caso en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: 6 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 7 Tal como lo señaló el mismo Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA12-9663 de 28 de agosto de 2012. 8 Negrilla y subrayas de la Sala. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.

(ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 2579 de la Ley 270 de 1996. (iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.

(…) 130. De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014. 131.

Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados10 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.

(…) 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 25711 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede 9 63 “ARTÍCULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] 2.

Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 134.

En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 199212, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial”.

Concluyó que la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados13 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.

Se refirió también a la modificación de la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, mencionando que el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022, por el cual modificó la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23” y que, toda vez que las órdenes impartidas en primera instancia comprendió el pago de diferencias salariales y prestacionales que se lleguen a causar mientras que el demandante se desempeñe como abogado asesor de tribunal, debe verificarse los efectos que 2.

Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 12 “[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 13 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) generó la modificación en cuanto a la determinación del salario y las prestaciones sociales correspondientes a quienes venían desempeñándose como “abogado asesor” de tribunal.

Para el efecto, consideró que: “151. Así las cosas, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4.° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado14. 152.

Tal decisión desconoce los innumerables pronunciamientos que ha emitido la jurisdicción contencioso administrativa frente a casos similares, donde ha establecido que los abogados asesores grado 23 de tribunal administrativo deben remunerarse con el salario del cargo de abogado asesor nominado15 en los términos de los decretos expedidos anualmente por el Ejecutivo. 153.

Además pretende soslayar los principios de “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,16 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.

(…) 159. En efecto, la misma entidad indicó que no existía diferencia entre los cargos de abogado asesor grado 23 y profesional especializado grado 23, toda vez que (i) los requisitos para su ejercicio son los mismos, (ii) no ocurrió algún cambio en cuanto a las funciones que venían desempeñando los abogados asesores grado 23 y (iii) no se les asignó ningún tipo de responsabilidad adicional. 160.

Tampoco se evidencia que se hayan establecido criterios de desempeño y evaluación que justifiquen la diferencia con lo que se colige que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura entra en clara contradicción con el principio de seguridad jurídica al desconocer los numerosos pronunciamientos de la jurisdicción en los que se ha ordenado, en casos similares, efectuar la remuneración de la labor de los “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo de acuerdo con el cargo de “abogado asesor nominado”, en los términos de la escala salarial principal establecida en el artículo 4.° de los Decretos expedidos por el presidente de la República. 161.

En línea con esta argumentación se concluye que quienes venían desempeñándose como abogados asesores grado 23 de Tribunal 14 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 15 Ibidem. 16 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 11 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) Administrativo deben continuar siendo remunerados como abogado asesor nominado17 de Tribunal, al advertirse que siguen desempeñando las mismas funciones, se les exigen los mismos requisitos, continúan en sus mismos lugares de trabajo y bajo órdenes del mismo empleador, sin que exista una razón objetiva y justificable para que se asuma que cambiaron a un cargo diferente con grado 23 y que merecen ser remunerados de acuerdo con la escala salarial de ese grado. 162.

Lo anterior, en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos el artículo 53 constitucional y de progresividad y prohibición de regresividad, así como el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas”. En virtud de lo anterior, ordenó la inaplicación del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 y concluyó que, a partir del 1.° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal de acuerdo con los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992.

En tercer lugar, puntualizó que es oportuno atender a los términos de prescripción establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.

Que, situación diferente ocurre frente a las diferencias generadas sobre los aportes para pensión a cargo del empleador, que podrán ser reclamadas en cualquier tiempo. El caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - De cuenta la certificación expedida el 16 de diciembre de 201618, por la Coordinadora del Área Financiera de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia que la señora Arline Navarro Alvarez se vinculó a la rama judicial del poder público el 20 de junio de 2000, desempeñándose en varios cargos.

En lo que corresponde al empleo de abogado asesor grado 23 se observa que lo ha ocupado en los siguientes periodos: o Desde el 9 de marzo de 2012 hasta el 30 de junio de 2012. o Desde el 12 de septiembre de 2012 hasta el 30 de octubre de 2013. 17 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 18 Folio 66 12 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) o Desde el 1 de noviembre de 2013 al 31de julio de 2014 o Desde el 6 de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014 o Desde el 4 de noviembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015 o Desde el 2 de diciembre de 2015 hasta el 30 de junio de 2016 o Desde el 1 de julio de 2016 hasta el 4 de julio de 2016. o Desde el 4 de julio de 2016 y a la fecha de expedición del certificado se encontraba en el desempeño del cargo. - Obra en el expediente el certificado de pagos y descuentos efectuados a la señora Arline Navarro Alvarez por los años 2002 a 201019, y 2011-201620. - Aparece acreditado que el 3 de octubre de 2014, la demandante peticionó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín– Antioquia, que se reconocieran y pagaran las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el “grado 23” y el cargo de “abogado asesor de Tribunal Judicial”. - A través de la Resolución núm. DESEJMR 14-4931 del 7 de octubre de 201421, se respondió negativamente la solicitud elevada por la parte demandante. - El 22 de octubre de 201422, se presentó recurso de apelación en contra del anterior oficio, del cual no se obtuvo respuesta expresa, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo frente a la solicitud de recurso de apelación presentado por la parte demandante.

Es pertinente reiterar que, si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear los cargos, determinar funciones, señalar los requisitos y no establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, no podía arrogarse la competencia para fijar una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4.ª de 1992, por lo que tampoco podía asignarle grados, códigos adicionales, o determinarle otro tipo de remuneración diferente, en tanto que la competencia para fijar la remuneración de los empleados de la Rama Judicial, recae únicamente en el Gobierno Nacional. 19 Folios 67-69. 20 Folio 70-72. 21 Folio 14 22 Folio 17. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) Aplicando en este caso la regla de unificación sentada en la sentencia SUJ-033-CE- S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, se advierte que el salario que se le canceló a la señora Arline Navarro Alvarez como abogado asesor grado 23, fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial.

Que, esta situación imponía acceder a las pretensiones de la demanda, con la inaplicación del Acuerdo PSSA11-8419 del 1º de agosto de 2011 y PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 en los que se asignó el grado 23 al cargo de abogado asesor,y la nulidad de los actos demandados ordenando a la entidad pagarle las diferencias salariales existentes entre lo que le fue cancelado como abogada asesora grado 23 y el cargo de abogada asesora de Tribunal Judicial, desde la fecha en que ingresó a tal cargo, por el tiempo en que lo desempeñó y mientras lo continué ejerciendo y se encuentre vigente la relación laboral, la respectiva reliquidación de todas las prestaciones sociales devengadas, causadas y que se llegaren a causar, con base en el salario que le corresponda al cargo de abogado asesor de tribunal.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, se advierte que el mismo no operó, toda vez que si se tiene en cuenta que el derecho se hizo exigible a partir del día 9 de marzo de 2012, fecha en que la demandante inició en el cargo de abogado asesor grado 23, y que la petición de reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales fue elevada el día 3 de octubre de 2014, ello quiere decir que no transcurrieron más de tres años; como tampoco transcurrieron entre esta última fecha (en la cual fue presentada la solicitud), y la presentación de la demanda, lo cual se dio el día 4 de marzo de 201623.

Además, debe indicarse que, como lo advirtió la Sentencia de Unificación, a la que se ha hecho referencia, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de Tribunal deben continuar siendo remunerados, a partir del 1.° de julio de 2022 como abogados asesores nominados de Tribunal, por ello, debe inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022.

Así las cosas, para la demandante Arline Navarro Alvarez, debe considerarse, que, si la misma se encontraba vinculada en el cargo que pasó a denominarse profesional especializado grado 23 para el 1.° de julio de 2022 y mientras permanezca en el mismo, su labor debe continuar siendo remunerada como abogado asesor nominado de Tribunal. Conforme con todo lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, en el numeral 1º para inaplicar por inconstitucional e ilegal además de la denominación “Grado 23” del Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el empleo de abogado asesor en la planta de cargos de los tribunales 23 Folio 8 vuelto. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) administrativos, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022, en su totalidad, así como también el numeral 3º para reconocer, liquidar y pagar a la demandante las diferencias salariales y prestacionales, existentes entre el cargo de abogado asesor de tribunal judicial y el cargo de abogado asesor grado 23, de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional a partir del 9 de marzo de 2012, y por los periodos en que ejerció el cargo, y hasta que continué en este empleo, de conformidad con lo dicho en la presente sentencia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, de las intervenciones de las partes, no se advierte una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual quedará así: “PRIMERO.- INAPLICAR en el caso concreto, por razones de 15 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00581-01(0330-2021) inconstitucionalidad e ilegalidad, la denominación “Grado 23” del Acuerdo PSAA11-8419 del 1º de agosto de 2011 y PSAA15- 10402 de 2015 que incluyeron en forma permanente el mencionado empleo en la planta de cargos de los tribunales administrativos; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22- 11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.

Segundo. MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia mencionada, el cual quedará así: “Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la Nación- RAMA JUDICIAL- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- DIRECCIÓN SECCIONAL DE LA ADMINISTRAICIÓN JUDICIAL DE ANTIOQUIA reconocer, y pagar a la señora ARLINE NAVARRO ALVAREZ identificada con la cédula de ciudadanía núm. 43 626 306, desde que ejerció el cargo, por el tiempo que lo desempeñó y hasta que lo continué desempeñando, las diferencias salariales y prestacionales, existentes entre el cargo de abogado asesor de tribunal judicial y el cargo grado 23, de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, a partir del 9 de marzo de 2012, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992”.

Tercero.- CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Cuarto.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden. Quinto.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente