Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandado: Administradora colombiana de pensiones, Colpensiones Tema: reliquidación de pensión de docente de tiempo completo de la Universidad de Antioquia.

Subtema 1: regímenes pensionales de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 758 de 1990. Subtema 2: régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Subtema 3: ingreso base de liquidación. Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron sus pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO El demandante nació el 29 de enero de 1951. Trabajó como profesor en la Universidad de Antioquia del 15 de abril de 1983 al 5 de julio de 2015. Mediante resolución GNR 299162 del 29 de septiembre de 2015, Colpensiones le reconoció pensión de vejez con los parámetros del Decreto 758 de 1990 en cuanto a edad y tiempo de servicio, pero el monto lo calculó con las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Solicitó a Colpensiones que, en aplicación de la SU del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, exp. 2006-07509-01 (0112-2009), reliquidara su pensión según los lineamientos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con todo lo devengado en el último año de servicios. Colpensiones negó su petición tras considerar que de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 427 de 2016, el IBL no hace parte del régimen de transición. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Carlos Arturo Fernández Uribe, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se señalan. 2.1.1. Pretensiones 2. El demandante solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones: 1 De acuerdo con el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

La demanda fue presentada el 30 de junio de 2016, de acuerdo con el «acta individual de reparto» visible a f. 49 del cuaderno principal del expediente físico. En ese cuaderno se puede ver la demanda a ff. 1 a 47. Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (i) GNR 299162 del 29 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Gerencia Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación, (ii) GNR 402230 del 11 de diciembre de 2015 DIR 4577 del 29 de abril de 2017, a través de la cual la referida dependencia, al resolver el recurso de reposición, confirmó la anterior; y (iii) VPB 11532 del 9 de marzo de 2016, mediante la cual la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, negó el recurso de apelación y confirmó el reconocimiento pensional. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a Colpensiones a: (i) reliquidarle su pensión de vejez a partir del 6 de julio de 2015, en cuantía de $11.149.981, correspondiente al 75% del salario devengado durante el último año de servicios, con la inclusión de las primas de servicio, navidad y de vacaciones; (ii) y pagarle de manera indexada y con los intereses a que hubiere lugar, el respectivo retroactivo. 2.1.2.

Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso de la siguiente manera: 1) El demandante nació el 29 de enero de 1951. Trabajó como profesor en la Universidad de Antioquia del 15 de abril de 1983 al 5 de julio de 2015. Su última vinculación fue como docente de tiempo completo del Departamento de Artes Visuales de la Facultad de Artes2. 2) A través de Resolución 12665 del 29 de mayo de 2007, el Instituto de Seguros Sociales, ISS, le reconoció pensión de vejez, la cual quedó en suspenso hasta que se acreditara el retiro del servicio.

En ese momento, para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, el ISS tuvo en cuenta el Decreto 758 de 1990. Respecto del monto, la entidad señaló que, de acuerdo con el mencionado decreto, se liquidaría al momento del retiro del demandante3. 3) En virtud de la Resolución 39873 del 5 de marzo de 2015, el rector de la Universidad de Antioquia dispuso aceptar la renuncia del accionante a partir del 6 de julio de 20154. 4) Mediante Resolución GNR 299162 del 29 de septiembre de 2015, la Gerencia Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones le reconoció pensión de vejez con los parámetros del Decreto 758 de 1990 en cuanto a edad y tiempo de servicio, pero el monto lo calculó con las disposiciones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional5. 5) El 22 de octubre de 2015 interpuso el recurso de reposición, y en subsidio, el de apelación, contra el anterior acto administrativo, para lo cual adujo que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, exp. 2006-07509-01 (0112-2009), en el IBL de su pensión se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios 2 F. 45 del cuaderno principal del expediente físico. 3 F. 139 y ss. del cuaderno principal del expediente físico. 4 Según se indicó en la Resolución GNR 299162 del 29 de septiembre de 2015. 5 F. 16 y ss. del cuaderno principal del expediente físico.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que, en su caso, además de la asignación básica, son las primas de servicios, de navidad y de vacaciones6. 6) Por medio de la Resolución GNR 402230 del 11 de diciembre de 2015, la referida dependencia resolvió el recurso de reposición de manera negativa, y modificó el valor de la pensión, con un incremento de $ 17.5957. 7) A través de la Resolución VPB 11532 del 9 de marzo de 2016, la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes las anteriores decisiones8. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 5. El demandante citó como normas violadas las siguientes: la Constitución Política, artículos 2, 48 y 53; la Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3; la Ley 100 de 1993, artículos 36; y el Decreto 1045 de 1978, artículo 45. 6. En el concepto de violación expuso que la negativa de Colpensiones de reliquidarle su pensión vulnera las referidas normas, sus derechos a la seguridad social y a la igualdad, así como el principio de favorabilidad, por las siguientes razones: a) Es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir dicha norma en la Universidad de Antioquia, tenía más de 40 años de edad. b) En la liquidación de la pensión solo se tuvo en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, y no se aplicó en forma adecuada el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, lo cual desconoce el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 que ordena incluir en las liquidaciones pensionales todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, que en su caso incluyen, además de la asignación básica, la primas mencionadas. 2.2.

Contestación de la demanda 7. Colpensiones defendió la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados9. En concreto argumentó: a) No es procedente reliquidar la pensión de vejez del demandante, porque de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 427 de 2016 de la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, y además, se compone de lo que el afiliado y el empleador efectivamente cotizaron a la entidad. b) Los salarios con los que se liquidó la pensión al demandante fueron aquellos reportados por el empleador, de acuerdo con los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones en pensión, y no podría Colpensiones entrar a liquidar la prestación con aportes que no han sido objeto de declaración en las liquidaciones mensuales.

Por lo tanto, una sentencia condenatoria equivaldría a un enriquecimiento sin causa del empleado público, así como un detrimento del erario, en contravía del principio de solidaridad que rige el Sistema General de la Seguridad Social. 6 F. 11 y ss. del cuaderno principal del expediente físico. 7 F. 34 y ss. del cuaderno principal del expediente físico. 8 F. 40 y ss. del cuaderno principal del expediente físico. 9 F. 63 y ss. del cuaderno principal del expediente físico.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.3. Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, mediante sentencia del 19 de julio de 202310 resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, porque: a) Respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al período de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación, IBL, surgieron diferentes interpretaciones.

En principio la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, exp. 2006-07509-01 (0112-09), estableció que la pensión se debía liquidar con «el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.

Es decir, que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, esto es, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los señalados en la norma correspondiente. b) Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación, IBL, no fue un aspecto sometido a la transición, y por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. c) El Consejo de Estado en la sentencia de unificación de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, exp. 2012-00143-01, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que los beneficiarios del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y el IBL previsto o regulado en el artículo 36 ibídem, en orden a hacer valer el principio de solidaridad en materia de seguridad social, y la libertad de configuración del legislador al regular los regímenes de transición. d) En el caso concreto, Colpensiones reconoció a Carlos Arturo Fernández Uribe la pensión de vejez bajo el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, esto es con 60 años, por ser hombre, y por haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo; además, con una tasa de reemplazo del 78% del IBL, en desarrollo del artículo 20 de la norma en mención, que autorizaba una tasa de reemplazo de hasta el 90%.

Para la base de liquidación, solo tuvo en cuenta aquellos factores devengados en los últimos 10 años de servicios y sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 36 y 21 de Ley 100 de 1993, y los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, lo cual es correcto, de acuerdo a las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. e) Lo anterior porque para la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho a la pensión, ya que para el año de 1995 tenía 44 años y para acceder a la prestación debía acreditar 60 años. 10 Samai tribunales y juzgados, índice 64, «23_SENTENCIA(.pdf) NroActua 64».

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.4. Recurso de apelación 9. El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que insistió en los argumentos de su demanda, sin agregar razonamientos adicionales 11. 2.5.

Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202112, no hubo traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas. 2.6. El Ministerio Público 11. En concepto del 13 de junio de 202413, la procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: a) Al liquidar y reconocer la pensión discutida, Colpensiones aplicó el principio de favorabilidad conforme las reglas del régimen previsto en el artículo 12 Decreto 758 de 1990, que en su momento exigía 60 años y 1.000 semanas de cotización, lo que le permitió al demandante obtener su pensión con una tasa de reemplazo del 78% y no del 75%, como lo establecía la Ley 33 de 1985. b) La liquidación de la pensión de vejez del actor se efectuó teniendo en cuenta los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios y sobre los cuales realizó cotizaciones, aplicando los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. c) En cuanto a los factores salariales indicados en la demanda: primas de servicios, de vacaciones y de navidad, al estar cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la legislación aplicable al caso, por favorabilidad, es el Decreto 758 de 1990, pero solo en cuanto a edad y tiempo de servicio, más no respecto al IBL, por lo tanto, lo referido a los factores salariales a tener en cuenta, son únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho pensional.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 12. El presente asunto es de competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico y metodología de su resolución 13. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: ¿el demandante, beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que, en aplicación de la SU del 4 11 Samai tribunales y juzgados, índice 67. 12 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 13 Samai, índice 11.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, exp. 2006-07509- 01 (0112-2009), su pensión sea reliquidada según los lineamientos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con todo lo devengado en el último año de servicios? 14.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, en primer lugar, los requisitos que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 exigía para otorgar la pensión mensual vitalicia de jubilación. En segundo lugar, aludirá a los elementos de la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990. Luego, en tercer lugar, se referirá al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por último, estudiará el caso en concreto. 3.3. La pensión mensual vitalicia de jubilación de la Ley 33 de 1985 15. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, estableció: «Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]». 16. Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicios.

En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 3.4. El régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990 17. El Decreto 758 de 1990 «[p]or el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios», estableció para los afiliados del Seguro Social, en el artículo 12 los requisitos de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo 12.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». 18.

En lo que tiene que ver con la tasa de reemplazo, el artículo 20 del decreto ídem establecía que la pensión de vejez tendría «una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base […] con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 primeras quinientas (500) semanas de cotización», pero «[e]l valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base […]» 3.5.

La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado 19. La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201814 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 20.

A juicio de la Sala Plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión»: «87.

Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables […]». 21.

En tal virtud, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho de acuerdo con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 14 Expediente 4403-2013.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 […]». 22. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 23.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 24.

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 25.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio15 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 3.6.

Caso en concreto 26. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala establece desde un principio, que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigor de la citada ley, el 30 de junio de 1995, tenía 43 años, porque como se expuso en el acápite de los hechos, nació el 29 de enero de 1951. 15 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)».

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 27. Asimismo, de conformidad con las certificaciones expedidas por la Universidad de Antioquia, la Sala encuentra acreditado que trabajó como profesor en ese claustro del 15 de abril de 1983 al 5 de julio de 2015, es decir, más de 32 años, y que su última vinculación fue como docente de tiempo completo del Departamento de Artes Visuales de la Facultad de Artes16. 28.

En esas condiciones, es claro que el demandante tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, o con el Decreto 758 de 1990, por favorabilidad. En efecto, como lo determinó Colpensiones en el acto de reconocimiento pensional, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad le otorgó la pensión con el régimen establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 78% en aplicación del artículo 20 ídem, mientras que la estipulada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 le hubiera permitido hasta el 75%.

Veamos: «Que de conformidad con lo anterior, se realizó una liquidación con base en la Ley 71 de 1988 arrojando una mesada pensional por valor de $8,176,469.00, otra liquidación con base a la Ley 797 de 2003 arrojando una mesada pensional por valor de $7,853,771.00, otra liquidación con base en la Ley 33 de 1985 arrojando una mesada pensional por valor de $8,176,469.00 y una última liquidación con base al Decreto 758 de 1990 arrojando una mesada pensional por valor de $8,503,528.00, siendo esta última más favorable». 29.

En ese orden de ideas, como lo estableció el Tribunal Administrativo de Antioquia en la primera instancia, el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del Decreto 758 de 1990 en lo concerniente a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, con un IBL calculado con el promedio de salarios y factores que sirvieron de cotización en los últimos 10 años, según las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994, tal como en efecto se hizo en el acto administrativo de reconocimiento pensional. 30.

En relación con la segunda regla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta corporación, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: (i) asignación básica mensual, (ii) gastos de representación, (iii) prima técnica, cuando sea factor de salario, (iv) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, (v) remuneración por trabajo dominical o festivo, (vi) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y (vii) bonificación por servicios prestados. 31.

De conformidad con lo expuesto, el demandante no tiene derecho a que su pensión sea reliquida para efectos de que se incluya en su base de cálculo las primas de servicio, navidad y de vacaciones, porque no están señaladas de manera expresa en el Decreto 1158 de 1994. 32. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 16 F. 45 del cuaderno principal del expediente físico.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.7. Conclusión 33. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que el demandante no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada según los lineamientos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con todo lo devengado en el último año de servicios. 34.

Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, los actos administrativos demandados, conservan su presunción de legalidad. 3.8. Costas 35. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario17 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante, y en esta instancia recurrente, haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 19 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Carlos Arturo Fernández Uribe.

Segundo: No condenar en costas. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase. 17 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 05001-23-33-000-2016-01818-01 (0256-2024) Demandante: Carlos Arturo Fernández Uribe Demandada: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx