73001233300020170049601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 73001-23-33-000-2017-00496-01 Número interno: 1973-2019 Actor: Lyda Gómez de Barrios Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones-//Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/ Reliquidación pensional.

Principios de congruencia y favorabilidad ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte accionada y el Procurador Judicial II delegado, contra la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Lyda Gómez de Barrios acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución GNR 174016 del 16 de mayo de 2014 y la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución GNR 17697 del 27 de enero del 2015, que reliquidó la pensión del actor al resolver un recurso de reposición. - Resolución GNR 285946 del 18 de septiembre del 2015, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez. - Resolución GNR 406079 del 14 de diciembre del 2015, que confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de reposición. - Resolución VPB 15516 del 1 de abril de 2016, por la cual se confirmó la Resolución GNR 285945 del 18 de septiembre de 2015 al resolver un recurso de apelación. - Resolución GNR 297404 del 10 de octubre de 2016, a través de la cual se negó una nueva solicitud de reliquidación pensional. - Resolución VPB 1008 del 10 de enero de 2017, que confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de apelación. A título restablecimiento del derecho pidió que se condene a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación a partir del 2 de enero de 2014, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales tales como: sueldo, prima técnica, ajuste de referenciación de jefaturas, ajuste de bonificación por servicios, ajuste de prima de vacaciones, ajuste de prima de servicios y ajuste de prima de navidad; devengados entre el 2 de enero de 2013 y el 1 de enero de 2014.

También solicitó el reconocimiento de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 195 del CPACA; el pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con certificación expedida por el DANE; que falle extra y ultra petita; que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: La señora Lyda Gómez de Barrios nació el 6 de abril de 1956 y es beneficiaria del régimen de transición pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad.

Prestó sus servicios a la DIAN como empleada pública y cotizó 1.790 semanas. Mediante Resolución GNR 125902 del 11 de junio de 2013, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía de $4.116.750, condicionada al retiro del servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación A través de la Resolución GNR 174016 del 16 de mayo de 2014, la entidad reliquidó la pensión conforme la Ley 797 de 2003, en valor de $3.732.469, efectiva a partir del 2 de enero de 2014, con una tasa de reemplazo del 76.54%.

Por medio de la Resolución GNR 17697 del 27 de enero de 2015 se modificó la anterior resolución al resolver un recurso de reposición, elevando la cuantía a un total de $5.968.432, en consonancia con la Ley 33 de 1985. La Resolución 285945 del 18 de septiembre de 2015 negó una solicitud de reliquidación de la pensión. Decisión que fue confirmada en las Resoluciones GNR 406079 del 14 de diciembre de 2015 y VPB 14516 del 1 de abril de 2016, que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.

La Resolución GNR 297404 del 10 de octubre de 2016 negó una nueva solicitud de reliquidación de la pensión. Por su parte, la Resolución VPB 1008 del 10 de enero de 2017 resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto contra la última resolución. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 48, 49, 53, 58 y 150.

La Ley 33 de 1985. De la Ley 100 de 1993, el artículo 141. La accionante señaló que, al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión sea reconocida y liquidada de acuerdo con la Ley 33 de 1985 en su integridad; así como reconocimiento de los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión, la cual surge una vez se consolida el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos en la ley.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Señaló que la Corte Constitucional, en sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, determinó que tratándose del ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición debe tomarse como fundamento el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Tolima[3] declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a Colpensiones reajustar la pensión de la señora Lyda Gómez de Barrios, teniendo en cuenta el 75% del ingreso base de liquidación, incluyendo además de la asignación básica, la doceava parte de la bonificación por servicios, devengados durante los últimos 10 años de servicios, efectiva a partir del 2 de enero de 2014.

Negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionante. Destacó que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y le es aplicable el régimen pensional anterior contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo concerniente a los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo. Explicó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, determinó que el IBL de los beneficiaros del régimen de transición es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que, a la entraba en vigencia el Sistema General de Pensiones a la actora le faltaban 17 años y 5 días, dado que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio el 6 de abril de 2011; por consiguiente, el periodo a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación es de los últimos 10 años de servicio. Es decir, desde el 1 de enero de 2004 hasta el 1 de enero de 2014 (fecha de retiro del servicio).

Indicó que, mediante Resolución GNR 17697 del 27 de enero de 2015 la entidad ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, con los factores cotizados durante el último año de servicio, es decir, sin tener en cuenta los lineamientos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo dispone la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Por tanto, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación pensional para que el IBL se ajuste a la citada Ley 100 de 1993. El recurso de apelación La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[4]. Manifestó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y según el fallo SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, el IBL está regido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, los requisitos de edad, monto y tiempo de servicio son los regulados del régimen anterior, pero en cuanto a la forma de liquidar el ingreso base de liquidación se acude a los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993. El Procurador Judicial II solicitó se revoque la sentencia, al considerar que el Tribunal está anulando un acto administrativo y ordenando un restablecimiento del derecho, con fundamento en cargos y pretensiones no planteados en la demanda, pese a que la decisión afecta a la pensionada[5].

Adujo que la parte actora solicitó la aplicación integral de la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, razón por la cual el Tribunal debió negar las pretensiones de la demanda. No obstante, la sentencia resolvió declarar nulos los actos acusados para aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la corporación. Consideró que no es viable realizar estudio de cargos no planteados en la demanda, salvo que se aprecie un flagrante desconocimiento de la Constitución Política; por ello, el juez en su decisión debe ser congruente y no puede fallar por fuera o más allá del contenido de las peticiones planteada en la demanda, máxime cuando puede afectar el derecho pensional.

Alegatos de conclusión La entidad demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[6]. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por la parte accionada y el Ministerio Público, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que ordenó reliquidar la pensión con el IBL de la Ley 100 de 1993. Para el efecto se analizará si le asiste razón al Tribunal de ordenar la reliquidación de la pensión, aplicando el precedente vinculante de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 o si por el contrario con dicha decisión se desmejoró la situación pensional de la demandante, toda vez que lo pedido en el proceso es la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en aplicación de la Ley 33 de 1985.

Lo probado en el proceso La señora Lyda Gómez de Barrios nació el 6 de abril de 1956[7]. De acuerdo con el Certificado de Ingresos y Aportes Mes a Mes del 3 de junio de 2015[8], proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la accionada para los años 2013 y 2014, devengó los siguientes factores salariales: sueldo, prima técnica, referenciación a jefaturas, factor nacional, bonificación por servicios, ajuste prima técnica, ajuste referenciación a jefaturas, ajuste bonificación por servicios, prima vacaciones, sueldo vacaciones y bonificación recreación. La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante Resolución GNR 125902 del 11 de junio de 2013[9], reconoció a la actora una pensión de vejez en cuantía de $4.116.750 al 1 de julio de 2013, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La peticionaria acredita un total de 1.755 semanas. 2. Es beneficiaria del régimen de transición y le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 3. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión: |Nombre |Fecha |% IBL |Valor |Aceptada | | |Status | |pensión | | | | | |mensual | | |20 años de servicio| | | | | |al Estado y 55 años|6 de |75.00 |3,051,749 |SI | |de edad (Transición|abril de| | | | |frente a ley 33) |2011 | | | | |-Legal Decreto 2527| | | | | |1050 semanas | | | | | |progresivas, 55 o |6 de |76.31 |3.768.681 |NO | |60 años de edad Ley|abril de| | | | |797 de 2003 |2011 | | | | 4.

Que conforme a la Circular 054 de 2010, la forma de liquidación de la pensión se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Por medio de la Resolución GNR 174016 del 16 de mayo de 2014[10], la entidad fijo el valor de la mesada en $3.732.469, efectiva a partir del 2 de enero de 2014, conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Del acto consta: 1. La interesada acredita un total de 1.784 semanas. 2. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión: |Nombre |Fecha |Fecha |% IBL |Valor |Aceptada | | |Status |Efectivida| |pensión | | | | |d | |mensual | | |20 años de |6 de | | | | | |servicio al Estado|abril |2 de enero|75.00 |1,644,68|NO | |y 55 años de edad |de 2011|de 2014 | |0 | | |(Transición frente| | | | | | |a ley 33) -Legal | | | | | | |Decreto 2527 | | | | | | |1050 semanas | | | | | | |progresivas, 55 o |6 de |2 de enero|76.54 |3.732.46|SI | |60 años de edad |abril |de 2014 | |9 | | |Ley 797 de 2003 |de 2011| | | | | 3.

Que conforme a la Circular 054 de 2010, la forma de liquidación de la pensión se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. A través de la Resolución GNR 17697 del 27 de enero de 2015[11] se reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $3.732.469, a partir del 2 de enero de 2014, tomando los factores salariales devengados en el último año de servicio al cual se le aplicó un IBL del 75% como lo estipula la Ley 33 de 1985.

Para el análisis de la pensión se tomó en cuenta que la peticionaria cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión siendo aplicada por favorabilidad: |Nombre |Fecha |Fecha |% IBL |Valor |Aceptada | | |Status |Efectivida| |pensión | | | | |d | |mensual | | |20 años de |6 de | | | | | |servicio al Estado|abril |2 de enero|75.00 |6,186,87|SI | |y 55 años de edad |de 2011|de 2014 | |7 | | |(Transición frente| | | | | | |a Ley 33) | | | | | | |20 años de |6 de |2 de enero|75.00 |4,159,62|NO | |servicio y 55 o 60|abril |de 2014 | |7 | | |años de edad con |de 2011| | | | | |Régimen de | | | | | | |Transición Ley 71 | | | | | | |de 1988 | | | | | | |1050 semanas | | | | | | |progresivas, 55 o |6 de |2 de enero|76.54 |4,223,96|NO | |60 años de edad |abril |de 2014 | |3 | | |Ley 797 de 2003 |de 2011| | | | | Que en, aplicación de la Circular interna 01 de 2012, deben ser tenidos en cuenta los factores salariales establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

En ese sentido, para la reliquidación se incluyeron los factores salariales certificados en el último año de servicio al cual se le aplicó la tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985. La Resolución GNR 285945 del 18 de septiembre de 2015[12] negó la petición de reliquidación de la pensión de vejez, puesto que, de acuerdo con el precedente judicial y constitucional, sería menos favorable a la accionada.

La anterior decisión fue confirmada en las Resoluciones GNR 406079 del 14 de diciembre de 2015[13] y VPB 14516 del 1 de abril de 2016[14], que resolvieron los recursos de reposición y apelación. La Resolución GNR 297404 del 10 de octubre de 2016[15] negó la nueva solicitud de reliquidación pensional, indicando que la Resolución GNR 17697 del 27 de enero de 2015, liquidó la prestación conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 con los siguientes factores salariales certificados en el último año de servicio: asignación básica, prima técnica, ajuste de sueldo, ajuste prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

La Resolución VPB 1008 del 10 de enero de 2017[16] confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de apelación. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad mediante la Resolución GNR 17697 del 27 de enero de 2015, reliquidó la pensión bajo la Ley 33 de 1985, con los factores salariales devengados en el último año de servicios, a saber: asignación básica, prima técnica, ajuste de sueldo, ajuste de prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

La accionante solicita la reliquidación de la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del IBL de los aportes efectuados durante el último año de servicio con todos los factores salariales tales como, “sueldo, ajuste de sueldo, prima técnica, referenciación a jefaturas, bonificación de servicios, ajuste de prima técnica, ajuste de referenciación de jefaturas, ajuste de bonificación de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación, ajuste de prima de vacaciones, ajuste de prima de servicios y ajuste de prima de navidad, comprendidos entre el 02 de enero de 2013 y el 01 de enero de 2014 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 01 de la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial para el año 2014 de $8.365.803”.

El Tribunal de instancia declaró la nulidad de los actos acusados. No obstante, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad reliquidar la pensión de la señora Lyda Gómez de Barrios, teniendo en cuenta el 75% del ingreso base de liquidación, incluyendo además de la asignación básica y la doceava parte de la bonificación por servicios, efectivamente cotizados y con un periodo de liquidación de los últimos 10 años de servicios, conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque, a su juicio el Tribunal desconoció que el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición de la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a la transición, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo).

Por su parte, el Procurador Judicial II pide que se revoque el fallo, por considerar que la sentencia de primera instancia anuló los actos acusados y ordenó un restablecimiento del derecho, con fundamento en cargos y pretensiones no planteadas en la demanda, lo que conllevaría a una posible afectación del derecho pensional. Sobre el recurso de apelación de Colpensiones La Sala advierte Colpensiones, en el recurso de apelación, entiende que el Tribunal administrativo del Tolima desconoció que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se rige por sus artículos 21 o 36.

No obstante, de la lectura del fallo primera instancia se advierte con claridad que el a quo ordenó la reliquidación pensional precisamente con el periodo de los últimos 10 años de servicios, incluyendo como factores la asignación básica y la doceava de la bonificación por servicios. Por consiguiente, se advierte que los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no guardan congruencia frente a la sentencia censurada.

Al respecto, se destaca que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP[17], aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

Sobre este punto, se precisa que el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la sentencia, de modo que las razones expuestas por el apelante estén relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada. Es así, que esta Corporación sobre el principio de congruencia entre la providencia de primera instancia y el recurso de apelación, ha sostenido que no basta con la sustentación en tiempo del recurso sino que esta debe hacerse de manera adecuada, es decir, guardando un grado de congruencia inequívoco entre los motivos de inconformidad y los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron y resolvieron el debate en primera instancia, fuera de lo cual se estaría desconociendo el objeto y finalidad de la segunda instancia. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección: “(…) de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”[18]. En consecuencia, el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia, sin embargo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate por no corresponder al caso juzgado por el A quo, se entiende como una apelación fallida, en cuanto que, la falta de congruencia entre la sentencia recurrida y los motivos de inconformidad no permite resolver la apelación, según lo ha sostenido el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. (…)”.[19] (Negrilla en el texto original). La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y su relación con el tema de la litis, ha precisado[20]: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)..”[21] (Negrilla fuera de texto) Por lo anterior, es claro que el recurso de apelación propuesto por el apoderado de Colpensiones no guarda congruencia frente a la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En consecuencia, al no contar con los argumentos de la recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado, la apelación se tiene como fallida, pues no existe motivo alguno de inconformidad contra la sentencia recurrida. Sobre el recurso de apelación del Ministerio Público En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reliquidó la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica, prima técnica, ajustes de sueldo, ajuste prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados durante el último año de servicio.

La señora Lyda Gómez de Barrios interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de aumentar el monto de su mesada pensional, solicitando la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación, en aplicación de la Ley 33 de 1985. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2018, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó lo siguiente: “CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, a reajustar la pensión de Lyda Gómez de Barrios, teniendo en cuenta el 75% del ingreso base de liquidación, calculado y actualizado, incluyendo además de la asignación básica, aquellos factores que se encuentren previstos en el artículo 3ª de la Ley 33 de 1985, afectados por cotización y que hayan sido devengados durante el periodo objeto de liquidación, esto es, la doceava parte de la bonificación por servicios, efectiva a partir del 2 de enero de 2014, según las consideraciones de la parte motiva de esta providencia” (Negrilla fuera de texto).

Sin embargo, el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión con los factores de asignación básica y la doceava parte de la bonificación por servicios, devengados en los últimos 10 años de servicio, en consonancia con la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. Por consiguiente, el Tribunal reliquidó la mesada pensional con un período menos favorable y sólo con dos factores salariales, pese a que en el acto acusado la pensión había sido calculada con ocho factores salariales devengados en el último año de servicios.

En atención al análisis realizado en precedencia, la Sala observa la incongruencia del fallo de primera instancia, dado que se desconocieron los límites establecidos en la demanda interpuesta por la señora Lyda Gómez de Barrios, y por ello, su interés en acudir a la jurisdicción contenciosa, el cual consistía en elevar el monto de su mesada pensional.

Así las cosas, el fallo es desfavorable para la actora, quien acude de buena fe ante la administración de justicia solicitando el aumento de su mesada pensional. Empero, la decisión judicial resulta lesiva de sus intereses, como quiera que la reliquidación de la mesada pensional ordenada resultaría inferior a la inicialmente reconocida por la entidad administradora de pensiones.

Ahora bien, la Subsección no desconoce que el reconocimiento de la pensión de la señora Lyda Gómez de Barrios, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. No obstante, dado que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo más benéfico para el demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993, en tanto se remitió al último año de servicio, la observancia estricta de los principios de favorabilidad y non reformatio in pejus, imponen mantener incólume la situación pensional más beneficiosa.

Así las cosas, el fallo de primera instancia, resulta a todas luces contrario a la finalidad de la actividad judicial, al derecho de acceso a la administración de Justicia y al principio de tutela judicial, pues el pensionado accione el aparato judicial para obtener un incremento de su mesada. En el mismo sentido se pronunció esta corporación en sentencia del 4 de marzo de 2021[22].

Ahora bien, pese a que la demandante conoció la decisión de primera instancia y no interpuso el recurso de apelación; a juicio de la Sala el recurso interpuesto por la Procuraduría Judicial en defensa de los intereses permite subsanar los yerros cometidos por el a quo. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que ordenó la reliquidación pensional.

En su lugar se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 64-81. [2] Folios 100-112. [3] Folios 242-252. [4] Folios 259-264. [5] Folios 265-272. [6] Memorial electrónico visible en el aplicativo Samai visible a índice 29. [7] Folio 3. [8] Folios 48-49. [9] Folios 9-11. [10] Folios 12-14. [11] Folios 15-19. [12] Folios 20-23. [13] Folios 24-32. [14] Folios 33-36. [15] Folios 37-41. [16] Folios 42-46. [17] “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia” [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de abril de 2016, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00376-01 y número interno 0529-15 [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 25 de mayo de 2006, proceso con radicado 15001- 23-31-000-2000-02086-01 y número interno 2273-2005. [20] Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias Consejo de Estado Sección Cuarta, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 18 de marzo de 2001, proceso con radicado 13683, y M.P. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia del 25 de septiembre de 2006, proceso con radicado 14968. [21] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, sentencia del 4 de marzo de 2010, proceso con radicado 25000-23- 27-000-1999-00875-01(15328) [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 4 de marzo de 2021.

Demandante: María Nelly Díaz Álvarez vs Cajanal.. M.P.: Cesar Palomino Cortés.