CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 81001-23-39-000-2018-00090-01 Nº interno: 1967 - 2022 Demandante: TRINA DEL CARMEN DÍAZ YANCE Demandado: HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA E.S.E. TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones La señora Trina del Carmen Díaz Yance, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar que se declare la nulidad del oficio No. TDR-100.17-O.J/383/2018 del 15 de junio de 2018, que negó el reconocimiento de la relación laboral y pago las prestaciones sociales y acreencias laborales y que existió vínculo con el Hospital.
Como restablecimiento del derecho que se condene a la demandada a reconocer y pagarle los reajustes salariales, las prestaciones sociales correspondiente a los siguientes conceptos: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, bonificación por servicios prestados, indemnización a vacaciones, recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras, caja de compensación familiar todos los emolumentos laborales a que tiene derecho y, demás emolumentos laborales, teniendo como base salarial el monto reconocido al personal de planta en el cargo de instrumentadoras quirúrgicas del Hospital.
Condenar a la entidad de salud, al reintegro del sistema de seguridad social (salud, pensiones y riesgos), aportes parafiscales, cómputo de tiempo de servicios de efectos pensionales. Que se condene a la E.S.E. Hospital al pago de las costas y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 188 al 192 del CAPAC. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Que la demandante celebró múltiples contratos de prestación de servicios con la entidad demandada como instrumentadora quirúrgica, en forma ininterrumpida sin solución de continuidad, desde el 1 de septiembre de 2015 al 30 de abril de 2018.
La prestación del servicio personal la hizo acatando el horario y los cuadros de turno y en tiempos adicionales, con las mismas funciones y obligaciones de las instrumentadoras quirúrgicas de planta, con dedicación exclusiva por las jornadas asignadas de mañana, tarde, noche, corrido, sin autonomía y bajo estrictas instrucciones, con total subordinación y dependencia de la entidad.
Señaló que, no se le pagaron las prestaciones sociales, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, no fue afiliada a la seguridad social, solamente le cancelaban la remuneración de manera fija y mensual a cargo de la ESE. Que, ante reclamación del 29 de mayo de 2018, se le negó en el acto administrativo demandado TRD-100.17-O.J/383/2018, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, acreencias.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La presente demanda está fundamentada en las siguientes normas: Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 53, 125, 209 y 277 de la Constitución, el Código Sustantivo del Trabajo, Código de Procedimiento Laboral; las Leyes 80 de 1993, 100 de 1993, 50 de 1990, 909 de 2004, 244 de 1995 y 1295 de 1994; y los Decretos 1950 de 1973, 1919 de 2002, 1045 y 2400 de 1968.
Se refiere al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, al régimen laboral de las Empresas Sociales del Estado, a las prestaciones sociales, a la indemnización en el contrato realidad, a la seguridad social por derechos pensionales, a los riesgos profesionales y a las cajas de compensación, frente a las cuales expone que "presentándose la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la Administración debió sufragar a ese ente deben ser pagados, a título de indemnización, para que la actora los disfrute, debiéndose ordenar su reconocimiento." Contestación de la demanda La entidad estatal presentó su escrito en forma extemporánea.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca a través de la sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021), accedió las pretensiones de la demanda, reconociendo la relación laboral entre el Hospital San Vicente de Arauca y Trina del Carmen Díaz Yance del 1 de septiembre de 2015 y el 31 de marzo de 2018, excluyendo los lapsos intermedios en los que no se suscribió contrato de prestación de servicios.
Reconociendo las prestaciones sociales ordinarias que de común paga el Hospital San Vicente de Arauca a las instrumentadoras quirúrgicas de planta, sobre el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato suscrito. Señaló que se debe acreditar los pagos a pensiones y si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los que realizó la contratista, la entidad debe cotizar al respectivo fondo o administradora de pensiones la suma faltante, pero solo en el porcentaje que le correspondía -Su cuota parte- como empleador que ahora se le declara.
Igualmente, negó el reconocimiento y pago por recargos por trabajo nocturno o festivo, horas extras, dominicales y festivos, en razón que no obra pruebas de la causación de estos derechos, no acreditan que se prestó el servicio por el tiempo suplementario pretendido, así como las diferencias entre salarios y honorarios ni los "reajustes salariales"; el reintegro de pagos efectuados a salud y riesgos profesionales, por cuanto estaba obligada al pago de dichos montos parafiscales y en consecuencia, no es posible la devolución de lo que correspondía desde el punto de vista de la ley.
Manifestó que no había discrepancia en los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, por lo que solo se estudiaría la subordinación, que igualmente fue demostrada de conformidad con las pruebas aportadas, la ejecución de las actividades y que la demandante carecía de autonomía e independencia técnica y profesional para el cumplimiento de los objetos contractuales convenidos, pues en la ejecución de sus labores no le era dable actuar con sus propios criterios o conocimientos respecto de los procedimientos a brindarle a los pacientes, ni de los instrumentos que se debían utilizar, ni de la forma de participación en la práctica de las diferentes intervenciones quirúrgicas, ni el tiempo a dedicar, todo estaba supeditado a las disposiciones que prescribieran los médicos encargados de realizarlas, quienes eran los que disponían acerca de las mismas y como responsables directos de la atención que se brindara impartían las órdenes que el personal auxiliar médico y de enfermería y de instrumentación en la sala de cirugía debían cumplir.
También señaló que se demostró la existencia de cargos similares en la planta de personal del Hospital y que la prestación del servicio se efectuó en las instalaciones de la E.S.E., por lo que se demostró el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades que ordena la Constitución Política en las relaciones laborales, con lo que a su vez se garantiza el derecho al trabajo Indicó que se reconoció la relación laboral entre el 1 de septiembre de 2015 al 31 de marzo de 2018, excepto en los lapsos intermedios en los que no existió contrato de prestación de servicios; y como quiera que la solicitud de reconocimiento del derecho en vía gubernativa se radicó el del 29 de mayo de 2018, se encuentra que dentro de los tres años anteriores se celebraron todos los contratos de prestación de servicios, por lo que no tuvo ocurrencia en el caso, la figura jurídica extintiva de derechos de la prescripción. Y si bien en varias interrupciones se sobrepasaron los 30 días hábiles para constituir solución de continuidad, ningún lapso contractual se presentó por fuera de los tres años anteriores y por lo tanto no hay alguno afectado de prescripción. Recurso de apelación La parte demandada recurre la sentencia de primera instancia, por considerar que el a quo valoró de manera errónea las pruebas y las actividades que presta un instrumentador quirúrgico en el sector salud, por cuanto, se está aceptando como prueba de la subordinación, al no tener presuntamente autonomía técnica, profesional o administrativa, situación que se aleja de la realidad, por cuanto un instrumentador quirúrgico no solo acompaña a las cirugías, también asiste, controla, supervisa y evalúa el proceso de atención del paciente desde su ingreso al quirófano hasta su egreso a la sala de recuperación post-anestésica, es por ello que tienen toda una formación para realizar las actividades que precisamente el hospital contrató con la demandante.
De igual forma, la contratista tenía la formación académica y por tanto el conocimiento para realizar sus actividades no solo en el momento de la cirugía sino en todo lo demás relacionado en cada una de las minutas contractuales. Además, no se prueba las órdenes ya que las directrices que se impartían provenían precisamente del supervisor de cada contrato, lo cual no puede confundirse con la subordinación; es por ello que en la sentencia de primera instancia se desconoce la relación de coordinación propia de la actividad contractual y con la subordinación que caracteriza una relación laboral, pues en el primer caso, que fue el que sostuvo el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., con la demandante, se pueden adoptar medidas concertadas para la efectiva ejecución del contrato, incluyendo la de fijar un espacio o tiempo en el que se prestara el servicio profesional.
Señaló que las pruebas no son suficientes para dar por probado la subordinación, toda vez que el acto administrativo demandado goza de total legalidad por el cual se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y demás emolumentos, como derechos reclamados por la demandante. Aduce que, si bien el artículo 32 de Ley 80 de 1993 permite este tipo de contratos temporalmente, es por ello que la demandante fue contratada mientras el servicio de instrumentador quirúrgico se requería y no fuese suficiente con los de planta dependiendo también de los servicios que se contraten con las E.S.E. Así las cosas, solicitó se revoque la sentencia recurrida, y en su lugar, niegue las pretensiones.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 23 de junio de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Hospital San Vicente de Arauca.
En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la actora tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2. - Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Se allegó copia de los contratos y certificado, donde consta la prestación del servicio suscritos entre la señora Trina Díaz y la ESE Hospital, así como se relacionada a continuación: Obligaciones: "a) Asistir a los cirujanos en el Desarrollo de las operaciones, suministrando y recibiendo los distintos elementos, b) Llevar el control de instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico y/o anestesia, c) Supervisar el aspecto técnico en el aspecto de esterilización de instrumental médico quirúrgico, d) Supervisar y controlar el orden de los equipos e instrumentos de cirugía, e) Elaborar el inventario e informar sobre las necesidades y equipos requeridos por cirugía, f) Participar en el pedido de suturas y material quirúrgico en asocio con la coordinación administrativa de la Unidad Quirúrgica, g) Dirigir y supervisar las actividades de instrumentación ( ) Rendir informes periódicos al Jefe del área sobre el desarrollo de las actividades realizadas en esterilización, j) Dirigir, supervisar y controlar el trabajo de esterilización, evaluar y promover su desarrollo, k) Alimentar en el sistema los registros individuales de prestación de servicios (RIPS) de manera complete y en el momento requerido, con la finalidad de consignar cada actividad y procedimiento realizado".
En los últimos contratos se hicieron algunas no sustanciales modificaciones: "a) Asistir a los médicos cirujanos en las intervenciones quirúrgicas manteniendo la técnica aséptica. b). Realizar el control del instrumental y recuento de material médico quirúrgico durante el procedimiento. C). Revisar diariamente la programación de cirugía y registrar los procedimientos quirúrgicos". -En respuesta al Líder de Talento Humano del Hospital de Arauca, que solicitó información al tesorero para poder expedir el certificado de servicio de la demandante, donde consta que la demandante durante la vinculación pagó las estampillas departamentales a la oficina de rentas del departamento de Arauca de acuerdo a la ordenanza 014 de 2017 y donde certifica los contratos. - Planilla de tunos de los años, 2015, 2016, 2017, firmado por el jefe del programa de enfermería y el gerente, en los cuales se especifica: Cc: corrido 7am - 7pm;
PT: pago de turno; GDM: gestión documental mañana; HP: horas pendientes, Mb: mañana sala B; Mc: mañana sala C; Tb: tarde sala B; Tc: tarde sala C; CI8: Coord. Instrumentación 7am - 12my 2pm – 5pm; CIM: COORDINACIÓN INSTRUMENTACIÓN 7am – 1pm; CIT: COORD INSTRUMENTACIÓN 1pm – 7pm. -Comprobantes de egreso del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. -Respuesta a la petición presentada por el pago adeudado de los meses de junio, julio y septiembre de 2017, a varios contratistas del Hospital como auxiliar de enfermería, instrumentadora quirúrgica, cajera y técnica administrativa. -Reclamación mediante derecho de petición del 29 de mayo de 2018, la cual dieron respuesta negativa a la solicitud del pago de prestaciones sociales del 15 de junio de 2018. -Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras María de Lourdes Campo Granado, Yuly Andrea González Dinas, Lina Gisela Olivos Martínez y Gina Paola Parales Bello, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante.
(Audiencia de pruebas) -Interrogatorio de parte de la señora Trina del Carmen Díaz..-Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente el nexo que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera vinculación laboral.
Para ello, la parte actora tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral. Se encuentra acreditado que la señora Trina del Carmen Díaz Yance prestó de manera personal el servicio como quiera que fuera contratada directamente por el Hospital San Vicente de Arauca ESE, para que realizara las labores profesionales como instrumentadora quirúrgico, es decir dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona.
Además, de acuerdo a los contratos y los testimonios con jornadas presenciales diarias de 6 horas, mañana, tarde, noche y corridos. Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios pactados con el Hospital San Vicente de Arauca, en contraprestación por los servicios prestados como instrumentadora quirúrgica, el cual era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato y con los recibos de pagos.
Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Trina del Carmen Díaz desempeñó en Hospital San Vicente de Arauca era instrumentadora quirúrgica, cumpliendo con el cronograma de turnos corroborado con lo manifestado por las testigos que trabajaron con la demandante, realizó todas las actividades relacionadas con el manejo de asistir a los cirujanos en el desarrollo de las operaciones, suministrando y recibiendo los distintos elementos, llevar el control de instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico y/o anestesia, supervisar el aspecto técnico y el de esterilización de instrumental médico quirúrgico, elaborar el inventario e informar sobre las necesidades y equipos requeridos por cirugía, participar en el pedido de suturas y material quirúrgico en asocio con la coordinación administrativa de la Unidad Quirúrgica, dirigir y supervisar las actividades de instrumentación, rendir informes periódicos al Jefe del área sobre el desarrollo de las actividades realizadas en esterilización, alimentar en el sistema los registros individuales de prestación de servicios (RIPS) de manera completa y en el momento requerido, con la finalidad de consignar cada actividad y procedimiento realizado etc.
Según lo establecido por la enfermera jefe y bajo la continua supervisión. Ahora bien, del material probatorio de los testimonios de las señoras María de Lourdes Campo Granado: enfermera jefa del servicio de cirugía de la E.S.E. manifiesta que la actora ingresó en septiembre de 2015 como instrumentadora quirúrgica, se retiró en el 2017 por recorte de personal, luego ingresó en el 2018 por pocos días.
La vinculación de la demandante fue por orden de prestación de servicios, las funciones inherentes a su cargo como instrumentadora, funciones asistir al especialista en CX. En relación con las diferentes labores realizadas con los de planta, adujo que los de OPS deben cumplir tiempo mensual 192 horas, los de planta 174 horas, planta 6 horas y en la noche 12h, igual que los de contratos, pero hay otros turnos para completar las horas turnos corridos de 7am a 7pm, es más flexible que las de enfermería. Manifiesta que cumplía más horas laborales los de OPS, no hay diferencias, indica que internamente podían cambiar turno, igual las actividades que desempeñan en cx asiste al especialista, el turno es flexible dependiendo incapacidad, otra compañera cubre turnos, el hospital autoriza que se puedan realizar tres cambios de turnos. En cuanto la disponibilidad para ejercer en la institución, turnos nocturnos de disponibilidad, se hacen en las horas de un solo equipo.
Urgencias: hay un personal si se presentare esos casos y se llama al personal de planta. Señala que cada quien es responsable de su hora de turno que es aprobado por el director del Hospital para toda la institución, existe un manual de funciones, no pueden dejar turnos descubiertos, atención en salud, cada quien sabe que debe cumplir, pacientes programados, adultos mayores y niños son los primeros en operar.
Indica que son subordinados porque dependen de un jefe inmediato, un coordinador de las instrumentadoras y el jefe de enfermería. Indica la declarante que fue contratista, debían reponer las horas por citas médicas o por cualquier otro motivo, si no cumplía el horario o con el turno, lo primero que sucedía era un llamado de atención, se debía llamar con tiempo al jefe inmediato que cubra el turno que no pueda asistir, comenta que no ha visto a nadie que haga eso, se deben seguir los conductos regulares, con la persona que sucede, y hablar con el jefe de talento humano. En el 2017 trabajaron sin contratos 2 meses, el hospital estaba viviendo una crisis, pero no se hicieron las vinculaciones, ese trámite está en conciliación. Funcionario que paga, el ordenador del gasto – directores de los Hospitales.
Insumos, equipos el propietario es el Hospital. Yuly Andrea González Dinas: Instrumentadora por 12 años, manifestó que Trina es profesional en el Hospital, hay 3 quirófanos y se trabaja con programación en especialidades, se realizaba un cuadro de turnos de 7 am a 1pm, de 1pm a 7pm y de 7pm a 7am con disponibilidad. En las funciones le correspondía la esterilización. Manifestó que no puede hacer sus funciones al libre albedrío porque están sujetas a la formación, supeditadas al turno. Aduce que no había diferencias entre los empleados de planta y los contratistas, realizaban los mismos procedimientos, son diarios y con asignación de turnos. En promedio eran 174 horas, pero con la disponibilidad se supera ese tiempo, deben estar atentos al llamado de la jefe por si necesitaban de los servcios.
Tenía una jefe inmediata que era Blanca Celina García, era la coordinadora de instrumentadoras. Manifestó que trabajaron sin contrato en junio de 2017. Quien pagaba es el gerente, el ordenador del gasto y para que cancelaran debían presentar informe, el pago de seguridad social. Lina Gisela Olivos Martínez: Instrumentadora por OPS del Hospital, trabajó en el área de cirugía por 1 año y la demandante ya se encontraba, reconoce que la vinculación de la señora Trina Diaz era por OPS, entre las funciones era asistir al especialista en las cirugías, debe asistir presencial al doctor.
Manifiesta que le exigían cumplir un horario de acuerdo al cuadro de turnos que son de 6 horas o 12 horas, de 7 am a 1pm, de 1pm a 7pm y de 7pm a 7am, o corridos, así como también que cumplieron horario sin tener contratos en un periodo del 2017, que está demandado. Debían asistir de manera presencial, no podían delegar los turnos o enviar otra persona.
Qué consecuencias pasaba si no cumple con los tunos, pasaban memorandos. La instrumentadora es ayudante de los especialistas, la coordinadora del servicio. Con el cuadro de turno, se lleva un orden por eso es importante. Cuando no han cancelado los pagos o trabajaban sin contratos, hablaban con el director, donde él les aseguraba que iban a tener vinculación y sus pagos, en cada caso.
Manifiesta que jefe de personal es el supervisor, el cual siempre imparte directrices. Gina Paola Parales Bello: Indicó la señora Trina era instrumentadora quirúrgica fueron compañeras en el Hospital ella es auxiliar de enfermería y era circulante en el 2015, ejerció la demandante las mismas funciones de una instrumentadora de planta: asistir al especialista, estar pendiente de la canasta quirúrgica, instrumental, de la parte central y estar al llamado de la jefe para ingresar a sala de cx.
Comenta la testigo que ella era circulante, paso por recuperación, maternidad, que existían esas tres áreas. Manifiesta que la vinculación fue por OPS, y aclara que no había diferencia con las instrumentadoras de planta, hacían las mismas funciones, las horas diarias de 7 am a 1pm, de 1pm a 7pm y de 7pm a 7am., las cuales se establecían por cuadro de turno y lo programaba el jefe de enfermería del Hospital San Vicente, pues en su turno debía cumplir todas las actividades, no podía delegar sus funciones, siempre de manera personal.
Refiere que las órdenes las daban los cirujanos, la jefe Lourdes jefe de cirugía, instrumentadora Blanca y estaba subordinada, ya que obedecían las órdenes de los jefes inmediatos. A la pregunta si tenía conocimiento que la actora trabajara en otra entidad, manifiesta que de poder se puede trabajar en otro lugar, pero es muy complicado por lo horarios.
Cuando no se asiste al llamado, primero se hace una advertencia le puede cancelar el contrato. Adujo que todos han trabajado sin contrato, en el 2017 en junio, julio y septiembre, por falta de presupuesto no hacían el contrato, el director del hospital manifestaba que siguieran trabajando, pero hasta la fecha adeudan esos meses y no hacían los contratos.
Pago de estampilla, informe de actividades lo firmaba el jefe del departamento de enfermería y pago de seguridad social. El hospital es el dueño de las instalaciones y materiales. Interrogatorio de Parte – min 2:43:00 Manifiesta que, sí leyó los contratos cuando suscribía el mismo, el hospital en algún momento le prometió pagarle algo diferente, el gerente prometía que iba a mejorar a los de contratos.
A la pregunta, desde que momento consideró que tenía derecho, señala que desde cuando hablaba con los del sindicato, decían que tenía derecho a la igualdad pues hacían la misma labor, realizaban más actividades que los nombrados. El cuadro de turno, es importante hace un orden para realizar la actividad y para cada uno de los empleados. Se refiere que está bien que el hospital le suministre los materiales, son insumos gastos que no puede asumir el contratista.
La carrera de instrumentación es una actividad de apoyo. Agrega que se inscribió al concurso realizado por el hospital, pero la entidad no certificó el tiempo real laborado por la señora Diaz Yance, por lo que no pudo demostrar la experiencia para presentarse a dicha convocatoria. Contesta lo siguiente a quien era la persona que certificaba el cumplimiento de las funciones, era el jefe Enrique y Blanca Celina.
Ahora bien, se observa que las declaraciones coinciden en muchos aspectos y corroboran los hechos de la demanda, cumplió con los turnos asignados por el coordinador de enfermería, señalaron que la demandante estaba vinculada a través de las órdenes de prestación de servicios (OPS), en el cual debían correr con los gastos de pagar salud, pensión, ARP y las estampillas.
La entidad proporcionaba los insumos para la atención del usuario, manifestaron que recibían órdenes de los superiores, así que acreditó la existencia de los hechos configurativos de una relación laboral, particularmente el referido a la forma de ejecución de las actividades de manera dependiente y sin autonomía de parte de la entonces contratista.
Por lo que, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la demandada a la actora, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2015 al 2018.
Por lo anterior, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al expediente. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones de manera subordinada.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral.
De acuerdo a los contratos allegados se percibe que existió una interrupción considerable que supera los 30 días en la prestación del servicio, en el periodo entre el 1 de noviembre de 2017 al 12 de marzo de 2018, lo que conlleva a que se presente solución de continuidad entre dichas vinculaciones, pero la demandante presentó reclamación ante la entidad el 29 de mayo de 2018, por cuanto se encuentra dentro del periodo de los tres años y, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 1 de septiembre de 2015 al 31 de marzo de 2018.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandada [Hospital San Vicente E.S.E], la Sala en observancia del artículo 328-4 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, al revisar la sentencia apelada pese a que declaró la existencia del contrato realidad, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y la jurisprudencia imperante en esta Sala, por lo que habrá que modificarse en cuanto a que se debe reconocer las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [instrumentador quirúrgico] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos convenidos en el lapso del 1 de septiembre de 2015 hasta el 31 de marzo de 2018.
Así las cosas, por las razones expuestas se confirmará la sentencia con modificación en cuanto se especifica que el reconocimiento de las prestaciones es de conformidad con lo devengado por un servidor de planta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 15 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.
Así se dispone:
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Hospital San Vicente E.S.E., a: -RECONOCER y PAGAR a la señora Trina del Carmen Díaz Yance, las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [instrumentadora quirúrgica], vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos en el lapso del 1 de septiembre de 2015 hasta el 31 de marzo de 2018.
TERCERO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. CUARTO.- Sin condena en costas. QUINTO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)