Radicado: 11001-03-15-000-2024-00229-00 Demandante: Jhon Jairo Preciado Mesa 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-00229-00 Demandante: JHON JAIRO PRECIADO MESA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Debido proceso - contra constitución terna fiscal.

Falta de legitimación en la causa. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jhon Jairo Preciado Mesa contra la Presidencia de la República, la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Jhon Jairo Preciado Mesa, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra las citadas autoridades, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al «debido proceso, derecho al juez y acusador justo e imparcial, derecho al respeto, derecho a una justicia pronta, eficaz, dentro de un Estado Social y Democrático de derecho, principio de confianza legítima, principio de transparencia y eficacia en las decisiones de la administración pública y de justicia, principio de objetividad».

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1. Se solicite copia de la acusación del ciudadano: Nicolás Petro Burgos a la Fiscalía General de la Nación o al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado para tomar la decisión de fondo dentro de este trámite constitucional. 2. Se amparen constitucionalmente los derechos fundamentales vulnerados al debido proceso, justicia pronta y eficaz, objetividad, transparencia e imparcialidad en las actuaciones públicas del Presidente de la República de Colombia.

Por consiguiente, se advierta a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se ABSTENGA de decidir en la elección de Fiscal General de la Nación, y se devuelva la terna al presidente para que éste manifiesta su impedimento o conflicto de intereses con la elección de Fiscal General de la Nación Vs. La acusación formal y directa que penalmente se presentó sobre su Hijo Legítimo: NICOLÁS PETRO BURGOS. 3.

Se conmine al Congreso de la República, para que en situaciones futuras se legisle sobre la materia, esto es, el conflicto de intereses en materia de elección de Fiscal General de la Nación. 4. Se notifiquen a las partes del proceso constitucional de tutela.» Radicado: 11001-03-15-000-2024-00229-00 Demandante: Jhon Jairo Preciado Mesa 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El presidente de la República, en uso de las facultades Constitucionales y legales conferidas, designó la terna para la elección de Fiscal General de la Nación. En el mes de julio de 2023, la Fiscalía General de la Nación encausó penalmente al hijo del Presidente de la República, quien, actualmente, se encuentra acusado dentro de un proceso penal por el delito de concierto para delinquir y otros, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla.

El actor afirma que, en atención al interés que le puede asistir al presidente de la República dentro del proceso penal que cursa en contra de su hijo, la terna enviada a la Corte Suprema de Justicia debe ser devuelta al jefe de Estado, para que se declare impedido para su selección. 3. Argumentos de la acción de tutela A juicio del tutelante, existe vulneración al principio de imparcialidad y objetividad en la constitución de la terna para la elección del fiscal general de la Nación, porque, el presidente de la República fue quien seleccionó a las candidatas y, a su vez, está implicado en los testimonios y entrevistas rendidas por su hijo, ante la Fiscalía de Barranquilla donde se adelanta el proceso penal en su contra.

Que, el presidente de la República debió declararse impedido para cumplir con su deber de postular la terna de candidatos a ocupar el cargo de Fiscal General de la Nación, en consideración a la existencia de un proceso penal adelantado por el ente acusador en contra de su hijo. Invocó las causales 1 y 5 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, referidas a los impedimentos de los funcionarios judiciales, bajo el entendido de que existe una supuesta enemistad grave entre el Presidente de la República y el Fiscal General saliente, seguidamente alegó la violación de los principios rectores de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que obstruye su independencia, circunstancia que “contamina la elección” del fiscal general.

Finalmente, dijo que es deber de la Corte Suprema de Justicia devolver la terna actualmente bajo estudio y definir quién debe integrar una nueva terna. 4. Trámite Previo En auto del 22 de enero de 2024, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y publicar en la página web del Consejo de Estado el auto para el conocimiento de los terceros interesados.

Además, negó la solicitud de medida provisional solicitada por el actor. 5. Oposición La Presidencia de la República se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no ha transgredido algún derecho fundamental al actor. Además, Radicado: 11001-03-15-000-2024-00229-00 Demandante: Jhon Jairo Preciado Mesa 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señaló que, no se evidencia un interés jurídico legítimo del tutelante dentro del proceso administrativo y, por ende, carece de legitimación en la causa por activa para promover el presente recurso de amparo.

Indicó que, en el presente caso no resultan aplicables las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal, pues, la conformación de la terna por parte del presidente de la República no se enmarca dentro de la actividad judicial. Precisó que, el presidente de la República no es sujeto procesal en los casos referidos y en el proceso de elección del nuevo fiscal general, se ha limitado a cumplir lo previsto en el artículo 249 de la Constitución Política, pero, en esta actuación no se evidencia alguna violación de los derechos fundamentales del señor Preciado Mesa ni de algún otro ciudadano. La Corte Suprema de Justicia solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en lo que respecta a la pretensión del numeral 2, relacionada con la devolución de la terna presentada por el Presidente de la República para la elección de Fiscal General de la Nación. Relató que, producto del ejercicio de deliberación por parte de los magistrados de esa Corporación, en sesión de Sala Plena de 14 de septiembre de 2023, concluyeron que «estudiado el asunto la Plenaria determinó por mayoría que no existía en el ordenamiento constitucional y legal motivo para devolver la terna que formuló el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, Presidente de la República, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 249 de la Constitución Política, para elegir Fiscal General de la Nación».

Indicó que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir las decisiones de la Corte Suprema en ejercicio de sus funciones constitucionales, pues, para ello están previstas las acciones en el ordenamiento jurídico, a fin de que sea el juez natural quien determine su legalidad por parte de quienes se consideren perjudicados o aleguen su interés. Sostuvo que no vulneró algún derecho fundamental al actor, porque, ante las circunstancias presentadas, procedió conforme con la Constitución Política y la ley.

La Fiscalía General de la Nación pidió que no se accediera a las pretensiones de la acción de tutela por ser abiertamente improcedente. En cuanto a la solicitud de copia de la acusación formulada al ciudadano Nicolás Petro Burgos, informó que el escrito de acusación se radicó ante el centro de servicios judiciales y correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla.

Señaló que, el actor no demostró estar legitimado en la causa por activa, pues no acreditó la condición de parte o interviniente dentro del proceso referido y, en esa medida, afirmó que no es posible acceder a la pretensión, pues, el escrito de acusación «hace parte de un acto de reserva legal que contiene los hechos jurídicamente relevantes que conducen a unos cargos penales que van a formularse al acusado, una individualización concreta del mismo y una relación de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, por cuanto, estos representan un interés particular para las partes que ostenten la calidad de intervinientes y no para suplir un interés de carácter general».

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00229-00 Demandante: Jhon Jairo Preciado Mesa 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico La Sala debe determinar si, en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela o si se configura la existencia de un perjuicio irremediable.

En caso afirmativo, se analizarán de fondo los argumentos propuestos por el señor Jhon Jairo Preciado Mesa en el escrito de tutela. Sin embargo, de manera previa, deberá referirse a la legitimación en la causa por activa del actor. Legitimación en la causa por activa Los artículos 86 de la Constitución Política1 y 10 del Decreto 2591 de 19912 establecen que la acción de tutela puede ejercerla la persona que considere que se le han vulnerado o amenazado derechos fundamentales, sin perjuicio de la representación legal o judicial o de la agencia oficiosa, que permiten acudir ante el juez de tutela para representar o agenciar derechos ajenos. Por supuesto que en esos casos debe acreditarse la calidad en la que se actúa. Frente a la falta de legitimación en la causa por activa en acciones de tutela, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente3: “Esta Corporación ha señalado que, no obstante, la informalidad que se predica de la acción de tutela, la misma debe cumplir con unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de ellos se encuentra el de legitimación por activa o titularidad para promoverla.

En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como regla general, solamente el titular de un derecho fundamental se encuentra habilitado para solicitar el amparo constitucional del mismo, bien sea que lo haga en forma directa o por intermedio de su representante o apoderado. 1 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 2 Artículo 10.

Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 3 T-552 de 2006. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00229-00 Demandante: Jhon Jairo Preciado Mesa 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según los enunciados del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por cualquiera persona cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, ya sea por sí misma o por medio de un tercero quien actúe en su nombre.

En el mismo sentido, según las prescripciones del artículo 10 del decreto 2591 de 1991, la persona a quien se le vulneren o amenacen sus derechos fundamentales puede ejercer la acción de tutela por sí misma o por medio de representante. En esta disposición también se contempló́ la posibilidad de la agencia de derechos ajenos, de tal forma que, en aquellos eventos en que el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, podrá́ un tercero presentar acción de tutela en su nombre.

La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades, a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela.

La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela (resalta la Sala). En resumen, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse de las siguientes maneras: (i) en forma directa, (ii) por intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas), (iii) mediante apoderado judicial (abogado titulado con poder judicial o mandato expreso) o (iv) a través de agente oficioso (cuando el titular del derecho no está en condiciones de promover su propia defensa).

Asimismo, dicha norma señala que tanto el Defensor del Pueblo como los personeros municipales estarán legitimados para ejercer la acción de tutela. En reciente providencia, esta Sala indicó que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto esencial de procedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos: «(…) la legitimación en la causa por activa es un presupuesto esencial de procedencia de la acción de tutela que permite establecer en primera medida quién es el titular del derecho fundamental que está siendo vulnerado y la forma o el medio como acude al amparo constitucional, de manera que, al no estar acreditado el señor (…) como parte dentro del proceso ordinario respectivo, ni como apoderado para presentar acción de tutela a nombre de los directos afectados con la decisión, así como tampoco actuar como agente oficioso, la Sala se releva de estudiar los demás argumentos presentados contra la decisión de primer grado.»4 Legitimación en la causa por activa del accionante En un caso con presupuestos fácticos semejantes al que es objeto de estudio, esta Sección - sentencia del 18 de enero de 2024, Exp. número 11001-03-15-000-2023-06196- 01 y 11001-03-15-000-2023-06338-01 (acumulados)5, - se pronunció respecto de la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela, en los siguientes términos: «2.1.

En la acción de tutela promovida por el señor (…) adujo que es colombiano de nacimiento y que se identifica con el género masculino, a lo que agregó que la terna presentada por el Presidente de la República para la elección del próximo Fiscal General de la Nación se encuentra integrada solo por mujeres, lo cual impide, a su juicio, la posibilidad de que un hombre llegue a ser elegido para ejercer ese cargo.

De lo anterior, la Sala encuentra que el actor no expresó cuál es el interés legítimo para cuestionar la citada terna, esto es, de qué forma la actuación administrativa demandada constituye una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados de 4 Consejo de Estado. Sala de lo Cotencioso Administrativo – Sección Cuarta. Sentencia del 25 de enero de 2024, exp. nro. 25000-23-15-000-2023-00835-01 (AC), C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 5 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Cotencioso Administrativo – Sección Cuarta. Sentencia del 18 de enero de 2024, exp. nro. 11001-03-15-000-2023-06196-01 y 11001-03-15-000-2023-06338-01 (acumulados) (AC), C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00229-00 Demandante: Jhon Jairo Preciado Mesa 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera particular y concreta.

En efecto, no se acreditó algún interés en ejercer ese cargo, que cumpla los requisitos para ello y que hubiese sido uno de los posibles candidatos para integrar la terna. (…) En definitiva, en la acción de tutela el juez cuenta con la facultad de revisar, en cualquier momento del proceso, si la persona que ejerció la acción está legitimada para obtener una decisión de fondo.

Si el juez de tutela comprueba que quien ejerció la solicitud de amparo está legitimado, continuará con el análisis de los presupuestos de procedencia con el fin de realizar estudio de fondo. No así, si comprueba la falta de legitimación en la causa por activa, caso en el cual deberá declararla. Entonces, la procedencia de la acción de tutela exige que el accionante esté frente a una situación específica de afectación de derechos fundamentales que se traduzca en una lesión o en una amenaza actual, producto de la acción o la omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares. 2.3.

En el caso que nos ocupa, el señor (…) controvierte la terna presentada por el Presidente de la República porque la misma no incluye hombres, género con el cual se identifica. Sin embargo, la Sala encuentra que ese argumento no es suficiente para acreditar un interés legítimo y directo que lo habilite para presentar la acción de tutela, en tanto no se evidencia una amenaza o afectación particular y concreta de sus derechos fundamentales, por lo que así se declarará.» En el escrito de tutela la accionante pide proteger sus derechos fundamentales al «debido proceso, derecho al juez y acusador justo e imparcial, derecho al respeto, derecho a una justicia pronta, eficaz, dentro de un Estado Social y Democrático de derecho, principio de confianza legítima, principio de transparencia y eficacia en las decisiones de la administración pública y de justicia, principio de objetividad», que consideró transgredidos por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación dentro del trámite de la conformación de la terna para elección del Fiscal General de la Nación. Sin embargo, en el escrito de tutela el actor no indicó de forma expresa cuál es el interés legítimo que le asiste para cuestionar la referida terna, ni refirió de qué forma la actuación administrativa está vulnerando o amenazando sus derechos fundamentales de manera particular y concreta.

Tampoco acreditó ser parte o tercero con interés dentro del proceso penal que cursa en contra del señor Nicolás Petro Burgos, en el cual sustenta el presunto impedimento del presidente de la República para proponer la terna para la elección del fiscal general de la Nación, o que sea un aforado constitucional que pudiera verse afectado por la elección del nuevo fiscal general de la Nación. En todo caso, debe precisarse que cualquier desacuerdo que eventualmente pueda existir en este proceso penal, es ajeno a discusiones en sede de tutela de terceros sin interés jurídico alguno en tales juicios.

Acorde con lo anterior, se debe precisar que, la acción de tutela se debe hacer un estudio de los derechos constitucionales frente a una situación particular y concreta, para de esta forma verificar la posible afectación de derechos fundamentales respecto de una persona o personas determinadas que se consideran afectadas de manera directa, para así adoptar las medidas de protección necesarias en forma concreta y no abstracta.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00229-00 Demandante: Jhon Jairo Preciado Mesa 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso concreto, no se evidencia de qué manera se amenazarían o afectarían los derechos fundamentales del actor, con la terna conformada para la elección del Fiscal General de la Nación, pues el actor en el escrito de tutela se limitó a hacer una serie de críticas de un proceso penal en el que está vinculado el hijo del jefe de Estado y a realizar apreciaciones personales sobre el proceso de elección, sin concretar de manera cierta en qué consiste la vulneración de sus derechos.

En cuanto a la pretensión referente a que se ordene expedir copia de la acusación que cursa en contra del hijo del presidente de la República, en el expediente no se evidencia que el actor haya solicitado copia de dichos documentos ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, autoridad judicial que tiene el conocimiento del referido proceso, como tampoco demostró que fuera parte o tuviera interés directo en el mismo, de modo que, no le asiste legitimación en la causa para reclamar esa información mediante el ejercicio de la presente acción de tutela.

En ese orden de ideas, es necesario para el juez constitucional evidenciar la transgresión de un derecho fundamental de manera concreta en una persona o personas plenamente identificadas, escenario en el que cuente con elementos fácticos concretos y no abstractos para analizar la situación en particular, situación que no se presenta en el caso bajo estudio y, en esa medida, la Sala considera que no se satisface la legitimación en la causa por activa del señor Jhon Jairo Preciado Mesa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa del señor Jhon Jairo Preciado Mesa, acorde con lo expuesto en la parte considerativa. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Radicado: 11001-03-15-000-2024-00229-00 Demandante: Jhon Jairo Preciado Mesa 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN