05001233300020210187601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 05001233300020210187601 Demandante: Ciclo Total S.A.S. E.S.P. Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Resuelve un recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 7 de julio de 20221 proferido por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se resolvió “no decretar” la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. Ciclo Total S.A.S. E.S.P. 2 presentó demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, para que se declare la nulidad de: 1 Cfr. Índice 2 SAMAI “[…] EXPEDIENTE DIGITAL; PROCESO DE PRIMERA INSTANCIA EN SU INTEGRIDAD (.Zip) NroActua 2; documento núm. 26AutoResuelveMedidaCautelar […]”. 2 Mediante apoderada. 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 1.1.

La Resolución núm. 20204400016855 de 28 de mayo de 2020, “[…] Por la cual se impone una sanción […]”, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo. 1.2. La Resolución núm. 20214400123545 de 5 de mayo de 2021, “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición […]”, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la parte demandada a “[…] reintegrar […] las sumas de dinero que haya pagado con ocasión de la multa interpuesta, con los respectivos intereses y demás rubros cancelados con ocasión de la misma […]” y “[…] condenar […] a la reparación integral, esto es a que publique en un medio de comunicación de carácter nacional y otro local sobre la nulidad decretada y la entidad se retracte sobre lo endilgado, informando que Ciclo Total S.A.S E.S.P. no ha incurrido en infracción alguna y que no está obligado al pago de multa alguna […]”.

Solicitud de medida cautelar 3. La parte demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados4, porque son “[…] violatorios de manera directa de normas superiores […]”, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1. En el procedimiento sancionatorio, “[…] se evidencia un claro incumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 68 y 69 del CPACA […]”, sobre citaciones para notificación personal y notificación por aviso del pliego de cargos, debido a que, en lugar de respetar el plazo de la notificación personal y la solicitud de notificación electrónica que presentó el representante de la parte demandante, realizó una notificación por aviso, con la cual se vulneró el derecho al debido proceso y la defensa.

Asimismo, aun cuando intentó acceder al expediente y pagó el respectivo arancel, no recibió todas las piezas de la actuación administrativa. 4 Cfr. Índice 2 SAMAI. Archivo “[…] 12MemoSolicitudMedidaCautelar […]” 3 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 3.2. Los actos acusados incurrieron en falta de motivación, por cuanto sancionan “[…] por un presunto incumplimiento de los requisitos mínimos que deben tener las ECAS (estaciones de clasificación y almacenamiento) en los Municipios de la Ceja y Envigado, no obstante, ni en el pliego de cargos ni en los actos atacados, se relaciona de manera clara e individualizada la manera como dichos municipios han incumplido los mencionados requisitos y las pruebas que soportan dicho incumplimiento […]”. 3.3.

Los actos acusados desconocen el artículo 47 de la Ley 1437, debido a que, para que se le formulara el pliego de cargos debían adelantarse unas averiguaciones preliminares, con el fin de establecer si existía mérito para adelantar el procedimiento sancionatorio y se debía fundamentar el presunto incumplimiento de los requisitos mínimos que debían tener las Estaciones de Clasificación y Almacenamiento – ECAS de los referidos municipios.

Al respecto, precisó que desconocía las actuaciones preliminares que se relacionaron en el pliego de cargos, en la medida que no fue vinculado a dichas actuaciones. 3.4. Los actos acusados desconocieron el derecho de audiencia y defensa, en la medida que la parte demandada negó sin justificación la admisión de varios medios probatorios solicitados y, en consecuencia, no tuvo soporte probatorio para controvertir los cargos formulados. 3.5.

Los actos acusados fueron expedidos de forma irregular, porque “[…] se encuentran fundamentados en una serie de aspectos fácticos que no corresponden a la realidad probatoria del expediente, como tampoco a las condiciones de funcionamiento de la accionante, encontrándose con ello que los argumentos fácticos en que se cimenta corresponden a una inadecuada valoración probatoria, por cuanto no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas por el investigado en su momento […] la sanción interpuesta se considera desproporcionada […] e injustificada […]”. 4.

Negar la medida cautelar causaría un perjuicio irremediable y generaría que los efectos de la sentencia fueran nugatorios, debido a que la sanción impuesta representa una cantidad significativa de los recursos utilizados para cubrir los gastos operativos, incluyendo los salarios de sus colaboradores, entre ellos recicladores. 5. La parte demandada ha tomado acciones coercitivas para exigirle el pago de la sanción generando presión adicional y exacerbando su crisis económica.

Al 4 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 respecto, precisó que la parte demandada le remitió los Oficios núms. 2021537024491 de 28 de octubre de 2021 y 20215375485321 de 22 de noviembre de 2021, le extendió una invitación para realizar el pago de la obligación. Actuación procesal en primera instancia 6. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 25 de noviembre de 20215, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al demandado y al agente del Ministerio Público. 7.

La Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 10 de junio de 2022,6 ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar y la parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. Auto objeto del recurso de apelación 8. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 7 de julio de 20227, resolvió “[…] No decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados […]”. 8.1.

Para fundamentar su decisión, consideró que no se evidenció la necesidad ni la idoneidad de la solicitud de medida cautelar, por cuanto no cumplió con los requisitos para su decreto ni se probó al menos sumariamente un eventual perjuicio irremediable por no decretarla. 8.2. Indicó que, conforme a los oficios núms. 2021537024491 de 28 de octubre de 2021 y 20215375485321 de 22 de noviembre de 2021, allegados con la solicitud, la parte demandada “[…] invita a la sociedad a realizar el pago de la obligación para evitar verse abocado a un proceso de cobro coactivo y los gastos que ello genere, lo hace con fundamento en las normas del Estatuto Tributario […]”; precisión que resulta importante, pues de ello se desprende que, el trámite de cobro coactivo adelantado por la entidad se efectúa conforme a lo dispuesto en el Estatuto Tributario. 5 Cfr. índice núm. 2 SAMAI.

Archivo “[…] 8 Auto Admisorio Demanda […]”. 6 Cfr. índice núm. 2 SAMAI. Archivo “[…] 25 Traslado Secretarial 10 de junio de 2022 […]”. 7 Cfr. índice núm. 2 SAMAI. Archivo “[…] 26 Auto Resuelve Medida Cautelar […]”. 5 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 8.3. Expuso que para que la parte demandada pudiera iniciar un proceso de cobro coactivo, el título ejecutivo debía estar ejecutoriado, de conformidad con lo previsto en el artículo 829 del Estatuto Tributario, por lo que mientras la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho estuviera pendiente de decisión, no se podría iniciar el trámite de cobro correspondiente. 8.4.

Concluyó que “[…] los actos administrativos demandados no sirven por ahora de fundamento al proceso de cobro coactivo, como quiera que aún no son título ejecutivo, esto es, no prestan mérito ejecutivo […]” y, en esa medida, precisó que “[…] no es procedente la suspensión provisional pretendida por la parte demandante, por cuanto los actos demandados todavía no son ejecutables, debiendo quedar claro que, según el fundamento jurídico expresado, la entidad demandada debe esperar que aquellos queden ejecutoriados para poder iniciar el proceso de cobro coactivo […]”.

Recurso de apelación y sus fundamentos 9. La parte demandante interpuso recurso de apelación8 contra el auto de 7 de julio de 2022, en los siguientes términos: 9.1. “[…] Con posterioridad a la radicación de la medida cautelar la demandante se vio en la obligación de realizar un acuerdo de pago con la demandada en atención a lo dispuesto en la Resolución Núm. SSPD - 20225370107545 del 22-02-2022, consistente en el pago de 12 cuotas […], aspecto este que le ha resultado dificultoso cumplir al demandante y que le causa un actual perjuicio irremediable pues claramente no estamos al interior de un proceso de cobro coactivo sino que por el contrario la demandada está haciendo efectivo el cobro de la sanción contenida en el acto atacado […]”. 9.2.

Se “[…] debe advertir claramente que al tratarse de un acto administrativo que daría FUNDAMENTO a otro acto administrativo de cobro coactivo, los requisitos se encuentran surtidos y cumplidos, por ello, no podría predicarse que carece de ejecutividad el acto administrativo demandado y del cual se solicitó suspensión provisional por la nocividad de sus efectos […]”. 8 Cfr. Índice 2 SAMAI.

Archivo “[…] 30MemoDdteRecursoApelación […]” 6 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 9.3. “[…] De acuerdo con lo sustentado en apartes anteriores, es claro que por lo expuesto y ante la inminente necesidad que los actos administrativos que se cuestionan sean suspendidos de manera provisional, por cuanto hacer efectiva la sanción generaría un evidente detrimento patrimonial de mi representado que no le permitiría cumplir con sus obligaciones y pagos, con el agravante de las múltiples reversiones que actualmente realiza la demandada frena la percepción de ingresos de la demandante […]”.

Traslado del recurso de apelación 10. La Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia corrió traslado del recurso de apelación el 8 de agosto de 20229 y la parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. 11. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 30 de agosto de 202210, concedió el recurso de apelación ante esta Corporación. II.

CONSIDERACIONES 12. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; y v) análisis del caso concreto.

Competencia 13. Vistos los artículos: i) 12511 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112, sobre la expedición de providencias; ii) 15013 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; iii) 24314 ibidem, sobre apelación; y iv) 24415 ibidem, 9 Cfr. Índice 2 SAMAI. Archivo “[…] 40TrasladoSecretarial […]”. 10 Cfr. índice núm. 2 SAMAI.

Archivo “[…] 41 AutoConcedeApelación […]”. 11 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[ ] Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 12 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 13 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 14 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 15 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 7 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 7 de julio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 14. Visto el artículo 24316 de la Ley 1437, sobre la procedencia del recurso de apelación contra autos; y 24417 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos; y atendiendo a que: i) mediante auto objeto del recurso de apelación se negó el decreto de una medida cautelar; ii) el auto recurrido se notificó por estado 8 de julio de 202218; y iii) el demandante interpuso el recurso de apelación el 13 de julio de 202219. 15.

La Sala considera que, en primer lugar, el recurso de apelación es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto por medio del cual se negó la medida cautelar, el cual está previsto en el núm. 5. ° del artículo 24320 de la Ley 1437, sobre apelación; y, en segundo lugar, se presentó dentro de la oportunidad legal. 16. Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201221, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados en el recurso de apelación. Problema jurídico 17.

Le corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación sí, en el caso sub examine, se reúnen o no los requisitos de ley para decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado y, en ese sentido, establecer si se confirma, modifica o revoca el auto objeto del recurso de apelación. 16 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 17 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 18 Cfr. índice núm. 2 SAMAI.

Archivo “[…] 28 Constancia […]”. 19-Cfr. índice núm. 2 SAMAI. Archivo “[…] 30 MemoDteRecurso […]”. 20 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 21 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 8 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 18.

Vistos los artículos: i) 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas cautelares; ii) 230 ibidem, referente al contenido y el alcance de las medidas cautelares; y, iii) 231 ibidem, que regula los requisitos para decretar las medidas cautelares. 19. Esta Sala considera que, atendiendo lo previsto en la Ley 1437, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se le impone al juez un deber de análisis de las normas, en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 20.

Con el fin de verificar los requisitos establecidos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, esta Sala en providencia de 26 de junio de 202022 consideró que el legislador dividió el artículo 231 de la Ley 1437 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como lo son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 21.

La Sala, en la providencia citada supra indicó que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295-00. 9 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas23.

Análisis del caso concreto Sobre la vulneración de normas superiores 22. En el caso sub examine, la parte demandante presentó la solicitud de medida cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos: i) desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución Política y 68 y 69 de la Ley 1437, por indebida notificación del pliego de cargos y falta de acceso al expediente administrativo; ii) falta de motivación de los actos acusados, porque no se expusieron algunos hechos generadores del presunto incumplimiento; iii) vulneración del artículo 47 de la Ley 1437, por cuanto no se le puso en conocimiento actuación previas a la formulación del pliego de cargos; iv) desconocimiento del derecho de audiencia, al negar el decreto de algunas solicitudes probatorias presentadas en el procedimiento administrativo; v) expedición irregular de los actos acusados, al contener “argumentos fácticos” que corresponden a una indebida valoración probatoria, por lo que la sanción podría ser desproporcionada e injustificada; y vi) la causación de un perjuicio irremediable, habida consideración que la sanción impuesta representa una cantidad significativa de los recursos utilizados para cubrir los gastos operativos. 23.

El Tribunal, mediante auto de 7 de julio de 2022, negó la solicitud de medida cautelar, al considerar que, aunque la parte demandante presentó pruebas de que la parte demandada lo invita a realizar el pago de la obligación contenida en los actos acusados y evitar un cobro coactivo, tales actos no eran ejecutables. En ese sentido estimó que, para que la entidad demandada iniciara un proceso de cobro coactivo, el título ejecutivo debía estar ejecutoriado y en firme.

Dicho eso, advirtió que en el caso de que la parte demandada iniciará un proceso de cobro coactivo contra la parte demandante, esta podría alegar como excepción al cobro, este proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el cual está pendiente de resolver. 23 Sobre el particular también se puede ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 24 de febrero de 2022. Expediente con núm. Único de radicación: 11001032400020210042100. C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 10 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 24. La parte demandante, en el recurso de apelación, indicó que los actos acusados están en firme e insistió en la existencia de un perjuicio irremediable, argumentando que hacer efectiva la sanción le generaría un detrimento patrimonial que no le permitiría cumplir con sus obligaciones. 25.

El artículo 231 de la Ley 1437, sobre requisitos para decretar las medidas cautelares, señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procede por violación de las disposiciones invocadas en: i) la demanda; y ii) la solicitud que se realice en escrito separado; lo anterior, cuando la violación surja del análisis de los actos acusados y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 26.

La Sala advierte que las normas superiores invocadas como violadas por los actos acusados, en la solicitud de medida cautelar, son: i) el artículo 29 de la Constitución Política, sobre el debido proceso; ii) los artículos 68 y 69 de la Ley 1437, sobre citaciones para notificación personal y notificación por aviso; y iii) el artículo 47 de la Ley 1437, sobre procedimiento administrativo sancionatorio. 27.

La Sala considera que, respecto a los demás cargos invocados en la solicitud de medida cautelar, la parte demandante no cumplió con la carga de identificar las disposiciones concretas que los actos acusados infringieron, lo cual impide realizar una valoración inicial y sumaria que determine una vulneración de normas superiores. 28. Sobre el particular, esta Sección24 ha considerado que: “[…] para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, omitiendo la confrontación normativa[25]; de esta manera, prima facie no es posible evidenciar en esta etapa la presunta infracción planteada. […]”. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 4 de julio de 2024, C.P. Oswaldo Giraldo López, proceso identificado con el número único de radicación 250002341000202101172-01. 25 “[…] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado nro. 11001 0324 000 2012 00317 00 […]”. 11 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 29. En ese orden, la Sala procederá a hacer la confrontación de las disposiciones que se consideran desconocidas respecto a los actos acusados, en los términos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437. 30.

El artículo 29 de la Constitución Política prevé: “[…]

ARTÍCULO 29: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 31. Los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 indican: “[…]

ARTÍCULO

68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.

ARTÍCULO

69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. […]”. 32. El artículo 47 de la Ley 1437 señala: “[…]

ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. 12 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.

Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes.

Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. […]”. 33.

QUINTO: El acto administrativo Radicado No.20184401605021 del 17 de diciembre de 2018-Pliego de Cargos fue notificado por aviso el 29 de diciembre de 2018 con el Oficio No. 20184401624581, al prestador Ciclo Total, por lo que a partir del día siguiente a su notificación empezó a correr el término de quince (15) días hábiles26 con que contaba para ejercer su derecho de defensa, el cual culminó el 21 de enero de 2019.

SEXTO: El señor Mario Arturo Bolívar Roldan, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 3.621.184, mediante documento Radicado Número 2018-529-149432-2 del 31 de diciembre de 2018, interpuso exclusivamente Recurso de Reposición y en Subsidio Apelación contra el Acto Administrativo No. SSPD 20184401605021 de fecha 17 de diciembre de 2018, por el cual se ordenó una Apertura de Investigación y Formuló Pliego de Cargos contra el prestador Ciclo Total.

SEPTIMO: El 9 de enero del año 2019, mediante documento con número de radicado 20198300002252, el representante Legal del Prestador Ciclo Total S.A.S. E.S.P., solicitó ampliar el término para presentar los descargos al Pliego de cargos […].

OCTAVO: Sin embargo, el señor Mario Arturo Bolívar Roldan, y el Representante Legal del prestador Ciclo Total S.A.S. E.S.P., radicaron mediante documento Número 2019- 529-003811-2 del 18 de enero de 2019, lo siguiente: […] damos respuesta al pliego de cargos formulado por su despacho, a la empresa Ciclo Total SAS ESP, mediante acto administrativo radicado No. 20184401605021 del 17 de diciembre de 2018 (…)”.

NOVENO: Posteriormente mediante Acto Administrativo Número 20194400135911 del 7 de marzo de 2019, la Dirección de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, resolvió el recurso de reposición, el recurso de apelación y la acción de revocatoria directa así […]. 26 “[…] Ley 1437 de 2011, artículo 47, inciso tercero […]”. 13 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 DECIMO PRIMERO: mediante acto administrativo número de radicado 20194400327921 del 20 de mayo de 2019, la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo resolvió las solicitudes elevadas por el prestador Ciclo Total S.A.S. E.S.P., […] Apertura de una Investigación Administrativa a través de un Pliego de Cargos, es un acto de trámite, sobre el cual ahora se eleva una reposición sobre un recurso de reposición, recurso de apelación y un Recurso de Queja, recursos improcedentes al no cumplir con los recursos de procedencia: Ley 1437 de 2011. […].

DECIMO NOVENO: Habiéndose agotado las etapas señaladas en el procedimiento aplicable a este tipo de actuaciones administrativas, el Despacho del Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos (en adelante el “Despacho”) procede a resolver el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en los siguientes términos […]” (Destacado fuera del texto). 34.

La Resolución núm. 20214400123545 de 5 de mayo de 2021, “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición […]”, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, consideró y resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO. Que mediante la Resolución No. 20204400016855 del 28 de mayo de 2020 (en adelante Resolución Sancionatoria), se impuso sanción pecuniaria al prestador CICLO TOTAL S.A.S E.S.P. […]. Acorde a los argumentos y hechos esgrimidos, se establece que las premisas del recurrente se basan en que las diferentes actuaciones de esta Entidad a lo largo del proceso han violado las normas existentes del CPACA, como la notificación de debida forma, tal como lo ordena el C.G.P. y desconociendo en consecuencia el derecho de controvertir las diferentes actuaciones […].

Frente a lo anterior, este Despacho establece en primer lugar que, todas las actuaciones adelantadas en la presente investigación cumplieron de manera irrestricta las disposiciones legales pertinentes en especial las relacionadas con el debido proceso y en el caso de ser procedente acorde a la expedición de la categoría de cada acto administrativo, el proceso de notificación se cumplió siempre garantizando a CICLO TOTAL su derecho de contradicción y defensa.

Tan es así que, en todas las etapas de la presente actuación, se han utilizado por parte de CICLO TOTAL todos los medios legales y probatorios para defenderse y controvertir las pruebas, tal y como se observa en su presentación de descargos, alegatos y demás documentos, incluyendo el presente recurso de reposición. Por lo tanto, se advierte que la Dirección de Investigaciones de la Delegada de Acueducto, Alcantarillado y Aseo adelantó esta y todas las actuaciones administrativas cumpliendo de manera irrestricta la normatividad procedente, para el presente caso como los son el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, principalmente el Capítulo III del Título III denominado “Procedimiento Administrativo Sancionatorio”.

En consecuencia, las actuaciones protectoras al debido proceso y derecho de contradicción se pueden evidenciar en la Resolución Sanción No. SSPD 20204400016855 del 28 de mayo del año 2020, […] ya que el Recurrente insiste en sus mismos argumentos de defensa iniciales, se efectúa un nuevo análisis sobre las actuaciones adelantadas, y que presentamos a continuación: 14 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 1.

La Dirección de Investigaciones recibió la solicitud enviada para Evaluación de Méritos No. 20184300105463 del 25 de septiembre de 2018 y el Memorando de Alcance No. 20184300116013 del 24 de octubre de 2018, ambos de la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, donde en las visitas de inspección de los días 3 de agosto del año 2017 en la ciudad de Bogotá, 10 de octubre de 2017 en la ciudad de Medellín y 11 de octubre del año 2017 y demás actuaciones de vigilancia como la visita del año 2018, y actuaciones en los municipios de El Carmen de Viboral, Santuario y Marinilla, y Rionegro fue constatado el presunto incumplimiento del artículo 136 de la Ley 142 de 1994.

En dichas actuaciones no se evidencia ninguna irregularidad procesal o que afectara el derecho de defensa de la Prestadora. 2. La Dirección de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseo encontró mérito para iniciar una Investigación Administrativa contra el prestador CICLO TOTAL S.A.S. E.S.P., de acuerdo con el procedimiento señalado en la Ley 1437 de 2011, Capítulo III del Título III, y mediante el Acto Administrativo radicado No. 20184401605021 del 17 de diciembre de 2018 formulando los cargos objeto de la presente investigación y donde en su resuelve se determinaron los plazos y demás procedimientos.

Dicho acto administrativo fue expedido acatando y cumpliendo con los ordenamientos de Ley.

3. CICLO TOTAL mediante documento radicado SSPD No. 20185291481222 del 26 de diciembre de 2018, autorizó la notificación de los actos administrativos que se produjeran en el presente proceso Administrativo Sancionatorio por medio electrónico a los correos: gerenciageneral@ciclototal.co y logistica@ciclototal.co. 4. El acto administrativo Radicado No.20184401605021 del 17 de diciembre de 2018 -Pliego de Cargos- fue notificado por aviso el 29 de diciembre de 2018 con el Oficio No. 20184401624581 al prestador CICLO TOTAL., por lo que a partir del día siguiente a su notificación empezó a correr el término de quince (15) días hábiles 3 con que contaba para ejercer su derecho de defensa, el cual culminó el 21 de enero de 2019.

Procedimiento de notificación efectuado acorde a la Ley.

5. CICLO TOTAL mediante documento Radicado SSPD Número 20185291494322 del 31 de diciembre de 2018, interpuso RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN contra el Acto Administrativo No. SSPD 20184401605021 de fecha 17 de diciembre de 2018, por el cual se ordenó una Apertura de Investigación y Formuló Pliego de Cargos contra el prestador CICLO TOTAL S.A.S. E.S.P. Se evidenció el ejercicio del derecho de contradicción dentro de los plazos legales.

6. CICLO TOTAL el 9 de enero del año 2019, mediante documento Radicado SSPD No. 20198300002252, solicitó exclusivamente ampliar el término para presentar los descargos al Pliego de cargos.

7. CICLO TOTAL radicó mediante documento Número 20195290038112 del 18 de enero de 2019 en el cual entre otros: “(…), solicitamos se revoque en forma directa el pliego de cargos y la investigación iniciada y damos respuesta al pliego de cargos formulado por su despacho, a la empresa Ciclo Total SAS ESP, mediante acto administrativo radicado No. 20184401605021 del 17 de diciembre de 2018. 8.

Con Acto Administrativo Número 20194400135911 del 7 de marzo de 2019, la Dirección de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, resolvió el recurso de reposición, se pronunció sobre el recurso de apelación y la acción de revocatoria directa denegando por improcedente el recurso de reposición y en subsidió apelación, al igual que la solicitud de revocatoria directa. […]. 11.

CICLO TOTAL, dentro del plazo legal fijado, mediante el documento Radicado SSPD Número 20195290038112 del 18 de enero de 2019, presentó DESCARGOS al 15 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 Acto Administrativo No. SSPD 20184401605021 de fecha 17 de diciembre de 2018, evidenciándose la oportunidad y el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. […]. 19.

Frente al análisis del Recurso de Reposición y en Subsidio Apelación incoado, se evidenció que este se presentó dentro de los plazos legales y conforme al procedimiento de notificación respectivo. En consecuencia, conforme a lo previamente expuesto y demostrado encontramos que todas estas apreciaciones del recurrente de violaciones al debido proceso, carecen del mínimo sustento legal que demuestren una vulneración a la Ley, al contrario en la revisión que efectuamos nuevamente respecto de cada uno de las actuaciones relacionadas a estas afirmaciones, CICLO TOTAL contó con todas las herramientas para ejercer su derecho de defensa y contradicción, dándose así el cumplimiento irrestricto a su derecho al debido proceso en la presente actuación. Así las cosas, tal como demostramos esta Entidad dio cumplimiento irrestricto al procedimiento administrativo sancionatorio respetando el debido proceso, y por lo tanto las apreciaciones del Prestador antes citadas en su recurso carecen de sustento alguno, no obstante debido a que muchas de las afirmaciones del investigado que invocan violaciones al debido proceso son sin fundamento legal y probatorio, se recordó y aclaró una vez más el procedimiento y la normatividad relacionada que aplica para la presente actuación conforme a la función de control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Del estudio de la resolución impugnada resulta evidente que, en la graduación de la sanción impuesta a CICLO TOTAL, se tuvieron en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad, en relación con la conducta demostrada frente a la multa impuesta, como ya se explicó conforme a las normas precitadas y lo ordenado por la ley. Por lo anterior, cuando esta Superintendencia adelanta una investigación y encuentra probado los incumplimientos, como sucedió en este caso, debe imponerse una sanción a la prestadora infractora, ya que le está vedado a la administración encontrar probado un incumplimiento y abstenerse de sancionarlo. […]” (Destacado fuera del texto). 35.

De conformidad con el marco normativo y los criterios jurisprudenciales indicados supra, la Sala considera que, prima facie, de la confrontación de las normas superiores y los actos acusados con los elementos de prueba allegados a la solicitud, no se advierte un desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución Política; 68, 69 y 47 de la Ley 1437, por cuanto no se evidencia en esta etapa preliminar una violación al debido proceso, la parte demandante tuvo conocimiento del pliego de cargos y se siguieron las etapas del procedimiento administrativo sancionatorio, que le permitieron presentar descargos, ejercer su derecho de defensa, solicitar pruebas e interponer los recursos correspondientes, durante toda la actuación administrativa. 36.

Aunado a lo anterior, respecto a la notificación del pliego de cargos, la cual también fue controvertida durante la actuación administrativa y la cual fue resuelta por la parte demandada, mediante las resoluciones núms. 20194400135911 de 7 de marzo de 2019, 20194400327921 de 20 de mayo de 2019 y 20214400123545 de 5 16 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 de mayo de 2021 – acto acusado –, no es posible establecer en esta etapa procesal, la vulneración efectiva de las normas de orden superior alegadas como violadas a partir de la confrontación inicial prevista en el artículo 231 de la Ley 1437.

Sobre el perjuicio irremediable 37. La parte demandante también indicó en la solicitud de medida cautelar la existencia de un posible perjuicio irremediable, consistente en que el pago de la sanción impuesta en los actos acusados le representaría unos gastos que podrían afectar el pago de sus obligaciones, en ese sentido, hizo referencia a los Oficios núms. 2021537024491 de 28 de octubre de 2021 y 20215375485321 de 22 de noviembre de 2021, mediante los cuales se invita a realizar el pago de la obligación. 38.

La Sala destaca que, en el recurso de apelación, la parte demandante reiteró la existencia del perjuicio irremediable, argumentando que la parte demandada ejerció acciones coercitivas para exigir el pago de la sanción al punto que se vio en la obligación de realizar un acuerdo de pago reconocido, mediante la Resolución núm. 20225370107545 de 22 de febrero 2022. 39.

Sobre el particular, la parte demandante aportó los siguientes documentos: 39.1. Los Oficios núms. 2021537502449127 de 28 de octubre de 2021 y 02153754853228 de 22 de noviembre de 2021 expedidos por Coordinadora del Grupo de Gestión Administrativa de Cobro Coactivo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante el cual se extiende una “[…] invitación para que realice el pago de la obligación a su cargo y de esta forma evite verse abocado a un proceso de cobro coactivo y los gastos en que incurrió la Entidad para hacerla efectiva, según lo dispone el artículo 836-1 del estatuto Tributario. […]”. 39.2.

La Resolución núm. 2022537010754529 de 22 de febrero 2022 expedida por la Coordinadora Grupo de Gestión Administrativa de Cobro Coactivo, por medio de la cual resuelve: 27 Cfr. índice núm. 2 SAMAI. Archivo “[…] Oficios Cobrocoactivo […]”. 28 Cfr. índice núm. 2 SAMAI. Archivo “[…] Oficios Cobrocoactivo […]”. 29 Cfr. índice núm. 2 SAMAI.

Archivo “[…] 31AnexoAcuerdoPago[…]”. 17 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 “[…] ARTÍCULO PRIMERO: CONCEDER facilidad de pago a la empresa CICLO TOTAL SAS E.S.P con NIT […] para la satisfacción de la obligación contenida en la Resolución No. 20204400016855 en un plazo de doce (12) cuotas, con periodicidad mensual a partir del 15/03/2021, las cuales incluyen intereses desde la fecha de vencimiento hasta la de satisfacción total de la obligación. ARTÍCULO CUARTO: SUSPENDER el proceso administrativo de cobro coactivo No. 2021537540102154E, que se adelanta en contra del deudor por las obligaciones objeto del presente acuerdo, según lo estipulado en el artículo 841 del ET. […]” 40.

Así las cosas, respecto a lo planteado en el recurso de apelación, es relevante precisar que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, no basta con alegar la existencia de un perjuicio irremediable, sin antes acreditar preliminarmente que dichos actos son contrarios a las normas superiores invocadas, requisito sine qua non para decretar la medida cautelar. 41.

De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. 42.

Ahora, si en gracia de discusión se estudiara un eventual perjuicio, la Sala considera que de las pruebas aportadas no se logra acreditar sumariamente la causación del perjuicio alegado. Ello es así, pues por un lado, los oficios30 allegados con la solicitud de la medida cautelar no son actuaciones propias del cobro coactivo, sino unos documentos por los cuales la parte demandada invita a la parte demandante a realizar el pago de la obligación contenida en los actos acusados.

Por otro lado, la la Resolución núm. 20225370107545 de 22 de febrero 2022 allegada con el recurso de apelación tampoco permite acreditar el perjuicio alegado y por el contrario, demuestra que la parte demandante llegó a un acuerdo de pago con la parte demandada. 43. Por las razones expuestas, la Sala confirmará el auto de 7 de julio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó el decreto de la medida cautelar. 30 oficios núms. 2021537024491 de 28 de octubre de 2021 y 20215375485321 de 22 de noviembre de 2021. 18 Núm. único de radicación: 05001233300020210187601 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 7 de julio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente del proceso. Por conducto de la Secretaría de la Sección primera de esta Corporación, al Tribunal de origen para lo de su competencia, dejando las correspondientes anotaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.