Radicado: 050012333000201600073 (69442) Demandante: Amplex de Colombia S.A. y otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 050012333000201600073 (69442) Demandantes: Amplex de Colombia S.A. y Sociedad Consorcio Internacional Soluciones Integrales S.A.S. Demandado: Municipio de Medellín Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad del acto de adjudicación por la conflicto de intereses de los integrantes de la unión temporal adjudicataria.
Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque las circunstancias que alega el demandante no constituyen causal de inhabilidad, y no se encuentran previstas como causal de rechazo ni en la ley ni en el pliego de condiciones. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de marzo de 2021 que negó las pretensiones de la demanda.
Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. A su vez, el Tribunal Administrativo de Antioquia era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del mismo código.
El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 16 de febrero de 2023. De conformidad con el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, las partes podían presentar alegatos de conclusión hasta la ejecutoria del auto que admitió el recurso y el Ministerio Público podía rendir concepto hasta la fecha de ingreso al despacho para fallo.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante Radicado: 050012333000201600073 (69442) Demandante: Amplex de Colombia S.A. y otro 2 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 3 de diciembre de 2015 por las sociedades Ingenieros Amplex de Colombia S.A. y el Consorcio Internacional Soluciones Integrales S.A.S. (en adelante, <<los demandantes>>), quienes conformaron la UT Coin-plex, contra el Municipio de Medellín (en adelante, <<el Municipio>> o <<la demandada>>) para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: <<1.
Declarar nula la Resolución de Adjudicación No. 2004 del 7 de julio de 2015 expedida por la Alcaldía de Medellín- Secretaria de Suministros y Servicios, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública no 07005635 de 2015, cuyo objeto es “ADECUACIÓN Y MEJORAMIENTO DE LAS INSTALACIONES CAM (GASTO)”. 2. Se ordene restablecer el derecho de mi prohijado y en consecuencia se condene a la Alcaldía de Medellín- Secretaría de Suministros y Servicios a pagar la suma de doscientos veintisiete millones doscientos ocho mil novecientos ochenta y cinco pesos M/CTE ($227.208.985), a la empresa Amplex De Colombia Sociedad Por Acciones Simplificada identificada con NIT 830.0634.756-5 y Consorcio Internacional de Soluciones Integrales S.A.S. con NIT 811.012.753-1, integrantes de la Unión Temporal Coin – Plex. 3.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA). 4. Que se condene a la Alcaldía de Medellín- Secretaría de Suministros y Servicios a pagar los intereses moratorios generados desde la sentencia condenatoria y hasta que se realice efectivamente el pago. 5.
Que las sumas de dinero a que se condene en la sentencia por concepto del perjuicio causado (pérdida de oportunidad), sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, desde la fecha de la Resolución de Adjudicación impugnada hasta la fecha que el pago se haga efectivo. 6. Si para el momento de la sentencia definitiva la jurisprudencia a (sic) reconocido una indemnización superior a la utilidad esperada en la propuesta económica del proponente privado injustamente de la adjudicación, condenar a la Alcaldía de Medellín – Secretaría de Suministros y Servicios por estas sumas, traídas a valor presente al momento del pago real y desde la producción del daño, al igual que se deberá pagar el valor del interés máximo legal reconocido por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado desde la producción del daño. 7.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la Alcaldía de Medellín – Secretaría de Suministros y Servicios>>. 2.- Los demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El Municipio de Medellín adelantó licitación pública para realizar la Radicado: 050012333000201600073 (69442) Demandante: Amplex de Colombia S.A. y otro 3 adjudicación del contrato de adecuación y mejoramiento de las instalaciones del Centro Administrativo Municipal.
Al momento del cierre se presentaron trece propuestas, entre ellas, la de la unión temporal conformada por los demandantes. 2.2.- Durante el proceso de selección los demandantes presentaron observación en el sentido de que existía una irregularidad en la participación de las uniones temporales UT Electro Offline y la UT Elen-Co, consistente en que estaban integradas por sociedades que compartían socios y directivos, situación que se delimitó de la siguiente manera: a.- Luis Eduardo Ortiz era socio y gerente de la sociedad Electro Diseños S.A., la cual conformaba la UT Electro Offline, e igualmente tenía la condición de socio de Elenco Ingenieros S.AS., integrante de la UT Elen-Co. b.- Jairo Gustavo López era gerente y accionista de Elenco Ingenieros S.A.S., integrante de la UT Elen-Co., y pertenecía a la junta directiva de la sociedad Electro Diseños S.A., integrante de la UT Electro Offline. c.- Martha Marlene Valiente Pachón era subgerente de Elenco Ingenieros S.A.S., integrante de la UT Elen-Co., y a su vez era suplente de la junta directiva de Electro Diseños S.A., integrante de la UT Electro Offline. 2.3.- Pese a la existencia de un evidente conflicto de intereses entre los integrantes de las dos uniones temporales, el municipio mantuvo su participación. Mediante Resolución No. 2004 del 6 de julio de 2015 la demandada adjudicó el contrato a la UT Electro Offline, lo que constituye una irregularidad que da lugar a la nulidad del acto. 2.4.- Indica que la unión temporal Con-Plex, que integraban los demandantes, quedó en segundo lugar en orden de elegibilidad.
Así, de haberse impedido la participación, que con abierto conflicto de intereses realizaron las mencionadas sociedades, hubiese sido la adjudicataria. 2.5.- Como cargos de nulidad alega que existe violación de normas en las que debía fundarse el acto de adjudicación, pues la situación que se presentaba entre las personas que tenían relación con sociedades de ambas uniones temporales llevaba a que existiera conflicto de intereses en la participación. En consecuencia, esa oferta debía rechazarse y adjudicar el contrato al segundo, esto es, a la unión temporal conformada por los demandantes.
Además, señala que existió violación al debido proceso porque la entidad no resolvió de fondo la observación planteada por los ahora demandantes. 2.6.- Solicitan se les reconozca a título de restablecimiento del derecho la utilidad dejada de percibir, pues debió ser el adjudicatario del contrato. Radicado: 050012333000201600073 (69442) Demandante: Amplex de Colombia S.A. y otro 4 B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio solicitó negar las pretensiones de la demanda.
Indicó que no se presentó causal de rechazo de la propuesta de la unión temporal adjudicataria, porque los hechos alegados por la demandante no se encuadran en los supuestos previstos en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 como constitutivos de inhabilidades por la presentación de propuestas por parte de personas que tienen vínculos empresariales o familiares.
C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 5 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: 4.1.- De los fundamentos de la demanda se puede inferir que se alega la existencia de una inhabilidad para participar por parte de los miembros de la unión temporal adjudicataria, por lo cual le correspondía al tribunal definir si existía o no la causal invocada, referente a la participación como proponentes por parte de personas que tienen vínculos empresariales o familiares. 4.2.- El numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 prevé las inhabilidades que surgen por parte de socios o personas que participan como proponentes en una misma licitación, las cuales son de aplicación restrictiva.
Así las cosas, el juez debe verificar si en el caso concreto los proponentes se encuentran en uno de los supuestos que llevarían a rechazar su propuesta por estar inhabilitados. 4.3.- En el caso concreto no se presentó inhabilidad en la participación de la unión temporal adjudicataria por las siguientes razones: a.- Las sociedades en las que alega el demandante existe doble participación son anónimas abiertas, por lo cual no les son aplicables las inhabilidades de Ley 80 de 1993, pues el artículo 8 excluye de la inhabilidad a los socios de estos tipos sociales. b.- Adicionalmente, la norma refiere a que la inhabilidad surge para los socios de sociedades proponentes que sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes por consanguinidad o afinidad, lo que no se demostró en este caso, pues no se allegó prueba de parentesco entre los socios de las sociedades que integraban las uniones temporales.
Lo que se alega por los demandantes es que la misma persona era socia o directiva de dos sociedades que integraban uniones temporales que presentaron propuestas, supuesto no previsto en la norma. D.- Recurso de apelación de los demandantes Radicado: 050012333000201600073 (69442) Demandante: Amplex de Colombia S.A. y otro 5 5.- Los demandantes solicitan que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
Presentan los siguientes reparos concretos: 5.1.- El tribunal realizó un estudio equivocado, pues en la demanda no se pretendió la nulidad del acto de adjudicación porque existiera una inhabilidad respecto de la unión temporal adjudicataria, sino porque existió un conflicto de intereses que vulneró el derecho a la libre competencia. Lo anterior debía llevar a declarar la existencia de colusión y, por ende, a rechazar la participación de quienes siendo socios y directivos actuaron en dos calidades en el proceso de selección, coartando la libre competencia. 5.2.- El tribunal no resolvió el cargo de violación al debido proceso, que se sustentó en que la entidad omitió resolver la observación realizada por el demandante respecto de la existencia de conflicto de intereses en la participación de la unión temporal adjudicataria, lo que constituye una causal de nulidad.
II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 6.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del plazo previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. La resolución de adjudicación fue publicada el 6 de julio de 2015, y los cuatro meses para presentar la demanda vencían el 7 de noviembre de 2015.
Los demandantes presentaron solicitud de conciliación el 2 de octubre de 2015, cuando faltaba un mes y cinco días para completar el término de caducidad; el trámite conciliatorio se declaró fallido el 11 de noviembre de 2015, por lo que el plazo de caducidad se reinició el 12 de noviembre de 2015 y se extendía hasta el 17 de diciembre de 2015.
La demanda se presentó el 3 de diciembre de 2015, esto es, antes de que se venciera el término que restaba para que operara la caducidad. F.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque (i) tal y como lo señaló el tribunal y lo admite la parte demandante en su recurso de apelación, las circunstancias alegadas em la demanda no están previstas en la ley como causal de inhabilidad para participar en la licitación, y la entidad licitante no puede rechazar una propuesta porque estime que existe <<conflicto de intereses>>, sin afectar la regla legal de selección objetiva (ii); y (ii) no se desconoció el debido proceso de los demandantes, pues la entidad se pronunció sobre la irregularidad. 8.- Las causales de inhabilidad para contratar deben estar previstas en la ley y son de carácter taxativo.
La administración no puede rechazar una propuesta por considerar que existe <<conflicto de intereses>> que impide la participación de un proponente, porque ello afectaría el carácter objetivo de la licitación. El Radicado: 050012333000201600073 (69442) Demandante: Amplex de Colombia S.A. y otro 6 carácter objetivo de la adjudicación significa que es la ley la que enuncia taxativamente quienes no pueden celebrar contratos con el Estado, razón por la cual cualquiera que sea la persona que deba adjudicar el contrato tomará la misma decisión, aplicando las disposiciones legales: rechazará la participación solo de aquellos proponentes a los cuales la ley les prohíbe celebrar determinado contrato.
Permitir que en cada caso quien adjudica el contrato decida si existe o no <<conflicto de intereses>> volvería la selección <<subjetiva>>, porque la haría depender la adjudicación de las consideraciones que tenga dicho funcionario sobre si existe tal conflicto. 9.- Si bien la tesis mayoritaria1 de la Sala considera que el pliego de condiciones puede establecer disposiciones que permitan a la entidad rechazar propuestas que incurran en doble participación por existir socios que tienen vínculos en varias participantes, lo que permitiría que la selección fuera objetiva porque todos los participantes conocerían la regla con antelación, en el caso concreto el pliego de condiciones de la licitación pública 0070005635 de 2015 no preveía la situación alegada en la demanda como causal de rechazo de la propuesta. 10.- En el caso concreto, la situación que se presenta entre los socios de la UT Electro Offline y la UT Elen-Co. no corresponde a ninguna de las causales de inhabilidad previstas por el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, lo cual es incluso aceptado por la parte apelante.
Adicionalmente, no existe en la ley la posibilidad de rechazar una propuesta por la existencia de lo que se califica como <<conflicto de intereses>> o conductas contrarias a la libre competencia, las cuales en todo caso no fueron sustentadas o probadas por los demandantes. 11.- En cuanto a la alegada violación al debido proceso, verificada la resolución de adjudicación se encuentra que, contrario a lo alegado por los demandantes, la entidad respondió sus observaciones.
Al respecto, se encuentra que en las consideraciones del acto de adjudicación la entidad señaló que para resolver sobre la existencia de un conflicto de intereses o inhabilidad debían aplicarse las disposiciones legales que regían la materia y el pliego de condiciones. De la revisión de los mismos, la entidad consideró que <<Como las inhabilidades e incompatibilidades son de carácter restrictivo, es imposible realizar interpretaciones o analogías.
Por lo anotado no se configura la causal de inhabilidad prevista en el literal h) del numeral 1 del articulo 8 de la Ley 80 de 1993 y tampoco incurre en el numeral 1 de las causales de rechazo de propuestas del pliego de condiciones>>. G.- Condena en costas 12.- Como el recurso de apelación no prosperó, los apelantes deben ser condenados en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo 1 Se puede ver en la sentencia del 19 de abril de 2023 con radicado 25000-23-26-000-2010-00161-02 (65828), la cual no es compartida por el ponente, quien considera que el pliego de condiciones no puede crear causales de inhabilidad con fundamento en instituir supuestos de doble participación. Radicado: 050012333000201600073 (69442) Demandante: Amplex de Colombia S.A. y otro 7 ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y en el artículo 2 del Acuerdo No. PSSAA16-10554 de 2016 del C.S. de la J. <<Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho>>. 13.- La Sala condenará a los apelantes vencidos, por concepto de agencias en derecho, a la suma equivalente tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia a favor del Municipio, de conformidad con los criterios y tarifas establecidos por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de marzo de 2021 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte apelante. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia a favor del Municipio de Medellín.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado