Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 5 de junio de 2023 Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Falla del servicio - Ausencia de cumplimiento de los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento Síntesis del caso: La víctima directa fue privada de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra, por la presunta comisión del delito de lavado de activos.

Dicha actuación finalizó con sentencia absolutoria del juzgado penal, que fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Conoce la Sala los recursos de apelación interpuesto por la parte demandada, Nación - Fiscalía General de la Nación y, en modalidad adhesiva, formulado por la Nación - Rama Judicial, en contra de la Sentencia proferida el 18 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se accedieron, parcialmente, a las pretensiones de la demanda1.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo2, que conoció en primera instancia en atención a la cuantía 1 En el resuelve de la providencia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO. DECLARAR solidariamente responsable a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por un porcentaje del 40% y la NACIÓN - RAMA JUDICIAL por un porcentaje del 60% por los daños padecidos por los accionantes.

La entidad que pague primero el valor de la condena podrá repetir contra la otra por el valor del porcentaje correspondiente a su grado de responsabilidad en el daño objeto de indemnización.

SEGUNDO. CONDENAR a LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL, por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, al pago de la suma (…) $7.580.587 a favor del señor FRANCISCO IGNACIO SARMIENTO GÁMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. CONDENAR a LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, por concepto de PERJUICIOS MORALES, al pago de las siguientes sumas de dinero: Demandante Calidad probada Valor en SMLMV Francisco Ignacio Sarmiento Gámez Víctima directa 35 Irma Alcira Barrero Salomón Cónyuge 35 Joaquín Sarmiento Gámez Hermano 17,5 Marta Lucia Sarmiento Gámez Hermana 17,5 María Amalia Sarmiento Gámez Hermana 17,5 Alex Fernando Sarmiento Barrero Hijo 35 Diana Maryit Sarmiento Barrero Hija 35 CUARTO: CONDENAR en costas a la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Nación - Rama Judicial(…)” 2 Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 20 estimada en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 152 del CPACA3.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recursos de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 7 de diciembre de 2015, Francisco Ignacio Sarmiento Gámez, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de lavado de activos4. 2.

En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA: Que se DECLARE que la NACIÓN COLOMBIANA - RAMA JUDICIAL- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, es responsable extracontractual y administrativamente, de todos los daños y perjuicios tanto materiales o patrimoniales, como extrapatrimoniales (daño a la vida de relación, daños morales y vulneración de derechos humanos y fundamentales como el debido proceso, la honra y el buen nombre, la libertad, la familia y la dignidad humana), ocasionados a los demandantes por todos los hechos referidos a la Privación Injusta de la Libertad de Francisco Sarmiento Gámez”5. 3.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas al pago de los siguientes perjuicios: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Francisco Sarmiento Gámez víctima directa 100 SMLMV6 susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”. 3 Ley 1437 de 2011.

Artículo 152. “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En este caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del CPACA, la pretensión mayor, por concepto de perjuicios materiales, ascendió a la suma de $654.470.175, correspondiente al daño emergente, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda. 4 Folios 15 al 100 del cuaderno del tribunal No.1. 5 Folio 15 del cuaderno del tribunal No.1. 6 La expresión “SMLMV” hace referencia a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 20 Irma Alcira Barrero Salomón cónyuge de la víctima 50 SMLMV Alex Fernando Sarmiento Barrero Hijo de la víctima 50 SMLMV Diana Meryit Sarmiento Barrero Hija de la víctima 50 SMLMV Clelia Liliana Sarmiento Rubiano Sobrina de la víctima 50 SMLMV María Amalia Sarmiento Gámez Hermana la víctima 50 SMLMV Marta Lucia Sarmiento Gámez Hermana la víctima 50 SMLMV Joaquín Sarmiento Gámez Hermano de la víctima 50 SMLMV Julio César Delgado Sarmiento Sobrino de la víctima 50 SMLMV Carmen Rosa Delgado Sarmiento Sobrina de la víctima 50 SMLMV Héctor Mauricio Cascavita Sarmiento Sobrino de la víctima 50 SMLMV Karol Lizeth Cascavita Mellado Sobrina en segundo grado de la víctima 50 SMLMV Daño emergente A favor de todos los demandantes $394.416.300 Lucro cesante A favor de todos los demandantes $166.699.450 Daño a la vida de relación A favor de todos los demandantes En la misma cuantía de los perjuicios morales Perjuicios extrapatrimoniales “por la violación de derechos humanos y fundamentales” A favor de todos los demandantes En la misma cuantía de los perjuicios morales Daño al buen nombre A favor de la víctima directa “Se ordene (…) la celebración de un acto conmemorativo en donde se reconozca la responsabilidad y se ofrezcan disculpas públicas” 4.

Finalmente, pidió que se actualizaran las sumas reconocidas y se reconocieran los intereses compensatorios hasta la fecha en la que se diera cumplimiento de la sentencia. 5. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) El 9 de febrero de 2007 se dio apertura a la instrucción en contra de Francisco Ignacio Sarmiento Gámez por la presunta comisión del delito de lavado de activos, en atención a su calidad de representante legal de la empresa Inmunizadora de Maderas del Oriente LTDA. En consecuencia, se dispuso su vinculación mediante diligencia de indagatoria y se libró orden de captura.

Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 20 7. 2) Ante la imposibilidad de lograr la comparecencia del procesado, en Resolución de 29 de junio de 2007 fue declarado persona ausente. 8. 3) Mediante Resolución de 19 de julio de 2007, la Fiscalía 11 especializada, adscrita a la Unidad para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, impuso medida de aseguramiento a Francisco Ignacio Sarmiento Gámez, como presunto coautor del delito de lavado de activos.

Frente a esta decisión, el sindicado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 16 de junio de 2008 por la Fiscalía 5 delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, en el sentido de revocar la medida de aseguramiento. 9. 4) El 6 de marzo de 2009, el sindicado rindió indagatoria y, el 15 de enero de 2010, la Fiscalía 15 especializada de lavado de activos profirió Resolución de acusación en contra del sindicado y le impuso, nuevamente, medida de aseguramiento, sustituida por detención domiciliaria. 10. 5) Frente a dicha resolución, el sindicado interpuso recurso de apelación y la Fiscalía 3 delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial confirmó la decisión, la que quedó debidamente ejecutoriada el 2 de julio de 2010. 11. 6) En Sentencia de 7 de diciembre de 2011, el Juzgado 1 penal del circuito especializado de Bogotá absolvió a Francisco Sarmiento del cargo endilgado por la Fiscalía y ordenó su la libertad inmediata. 12. 7) El 3 de julio de 2013, la anterior providencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal. 1.2.

Posición de la parte demandada7 13. El 26 de abril de 2016, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas8. Al respecto, sostuvo que, las actuaciones de la entidad durante el proceso penal seguido en contra de Francisco Sarmiento se sujetaron a los deberes constitucionales y legales, así como al material probatorio debidamente allegado al proceso.

Además, se opuso al pago de los perjuicios morales, porque no existían medios probatorios que demostraran las relaciones de afecto con la víctima directa, así como tampoco los perjuicios a la vida de relación. Finalmente, propuso las excepciones de “caducidad”, “falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud sustantiva de la demanda”, “falta de presupuesto para la configuración de la responsabilidad extracontractual del estado” y, por 7 Mediante Auto de 25 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B admitió la demanda en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial y, ordenó su notificación. Folios 89 al 91 del cuaderno del Tribunal No.1. 8 Folios 106 al 115 del cuaderno del tribunal No.1.

Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 20 último, “inexistencia de la alegada privación injusta de la libertad de Ramiro Castiblanco Imedio” -que no guarda relación con el nombre de la víctima directa-. 14.

El 27 de abril de 2016, la Rama Judicial contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones formuladas y solicitó su absolución, en atención a que no se encontraba demostrado el nexo causal entre el daño antijurídico causado y las actuaciones de sus funcionarios9. En su escrito explicó que como el proceso se adelantó en vigencia de la ley 600 de 2000, la etapa de investigación le correspondía a la Fiscalía General, en la que era posible imponer la medida de aseguramiento, sin intervención de los jueces.

En conclusión, afirmó que la deficiente labor investigativa de la Fiscalía, que conllevó a que el sindicado fuera absuelto del cargo, impide atribuirle responsabilidad en la privación injusta de Francisco Sarmiento. 1.3. Sentencia de primera instancia 15. El 18 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda10.

Como fundamento de la decisión sostuvo que, el caso debía analizarse bajo el régimen de responsabilidad objetiva, pues el proceso penal por el cual se privó de la libertad a Francisco Sarmiento Gámez finalizó con sentencia absolutoria. Además, precisó que la privación fue injusta, debido a que se ordenó su captura y se le impuso medida de aseguramiento, sin que existiera claridad sobre el delito que se le imputaba y, únicamente, con base en notas periodísticas.

Es decir, afirmó que la Fiscalía impuso la medida de aseguramiento con fundamento en una simple sospecha y no en indicios graves, como lo ordena la norma, por lo que existía nexo causal entre el daño antijurídico y la conducta de la Fiscalía. Por último, respecto de la Rama Judicial, sostuvo que una vez el proceso entró a etapa de juicio, la restricción de la libertad estuvo a su cargo, por lo que, igualmente, contribuyó al daño antijurídico.

En virtud de lo anterior, y en atención al tiempo que estuvo a disposición de cada entidad, condenó a pagar los perjuicios en proporción de 40% para la Fiscalía General de la Nación y 60% para la Rama Judicial. 16. Enseguida, procedió a liquidar los perjuicios causados, así: (1) por concepto de lucro cesante, encontró probado que el actor se desempeñaba como representante legal de una sociedad, pero no el monto de sus honorarios, por lo que condenó al pago del salario mínimo, sumado en un 25% de prestaciones sociales, desde el 15 de marzo hasta el 9 de diciembre de 2011; y (2) por concepto de perjuicios morales, en virtud 9 Folios 130 al 137 del cuaderno del Tribunal No.1. 10 Folios 216 al 232 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 20 de la presunción jurisprudencial y habida cuenta de que la mayor parte de la privación de la libertad fue domiciliaria, condenó a pagar 35 SMLMV, para la víctima directa, Francisco Sarmiento Gámez; su cónyuge, Irma Alcira Barrero Salomón, así como sus hijos, y 17,5 SMLMV, para sus hermanos Joaquín Sarmiento, Marta Lucía Sarmiento y María Amalia Sarmiento.

Respecto de los otros demandantes, el Tribunal negó los perjuicios morales, porque no existían medios de prueba para acreditarlos. Por último, precisó que se negaban todos los demás perjuicios solicitados en la demanda, por no encontrarse debidamente acreditados. 1.4. Recursos de apelación 17. El 8 de febrero de 2017, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarara probada la excepción de ausencia de daño antijurídico11.

En su escrito indicó que, el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta la valoración probatoria de la Fiscalía, que permitió la imposición de medida de aseguramiento en contra de Francisco Sarmiento, al existir suficientes medios probatorios que la respaldaban, más allá de las notas periodísticas que lo incriminaban. Igualmente, se opuso al reconocimiento de los perjuicios, en especial del lucro cesante, porque no se encontró debidamente acreditado que el demandante devengaba un salario mínimo mensual y que debía adicionarse el 25% por prestaciones sociales. 18.

El 27 de febrero de 2017, la Rama Judicial interpuso el recurso de apelación adhesiva en contra de la sentencia de primera instancia12. Expuso que, las actuaciones realizadas por sus funcionarios se ajustaron al procedimiento normativo y procesal vigente y que la fiscalía fue quien determinó que la evidencia probatoria recaudada daba lugar a imponer la medida de aseguramiento. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la legalidad de la medida de aseguramiento; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 11 Folios 240 al 243 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 271 al 279 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 20 19.

El Tribunal en primera instancia accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda, al encontrar que la privación de la libertad afrontada por Francisco Sarmiento Gámez fue injusta. La Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de dicha decisión, porque no se le causó un daño antijurídico al demandante y la entidad actuó en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.

Adicionalmente, la Rama Judicial interpuso recurso de apelación adhesiva. 20. En el presente asunto está demostrado que, Francisco Ignacio Sarmiento Gámez estuvo privado de la libertad, en establecimiento carcelario, desde el 15 de marzo hasta el 10 de mayo de 2011 y, luego, en detención domiciliaria hasta el 9 de diciembre de 2011, fecha en la cual se le concedió su libertad por sentencia absolutoria13. 21.

Además, se pudo advertir que, mediante Sentencia de 7 de diciembre de 201114, el Juzgado 1 penal del circuito especializado de Bogotá absolvió al procesado, por no tener certeza de que cometió la conducta. Esta decisión fue confirmada el 3 de julio de 201315, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 22.

En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, porque encuentra reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la providencia que finalizó la investigación penal, de acuerdo con las normas procesales, quedó ejecutoriada el 24 de septiembre de 201316 y, el 11 de septiembre de 2015, el demandante presentó solicitud de conciliación que fue declarada fallida el 4 de diciembre de 201517.

Por lo anterior, la demanda presentada el 7 de diciembre de 2015 se ejerció dentro del término previsto por el artículo 164, numeral 2, inciso i del CPACA. 23. La Sala modificará la Sentencia de primera instancia en relación con la liquidación de los perjuicios causados a la parte demandante, de conformidad con los criterios desarrollados por esta Subsección en casos similares, así como la entidad a la que se le atribuye el daño. En efecto, la Sala observa que, Francisco Sarmiento Gámez estuvo recluido en establecimiento carcelario y, posteriormente, en detención domiciliaria, con ocasión de una medida de aseguramiento cuya necesidad no estaba justificada.

Además, cuando ingresó al establecimiento carcelario, el 15 de 13 De conformidad con la certificación emitida por el INPEC y aportada al proceso el 3 de marzo de 2016. Folio 180 del cuaderno del Tribunal no. 1. 14 Folios 3 al 24 del cuaderno de pruebas no. 2. 15 Folios 25 al 100 del cuaderno de pruebas no. 2. 16 De conformidad con la constancia de ejecutoria expedida por el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Folio 2 del cuaderno de pruebas no. 2. 17 De acuerdo con la constancia de no conciliación expedida el 4 de diciembre de 2015.

Folios 430 y 431 del cuaderno de pruebas no. 2. Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 20 marzo de 2011, ya se encontraba a cargo de la Rama Judicial, debido a que la Resolución de Acusación quedó debidamente ejecutoriada el 2 de julio de 2010. 24.

Por otra parte, la Sala no se pronunciará sobre los perjuicios morales no reconocidos a los demandantes Clelia Liliana Sarmiento Rubiano, Héctor Mauricio Cascavita Sarmiento, Julio Cesar Delgado Sarmiento, Carmen Rosa Delgado Sarmiento y Karol Lizeth Cascavita Mellado, porque no fueron apelados por la parte demandante, quien era la única que tenía interés para ello.

Por los mismos motivos, no se pronunciará sobre las demás pretensiones que fueron negadas, relacionadas con el daño a la vida de relación y el daño emergente. 25. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará la existencia de un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, analizará la legalidad de la privación de la libertad y expondrá las razones por las cuales, en este caso, no se cumplió con la normativa procesal penal vigente.

Posteriormente, dado que en este caso no se evidenció el hecho de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en casos de privación injusta de la libertad, atribuirá el daño a la Rama Judicial, de conformidad con el periodo de privación acreditado. Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y condenará en costas. 2.2.

Identificación del daño 26. En este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Francisco Ignacio Sarmiento Gámez que se extendió, desde el 15 de marzo hasta el 10 de mayo de 2011, en establecimiento carcelario y desde el 11 de mayo hasta el 9 de diciembre de 2011 en detención domiciliaria18. 27. Es decir, por un periodo de 8 meses y 25 días, distribuidos en prisión intramural por un periodo 1 mes y 25 días, y en detención domiciliaria 7 meses. 2.3.

Análisis de legalidad de la medida de aseguramiento 28. La investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. La Resolución de 15 de enero de 2010, que calificó el mérito del proceso penal adelantando en contra de Francisco Ignacio Sarmiento Gámez con Resolución de Acusación, le impuso medida de aseguramiento 18 Debe resaltarse que, en la sentencia de primera instancia, se identificó el período de privación de la libertad en 8 meses y, para liquidar el lucro cesante, lo calculó en 8 meses y 24 días.

En esta providencia, dicho lapso arroja 8 meses y 25 días y así se tendrá en cuenta, como quiera que, las fechas de inicio y terminación de la detención son las mismas tenidas en cuenta por el tribunal y solo se trató de un error en el cálculo del período total. Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 20 consistente en detención preventiva.

De acuerdo con los artículos 355 al 357 de dicha normativa, para imponer la medida de aseguramiento se requiere: a) Cuando se trate de un delito con pena mínima igual o superior a 4 años de prisión, salvo que fuese alguna de las conductas punibles previstas por el artículo 357 del C.P. P19, entre otros supuestos. b) Que aparecieran, por lo menos, 2 indicios graves de responsabilidad en contra del imputado20 y c) Que existieran circunstancias que justificaran e hicieran necesaria su imposición, de conformidad con los fines previstos por los artículos 3, inciso 221 y 355 del C.P. P22. 29.

Así las cosas, se advierte que, en relación con el primer requisito aludido, el delito por el cual se adelantó el proceso penal en contra del demandante, se definió su situación jurídica y se profirió la Resolución de acusación, es el delito de lavado de activos que tenía una pena mínima superior a los 4 años, por lo que se cumplió cabalmente con este presupuesto23. 30.

Sin embargo, no puede concluirse lo mismo respecto del segundo y tercer requisito, pues no se contaba con los dos indicios graves de responsabilidad y no se justificó la necesidad de la medida. 31. En primer lugar, debe advertirse que, el proceso penal tuvo origen en las publicaciones de prensa que informaban sobre unas presuntas actividades ilícitas de uno de los socios del proyecto Villa Adelaida, en donde se encontraba la empresa en la que trabajaba como representante legal, Francisco Ignacio Sarmiento Gámez.

Como resultado de ello, la SIJIN presentó el informe de 29 de junio de 2005. 32. En la Resolución de Acusación de 15 de enero de 201024, que le impuso la medida de aseguramiento a Francisco Sarmiento, la Fiscalía no indicó cuáles eran los dos indicios graves de responsabilidad. Al respecto, hizo un 19 Ley 600 de 2000. Artículo 357.

Procedencia. “La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años (…)”. 20 Ley 600 de 2000. Articulo 356. Requisitos. “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. 21 Ley 600 de 2000. Artículo 3. Libertad. “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”. 22 Ley 600 de 2000.

Articulo 355. Fines. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. 23 Es importante precisar que la calificación jurídica provisional que se realizó en el proceso penal se hizo de conformidad con el código penal anterior, pero ya se cumplía con la pena de prisión mínima superior a los 4 años.

El código penal vigente aumentó la pena de prisión por lo que se puede concluir que se cumplió con este requisito. 24 Folios 193 al 224 del cuaderno de pruebas no. 3. Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 20 análisis de la materialidad de la conducta, su antijuridicidad y la responsabilidad del sindicado para concluir que, “obra[ban] elementos probatorios graves que comprometen su responsabilidad, los que permiten considerar cumplidos los requisitos exigidos para imponer la medida”. 33.

Dentro del acápite de la valoración jurídica de las pruebas, se puede extraer que los elementos probatorios que, a juicio de la fiscalía, comprometían la responsabilidad del sindicado, estaban relacionados con: (1) que uno de los socios de la empresa (Manuel Abajó Abajó) para la cual Francisco Sarmiento Gámez fungió como representante legal, fue investigado, vigilado, acusado y condenado por incurrir en el delito continuado de blanqueo de capitales en el país de España;

(2) que dentro de las empresas receptoras de los dineros que “tenían su origen en el tráfico de estupefacientes” se encontraba la Inmunizadora de Maderas del Oriente LTDA, representada legalmente por Francisco Sarmiento Gámez; (3) que en la diligencia de indagatoria rendida por el demandante, se precisó que, con ocasión de unas deudas económicas de la empresa, el socio hizo unos giros de dinero registrados legalmente en el Banco de la República;

(4) que, en los testimonios de unos trabajadores de la empresa, se indicó que la empresa nunca reportó utilidades y que los receptores de los giros de dinero enviados por el socio mayoritario fueron distintos a los manifestados por el Francisco Sarmiento; y (5) que la información contable de la empresa – estados financieros- no eran consistente con la información fiscal. 34.

De estos indicios, la Fiscalía concluyó que se estaba frente a una operación de lavado de activos, donde los recursos producto del narcotráfico enviados a la Empresa Inmunizadora de Maderas del oriente, fueron administrados y transformados en dinero legal por el representante legal, Francisco Sarmiento Gámez. Lo anterior porque: (1) era lógico que el aquí demandante era el hombre de confianza del socio condenado;

(2) si la empresa solo reportaba gastos, y no utilidades, no tenía sentido que se mantuviera en el tiempo funcionando, lo que evidenciaba que lo fundamental de su operación era darle apariencia de legalidad a los dineros enviados desde España, producto de los negocios de narcotráfico de su propiedad y (3) la situación del accionista de la empresa fue publicada en amplios medios de comunicación, por lo que las reglas de la experiencia indicaban que el sindicado conocía de las actividades ilegales de uno de los socios. 35.

En contraposición a lo expuesto por la Fiscalía, la Sala encuentra que los indicios no tenían la connotación de graves, pues ninguno de ellos indicaba, siquiera de forma sumaria, que Francisco Sarmiento Gámez conocía la procedencia ilícita de los dineros, por lo que el elemento principal del tipo penal de lavado de activos no podía estructurarse.

Si bien, la fiscalía argumentó que las reglas de la experiencia indicaban que el sindicado Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 20 conocía de la ilicitud de los dineros por ser el representante legal de una empresa, la Sala echa de menos cuáles soportes le permitieron arribar a tal conclusión, por lo que se está ante la presencia de conjeturas o suposiciones que no pueden catalogarse como indicios graves. 36.

Ninguno de los medios probatorios aportados, o los hechos indicativos para estructurar los indicios, estaban dirigidos a demostrar la participación de Francisco Sarmiento Gámez en el ilícito de lavado de activos. Por el contrario, estaban relacionados con el socio mayoritario de la empresa en la que trabajó el sindicado, pero no su relación con el representante legal.

Incluso, la argumentación anterior sirvió para proferir la sentencia absolutoria de primera instancia, que fue confirmada en segunda instancia. 37. Al respecto, sobre la ausencia de prueba del conocimiento del sindicado para la participación de la conducta, el Juzgado 1 Penal, dispuso: “Frente a dicho planteamiento, dentro de las plenarias no reposa prueba directa que nos muestre que el acá sindicado participara de manera directa, con conocimiento previo y con voluntad en la comisión de la conducta punible de lavar activos, divisas, provenientes del exterior y que fueron enviados por el señor ABAJO ABAJO; para el despacho no es claro que el mencionado ciudadano se prestara, como lo señala nuestro representante del ministerio público, para la comisión de dicha conducta (…)”25. 38.

Sobre el hecho de que el sindicado debía conocer del actuar delictivo de uno de los socios de la empresa en la que trabajaba, por ser de amplia difusión en los medios de comunicación, el Juez afirmó que las notas periodísticas no eran medios de prueba y que, la regla de la experiencia, indicaban totalmente lo contrario (se trascribe): “Primeramente, es sabido por la comunidad jurídica que notas periodísticas no son medios de prueba, son simplemente notas periodísticas, de las cuales no se saben si son ciertas o no, confirmadas o no (…) Las personas por sus múltiples trabajos, ocupaciones y oficios, no se hallan conectadas permanentemente a las noticias, por lo que no se le puede predicar al señor Sarmiento que no podía desconocer las noticias sobre el señor Abajo Abajo y sus actividades”. 39.

Así, el juez concluyó que, del análisis de los medios de prueba, las afirmaciones de la Fiscalía “se reputa[ban] como una CONJETURA O SUPOSICIÓN, no un indicio grave en contra del mencionado Sarmiento Gámez” pues “no aparec[ía] una tal prueba demostrativa, así sea indirecta” de que el demandante conociera que las divisas provenían de actividades ilícitas y que voluntariamente les dio esa apariencia de legalidad. 25 Folio 15 del cuaderno de pruebas no. 2.

Sentencia de primera instancia de 7 de diciembre de 2011. Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 20 40.

Adicional a lo anterior, se resalta el hecho de que estos argumentos fueron acogidos por el Tribunal en segunda instancia que expuso lo siguiente: “La dificultad se concreta[ba] en vincular dentro de una empresa criminal a una personal, en este caso al representante legal de la sociedad, sin que en relación con ello se desplegaran mayores actividades de investigación o constatación para llevar a dilucidar su hipotética relación con lo que en este resulta objeto de reproche y, menos que con el acervo probatorio obrante se pueda sustentar un estado de certeza para edificar una sentencia en sentido adverso al procesado.

Finalmente, se concreta que la debilidad probatoria en cuanto a la fase instructiva, circunstancias que no se superaron en la fase de juicio (…)”. 41. Por lo que, para la Sala es posible concluir que, desde la fase instructiva no existían los 2 indicios graves de responsabilidad del sindicado, que le permitiera a la Fiscalía cumplir con los requisitos para imponer la medida de aseguramiento. 42.

Además, tampoco se cumplió con el tercer requisito exigido para la imposición de la medida de aseguramiento pues, si bien se señaló que la medida era necesaria, porque el infractor era un profesional de gran trayectoria, quien prolongó sus acciones delictivas por bastante tiempo y, de no imponerse la medida, “estaría en vilo la comparecencia al procesado”, ello no encuentra respaldo en los medios probatorios. 43.

Por un lado, sobre el primer argumento, la Fiscalía no explicó por qué era necesario que Francisco Sarmiento estuviera privado de la libertad para garantizar que no continuara delinquiendo dado que, únicamente, se limitó a afirmar que era un profesional con bastante trayectoria. Por otro lado, respecto a la no comparecencia al proceso, no existen elementos de juicio que permitan concluir que el aquí demandante hubiera huido y, de hecho, en la trascripción que otra providencia hace de apartes de la decisión de revocatoria de la medida de aseguramiento, se anota que al entonces sindicado no se le notificó de la citación para que rindiera diligencia de indagatoria.

Además, una vez fue vinculado en legal forma, solicitó la programación de su diligencia de indagatoria y participó de manera activa en la defensa de sus intereses en el proceso penal26, de modo que no existe evidencia de que, de manera dolosa, Francisco Sarmiento hubiera evadido el cumplimiento de los requerimientos realizados por la autoridad dentro del aludido proceso penal. 26 Así se desprende de las piezas del proceso penal que obran en el expediente, incluso de los mismos antecedentes de la Resolución de Acusación de 15 de enero de 2010 (Folios 196 al 198 del cuaderno de pruebas no.3), la Resolución de 17 de julio de 2010, que confirmó la resolución de acusación (Folios 56 y 57 del cuaderno de pruebas no. 3), la Sentencia absolutoria de primera instancia de 7 de diciembre de 2011 (Folios 3 y 4 del cuaderno de pruebas no. 2); la Sentencia de segunda instancia que confirmó la sentencia absolutoria de 3 de julio de 2013 (Folios 2 al 5 del cuaderno de pruebas no.2).

Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 20 44.

Por otra parte, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 preveía que “[d]urante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. Esta disposición fue declarada exequible, de manera condicionada, por la Corte Constitucional en la Sentencia C-774 de 2001, “en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla”.

Por tanto, “la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio”. 45.

Debido a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que, “la revocatoria de la medida de aseguramiento será viable no solo en la instrucción cuando sobreviene prueba que enerve sus fundamentos probatorios, sino también en cualquier instante de la actuación en que el funcionario tenga la seguridad que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba, es decir, una vez se hayan superado sus objetivos constitucionales y fines rectores”27.

En consecuencia, en la fase del juicio, el juez deberá revocar la medida de aseguramiento, cuando advierta que la medida de aseguramiento no cumple con los fines aludidos, al constatar que el procesado no interferirá en el trámite del proceso, ni con la acción de la justicia y tampoco pondrá en riesgo bienes jurídicos importantes de la comunidad. 46.

Como se explicó anteriormente, en este caso no se presentó una justificación adecuada acerca de las razones por las cuales debía imponerse la medida de detención preventiva, como única opción posible para garantizar los fines del proceso y los intereses de la sociedad. Por tanto, el juez de la causa también omitió hacer una verificación apropiada sobre la necesidad de la medida, toda vez que, de haberlo hecho, se hubiera advertido la ausencia de justificación en la que incurrió en su momento la fiscalía. 47.

Por estas razones, la Sala concluye que la Rama Judicial incurrió en una falla del servicio, al mantener una medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley procesal vigente para la época de los hechos, lo que llevó a que Francisco Ignacio Sarmiento Gámez sufriera un daño que reviste la condición de antijurídico, el cual debe ser reparado. 27 Corte Suprema de Justicia. Auto de 2 de octubre de 2003, Exp.21348.

En el mismo sentido se encuentra el Auto de 23 de noviembre de 2016, Exp. 35691. Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 20 2.4.

Entidad a la que se le atribuye el daño 48. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. Francisco Sarmiento Gámez, en efecto, no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 49.

Ahora bien, resulta importante precisar que, si bien la medida de aseguramiento fue impuesta por la Fiscalía, sin intervención de los jueces, lo cierto es que el sindicado ingresó al establecimiento carcelario, el 15 de marzo de 2011, esto es, cuando el proceso se encontraba en etapa de juicio28, período durante el cual el juzgado tenía la facultad legal de revocar la medida. 50.

Por lo anterior, en esta etapa, la privación de la libertad de Francisco Sarmiento estaba a cargo de la Rama Judicial, quien, pese a la omisión existente sobre la justificación de la necesidad de la medida de aseguramiento, mantuvo vigente la restricción de la libertad del demandante, por lo que es la llamada a responder por los perjuicios causados. 2.5.

Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 51. En relación con los perjuicios morales, la privación de la libertad, de acuerdo con las reglas de la experiencia, causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, tanto en la persona que sufre la detención como en su núcleo familiar y afectivo, por lo que este perjuicio será reconocido a favor de los demandantes. 52.

Con el fin de unificar las reglas sobre la prueba y cuantificación de los perjuicios morales en casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la Sección Tercera de esta corporación, en Sentencia de 29 de noviembre de 202129, estableció los topes máximos de 28 La Resolución de Acusación quedó debidamente ejecutoriada el 2 de julio de 2010.

Folio 70 del cuaderno de pruebas no. 3. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial de 29 de noviembre de 2021, Exp. 46681. Según esta providencia, si la privación de la libertad tuvo una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a 5 SMLMV. Si la privación tuvo una duración superior a un mes, por cada mes adicional transcurrido, se adicionan 5 SMLMV; y además, por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 SMLMV.

En todo caso, la indemnización no podrá Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 15 de 20 indemnización para la víctima directa.

Lo anterior, en función del tiempo de la detención (cuyo incremento es progresivo) y en consideración a la proporcionalidad respecto de los topes fijados para otro tipo de daños (v.gr. en caso de muerte). 53. En la misma decisión se determinó que la prueba del parentesco dentro del primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente constituye presunción del perjuicio moral para ellos, para lo cual estableció como monto máximo, el reconocimiento del 50% de la suma que le correspondería a la víctima directa.

Adicionalmente, precisó que, para las demás demandantes, en caso de acreditar los perjuicios morales, el máximo que se aplicaría sería del 30%. No obstante, indicó que para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas “la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso”. 54.

Por último, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según las cuales, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata, al igual que para las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas con posterioridad al 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la providencia, sostuvo que, si el juez advertía que la demanda se presentó fundándose en la jurisprudencia vigente, y en virtud de ello, no se solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral de los hermanos de la víctima directa, el juez podrá hacer uso de sus facultades probatorias para garantizar el debido proceso. 55.

Para la Sala, es importante advertir que, si bien la demanda se presentó el 7 de diciembre de 2015, por lo que en principio se aplicaría esta regla, la parte demandante solicitó el decreto de unas pruebas testimoniales y de un dictamen pericial. En estos términos, expuso en la demanda: “Solicito que se cite a declarar a los demandantes para que puedan exponer lo pertinente a los hechos de la demanda en lo que correspondió a los sufrimientos familiares, angustias económicas y demás circunstancias que rodearon la privación injusta de la libertad de Francisco Ignacio Sarmiento Gámez para que puedan ser interrogados por las partes”30.Además, aportó un dictamen pericial sobre “la determinación y liquidación de los daños y perjuicios”31. superar los 100 SMLMV, salvo que se acrediten circunstancia que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral padecido; en dicho evento el tope máximo será de 300 SMLMV. 30 Folio 99 del cuaderno del Tribunal no. 1. 31 Folios 389 al 425 del cuaderno del cuaderno de pruebas no. 2.

Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 16 de 20 56.

Durante la audiencia inicial32 realizada 20 de septiembre de 2016, el despacho no decretó las pruebas testimoniales solicitadas y negó el dictamen pericial aportado. Con relación a las pruebas testimoniales, argumentó que eran improcedentes, pues eran de quienes fungían como demandantes, por lo que debió pedirse el interrogatorio de parte y, adicionalmente, la prueba testimonial, debía ser de una persona ajena al juicio, distinta de las partes y sin ningún interés de por medio33.

Por otro lado, el dictamen pericial fue negado, porque no cumplió con las exigencias señaladas con el legislador, relacionadas con allegar los soportes de la hoja de vida del profesional, la experiencia del perito, la aceptación del régimen de responsabilidad de los auxiliares de la justicia y los documentos soporte. 57. Esta decisión fue notificada en estrados y la parte demandante no interpuso recurso.

Únicamente, invocó la aplicación del principio de justicia material, para que se decretara de oficio otro dictamen pericial, que el Tribunal manifestó que no procedía34. 58. En consideración a lo expuesto, para la Sala, como la parte demandante solicitó una prueba testimonial y un dictamen pericial para acreditar los perjuicios morales que, por un lado, no se decretaron por su improcedencia y, por el otro, se negaron por no aportarse en debida forma, no hay lugar a ejercer las facultades probatorias otorgadas por la ley y advertidas en la aludida sentencia de unificación. 59.

Ahora, la Sala procede a realizar la liquidación de los perjuicios morales, teniendo en cuenta los parámetros indicados en los párrafos anteriores y el tiempo de 8 meses y 25 días en el que se prolongó la privación injusta del señor Francisco Sarmiento Gámez. En detención intramural, 1 mes y 25 días y, en detención domiciliaria, 7 meses. 60.

Para la víctima directa, Francisco Ignacio Sarmiento Gámez, la Sala reconocerá a su favor la suma equivalente a 27 SMLMV35. Para su esposa36, Irma Alcira Barrero Salomón, y para sus hijos37, Alex Fernando Sarmiento Barrero y Diana Maryit Sarmiento Barrero, como quiera que no obran pruebas que acrediten la intensidad del sufrimiento experimentado, la Sala reconocerá la suma equivalente a 9,45 SMLMV para cada uno, que corresponde al 35% de la suma reconocida a favor de la víctima directa. 32 Folios 151 al 159 del cuaderno del Tribunal No. 1.

Así como el CD con la grabación de la audiencia en el folio 160. 33 Grabación de la audiencia inicial. Minuto 25:31 a 26:00 del CD que obra a folio 160 del cuaderno de pruebas no. 2. 34 Grabación de la audiencia inicial. Minuto 27:39 a 31:50 del CD que obra a folio 160 del cuaderno de pruebas no. 2. 35 De esta cifra, 9 SMLMV corresponde a detención intramural y 18 SMLMV a detención domiciliaria. 36 El parentesco se encuentra debidamente acreditado con el registro civil de matrimonio.

Folio 132 del cuaderno de pruebas no. 2. 37 El parentesco se encuentra debidamente acreditado con el registro civil de nacimiento. Folio 133 y 136 del cuaderno de pruebas no. 2. Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 17 de 20 61.

En relación con los parientes de segundo grado de consanguinidad del demandante principal, es decir, sus hermanos38, Joaquín Sarmiento Gámez, Marta Lucía Sarmiento Gámez y María Amalia Sarmiento Gámez, como no obra prueba en el expediente que permita comprobar la afectación emocional causada, la Sala no reconocerá este perjuicio a su favor. 62.

Adicionalmente, como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. No se trata de un daño autónomo al de la privación injusta de la libertad (PIL), sino de un perjuicio derivado de ella.

En consecuencia, si la PIL resulta atribuible a una de las entidades demandadas, no hace falta probar otra relación de causalidad entre su actuación y el impacto en el buen nombre de la víctima, y tampoco activar un título de imputación que permita declarar la responsabilidad de la demandada por ese daño antijurídico. La afectación al buen nombre -se repite- no es un daño autónomo sino un perjuicio derivado del daño ya declarado. 63.

En efecto, el ejercicio del ius puniendi del Estado se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. Por tanto, cuando la sociedad tiene conocimiento de la detención preventiva de un ciudadano, asume que el Estado tenía serios y razonables indicios de su responsabilidad y que dicha persona no podía defenderse de los cargos estando en libertad.

Así las cosas, esta Subsección estima que una medida de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta. 64. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás39, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad40.

Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad41. De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la vulneración al buen nombre de Francisco Ignacio Sarmiento Gámez. 65.

En relación con este último reconocimiento, la Sala considera que la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre 38 De conformidad con los registros civiles de nacimiento. Folios 140, 143 y 144 del cuaderno de pruebas no. 2. 39 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 40 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 41 Corte Constitucional.

Sentencia T-977 de 1999. Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 18 de 20 del demandante es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por tanto, en este caso procede la reparación de los derechos efectivamente vulnerados o amenazados, como así se ordenará42. 66. En consecuencia, la Sala ordenará a la Rama Judicial que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por los perjuicios causados y reconozca que se ordenó su detención en un proceso penal en el que no fue posible desvirtuar su presunción de inocencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a esta entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en sus plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello procederá la Rama Judicial una vez sea indicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que la entidad así lo cumplirá de manera inmediata. 2.5.2. Perjuicios materiales 67. La Sala, tal como se expuso párrafos arriba, se pronunciará únicamente sobre lo pretendido en la modalidad de lucro cesante, por lo dejado de percibir por el demandante Francisco Ignacio Sarmiento Gámez, durante el periodo que estuvo privado de su libertad. 68.

La Fiscalía en su recurso de apelación argumentó que el reconocimiento de este perjuicio realizado en primera instancia, sobre la base del salario mínimo, aumentado en 25% por concepto de prestaciones sociales, debía ser revocado porque no se acreditó. El Tribunal de primera instancia consideró que el actor se desempeñaba como representante legal de la sociedad Inmunizadora de Maderas del Oriente LTDA pero, de conformidad con el medio probatorio aportado (Sentencia laboral de 1 instancia), este contrato finalizó el 31 de diciembre de 2007, razón por la cual aplicó la presunción del salario mínimo. 69.

Para la Sala, con base en los argumentos expuestos por el tribunal, no se puede concluir que Francisco Sarmiento, al momento de la privación de su libertad, ejercía el cargo de representante legal de la aludida sociedad 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, en la que se señaló: “se reconocerá, aun de oficio, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Procederá siempre y cuando se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano (…)” (subrayas fuera del texto). Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 19 de 20 dado que, como se resaltó, dicho contrato finalizó en el año 2007.

Por otra parte, al proceso también se allegaron las declaraciones de renta de los años 201143 y 201244, de las cuales tampoco es posible concluir que, para dicho momento, desarrollaba directamente alguna actividad productiva, como quiera que la renta allí reportada se continuó generando, incluso, durante el período de privación de la libertad, por lo que no se acreditó que el demandante principal hubiera dejado de percibir sus ingresos o perdiera una posibilidad cierta de percibirlos45.

Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y negará el reconocimiento de este perjuicio. 2.6. Costas 70. De conformidad con el artículo 365, numeral 1, del CGP46, la Sala revocará la condena en costas impuesta a la Fiscalía General de la Nación en primera instancia y mantendrá lo allí decidido respecto de la Rama Judicial -las que serían liquidadas por la secretaría del tribunal-.

Además, en observancia de la misma disposición y debido a que, de manera parcial, los argumentos de la Rama Judicial prosperaron parcialmente en segunda instancia, no se condenará en costas en esta instancia. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 18 de enero de 2017, por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia y, en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación – Rama Judicial responsable por la privación injusta de la libertad de Francisco Ignacio Sarmiento Gámez, por el período comprendido desde el 15 de marzo de 2011, en establecimiento carcelario, hasta el 10 de mayo de 2011, y desde el 11 de mayo de 2022 hasta el 9 de diciembre de 2011 en detención domiciliaria. 43 Folio 220 del cuaderno de pruebas no. 3. 44 Folio 219 del cuaderno de pruebas no.3. 45 Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de julio de 2019. Radicación 73001-23-31-000-2009-00133-01(44.572). 46 “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”.

Radicación: 25000-23-26-000-2015-02775-01 (58.944) Actor: Francisco Ignacio Sarmiento Gámez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: MODIFICA la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 20 de 20 TERCERO: CONDENAR a la Nación – Rama Judicial, a título de reparación por los perjuicios morales causados, el equivalente en pesos de las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia: Demandante Calidad Monto Francisco Ignacio Sarmiento Gámez Víctima directa 27 SMLMV Irma Alcira Barrera Salomón Esposa de la víctima 9,45 SMLMV Alex Fernando Sarmiento Barrero Hijo de la víctima 9,45 SMLMV Diana Maryit Sarmiento Barrero Hija de la víctima 9,45 SMLMV CUARTO: NO CONDENAR en costas, en esta instancia, a la Nación-Rama Judicial y MANTENER lo decidido en primera instancia sobre condena en costas, respecto de esta misma entidad.

QUINTO: ORDENAR a la Nación - Rama Judicial que emita un comunicado en el cual reconozca el perjuicio causado y ofrezca excusas por la afectación del buen nombre de Francisco Ignacio Sarmiento Gámez, en los términos expuestos en esta decisión.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA