CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2015-00157-01 (3066-2019) Demandante: RAFAEL AUGUSTO BORGE MENDOZA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Reconocimiento pensión de jubilación. Traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Ineficacia y nulidad del traslado. Ausencia de pruebas que demuestren la debida asesoría y buen consejo frente al afiliado al momento del cambio de régimen. Beneficiarios régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-89-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Rafael Augusto Borge Mendoza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de los Oficios BZ2014 7398705-2310498 y BZ2014 7398866-23142003, ambos del 8 de septiembre de 2014, por medio de los cuales la autoridad demandada dio respuesta negativa a la petición elevada por el demandante consistente en la afiliación a Colpensiones y la consecuencial aceptación de su traslado del fondo pensional Porvenir S.A. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones a que admita la afiliación del señor Rafael Augusto Borge Mendoza al régimen de prima media con prestación definida, y en consecuencia, se acepte el traslado del fondo pensional privado Porvenir S.A. Reingresar y validar la afiliación o ingreso del libelista como afiliado de Colpensiones, y como consecuencia de ello i) se ordene el traslado a la entidad demandada del bono pensional y acumulado de los aportes del señor Borge Mendoza, por las semanas cotizadas durante todo el tiempo en que se haya encontrado activo en el sistema de seguridad social, y ii) al momento en que la parte activa solicite su reconocimiento de pensión de vejez, deberá otorgársele en aplicación de las disposiciones especiales que rigen para los funcionarios de la Rama Judicial, contenidas en el Decreto 546 de 1971.

Supuestos fácticos relevantes El señor Rafael Augusto Borge Mendoza desde que inició su vida laboral en la Rama Judicial fue afiliado al régimen de prima media con prestación definida y cotizó a la extinta Cajanal por un período de 8 años, lo que es correspondiente a 458 semanas. Los cargos desempeñados por el demandante fueron los de juez séptimo civil del Circuito de Barranquilla, juez trece civil municipal del Circuito de Barranquilla, juez promiscuo del Carmen de Bolívar y asistente social de los Juzgados Promiscuos 3.º y 1.º de Cartagena.

El demandante ha laborado por un lapso de 12 años en la Rama Judicial, lo cual lo hizo beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación bajo las prerrogativas del Decreto 546 de 1971. El libelista se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el año 2000, el cual, en su criterio, no se efectuó de manera voluntaria ya que para aquel momento contaba con 51 años de edad, es decir, se encontraba a menos de diez años de cumplir el requisito de la edad para pensionarse.

Asimismo, adujo que al trabajador no le fue suministrada la información adecuada, suficiente y clara para su traslado. Indicó que el funcionario del fondo de pensiones Horizonte que diligenció la afiliación del señor Borge Mendoza, omitió ponerle en conocimiento las ventajas a las cuales renunciaba al incorporarse a la administradora privada, lo cual afecta el consentimiento libre, exento de cualquier vicio, necesario para que el acto jurídico tenga validez.

El demandante, desde el 18 de agosto de 2000 y hasta el 30 de abril de 2001 ha cotizado a la AFP Porvenir en forma ininterrumpida, cuando ocupaba el cargo de magistrado de descongestión en el Tribunal Administrativo del Atlántico; y volvió a efectuar sus aportes en dicho fondo, desde el 27 de octubre de 2011 y hasta el 19 de enero de 2015 cuando fue desvinculado por cumplir con la edad de retiro forzoso.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias, de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 2 de agosto de 2017.

Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. Respecto a la legitimación en la causa, cabe precisar que se refiere a la posibilidad de formular o controvertir las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.

En ese orden, quien tenga legitimación en la causa, se encuentra en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la pasiva, como demandado. Habrá falta de ella cuando se demanda a una persona de derecho público en particular, por ejemplo a la Nación, pero en realidad debió demandarse a otra, como un departamento, municipio u otra entidad pública con personería jurídica.

Ahora, en el proceso de la referencia se depreca la nulidad de los oficios Nos BZ2014 7398705-2310498 y BZ2014 7398866-2314203 adiados 8 de septiembre de 2014, expedidos por el Agente de Servicio de Colpensiones, razón por la cual la referida entidad hace parte de la relación jurídica sustancial planteada en el introductorio. Por lo tanto, la Administradora Colombiana de Pensiones, debe comparecer al proceso con el objeto de conformar debidamente el extremo pasivo, a fin de que tenga la posibilidad de defender la legalidad o juridicidad de dichos oficios.

Por ello, se reitera, debe comparecer a fin de que ejerza su derecho de defensa y contradicción, motivo por el cual la excepción propuesta no tiene vocación de prosperar. FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, BUENA FE Y LA GENÉRICA. Respecto de los restantes medios exceptivos, considera el despacho que los mismos están insoslayablemente ligados al fondo del asunto, resultando improcedente realizar un estudio previo, por lo cual se resolverán en la sentencia de mérito o de fondo».

(Folio 198 y en cd que reposa a folio 194 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:   «[…] el presente asunto se contrae a determinar, previa la práctica de las pruebas pertinentes, si es procedente o no la declaratoria de nulidad de los oficios Nos BZ2014 7398705-2310498 y BZ2014 7398866-2314203 calendados 8 de septiembre de 2014, expedidos por el Agente de Servicio de Colpensiones; para ello, el tribunal examinará los cargos o censuras plasmados en la demanda.

En caso afirmativo, si resulta procedente ordenar, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente: 1) Que dicte otro acto administrativo, en el cual se admita la solicitud de afiliación a Colpensiones del señor RAFAEL AUGUSTO BORGE MENDOZA; y consecuencialmente se acepte su traslado del fondo pensional privado Porvenir S.A. a Colpensiones. 2) El traslado del bono pensional a Colpensiones y el acumulado de los aportes durante el tiempo en que ha venido cotizando al sistema pensional, esto es, los aportes iniciales al fondo de pensiones Horizonte S.A. como posteriormente al fondo pensional Porvenir S.A. a raíz de la fusión de dichos fondos privados, 3) Que se le reconozca como beneficiario del Decreto 546 de 1971, artículo 10.

O, por el contrario, si los actos acusados conservan el atributo de la presunción de legalidad, con fundamento en la carga argumentativa de la contestación de la demanda». (Folio 197 y en cd visible a folio 194 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 14 de diciembre de 2018, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente expuso que el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 estructuró dos regímenes solidarios excluyentes pero coexistentes entre sí. Así, de un lado se encuentra el régimen de prima media con prestación definida, el cual obedece al método de financiamiento de pensiones vigentes antes de la expedición de la precitada norma, y comprende un fondo común de naturaleza pública integrado por los aportes de los afiliados; y de otra parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad, correspondiente a un sistema en que las pensiones se financian a través de cuentas personales, y el derecho a esta prestación se adquiere con base en el capital depositado, sin que le sea exigible requisito de edad o tiempo de cotización. Señaló que el legislador previó un régimen transitorio en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de salvaguardar las expectativas legítimas de aquellos trabajadores próximos a pensionarse en virtud de las disposiciones anteriores a su entrada en vigencia. No obstante, resaltó que estos beneficios adquiridos por la transición, podrían perderse i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al RAIS, o ii) cuando habiendo escogido el RPMPD decide trasladarse al RAIS.

En ese orden, puntualizó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-789 de 2002 le dio fundamento a la diferencia existente entre los beneficiarios del régimen de transición por edad y por tiempo de servicios cotizados, pues precisó que los que se encontraran dentro del último grupo no perderían las condiciones favorables de la transición, siempre que al 1.º de abril de 1994 el trabajador contara con al menos 15 años de servicios; esto, por haber realizado el 75 % de los aportes o del tiempo necesario para acceder a la pensión. Ahora, en cuanto al caso sub examine indicó que para el 1.º de abril de 1994, el señor Borge Mendoza contaba con más de 40 años de edad y se encontraba afiliado ante Cajanal, donde realizó aportes durante 8 años, 9 meses y 28 días como servidor de la Rama Judicial.

En igual sentido, precisó que fue a partir del 1.º de abril de 2000 que el demandante fue admitido en el RAIS administrado por la entonces AFP Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A., cuando aquel tenía 50 años de edad; por lo que es evidente que las administradoras de fondos incurrieron en omisión al no suministrarle al usuario la información y orientación integral sobre el beneficio de permanencia en el régimen transitorio propio del RPMPD.

Por lo expuesto, pese a los argumentos esbozados por Colpensiones en los que fundamenta la negativa del traslado instado, en cuanto consideró que el libelista se encontraba a menos de diez años para pensionarse lo cual impedía dicho cambio de régimen, el tribunal de primera instancia esgrimió que también es cierto que la parte activa se hizo beneficiario del esquema transitorio del Sistema General de Pensiones y, por lo tanto, le resultan aplicables las normas consagradas en el Decreto 546 de 1971.

En este punto, advirtió que el señor Rafael Augusto Borge Mendoza no acreditó los 20 años de servicios exigidos por la disposición en mención, por cuanto fue desvinculado laboralmente con ocasión del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, cuando tan solo contaba con 12 años, 6 meses y 18 días de labor; situación que le impidió obtener la pensión ordinaria de jubilación. Empero, aclaró que sí le asiste el derecho a una pensión especial de retiro por vejez equivalente al 50.2 % sobre el último salario devengado como magistrado en descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, con efectividad fiscal a partir del 6 de enero de 2015.

Conforme a los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: Declaró la nulidad de los Oficios BZ2014 7398705-2310498 y BZ2014 7398866-23142003, ambos del 8 de septiembre de 2014, que negaron la solicitud de traslado de régimen del demandante y su consecuente reconocimiento pensional; Declaró que el señor Rafael Augusto Borge Mendoza es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

A título de restablecimiento del derecho, condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia especial de retiro por vejez, en los términos del artículo 10 del Decreto 546 de 1971, cuyo derecho se estructuró desde el 4 de julio de 2014. Agregó que la cuantía de la prestación sería del 50.2 % del último salario devengado, la cual deberá causarse con retroactividad a partir del 6 de enero de 2015, más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional;

Autorizó a la autoridad demandada para que gestione ante la AFP Porvenir, el valor acumulado de los aportes realizados por el libelista; así como podrá descontar del valor de las mesadas adeudadas, las sumas que hubiere pagado por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión; y, Declaró no probadas las excepciones de mérito presentadas por entidad demandada, y se abstuvo de condenar en costas procesales.

RECURSO DE APELACIÓN La autoridad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se nieguen las pretensiones de la demanda. Para ello argumentó que el régimen de pensiones aplicable en el caso bajo estudio, es el vigente al momento de cumplir los requisitos exigidos por la ley para la causación del derecho.

De otro lado, precisó que para el traslado de régimen solicitado por el demandante, es necesario que la administradora de fondos a la cual se encuentre afiliado (Porvenir S.A.), sea la encargada de aprobar o no dicho cambio, es decir, que debe verificar si acreditó las exigencias legales para que proceda el respectivo traslado del usuario.

En concordancia con lo anterior, señaló que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 2.º de la Ley 797 de 2003 preceptuó que los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen que prefieran, pero únicamente podrían trasladarse por única vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial.

Empero, tal posibilidad no procede cuando al trabajador le faltaren menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión. Asimismo, recordó que para el grupo de personas que se trasladaron del RPMPD al RAIS, y que pretendieran conservar el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debían haber reunido quince o más años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la mentada disposición. Por consiguiente, concluyó que el señor Borge Mendoza no consumó ninguna de estos aspectos, pues cotizó para la extinta Cajanal durante 8 años.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia, al considerar que el acto de afiliación a la AFP Porvenir adolece de nulidad por cuanto se evidencia la falta de voluntad libre, decidida y autónoma del señor Borge Mendoza, dada la omisión de información y falta de asesoría tanto al momento de suscribir el contrato, como durante el curso del mismo.

En este punto recordó que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 preceptuó que el traslado de régimen requiere que el usuario presente ante la entidad administradora la comunicación escrita en la que conste que la selección se ha efectuado de manera «libre, espontánea y sin presiones». De otra parte, sostuvo que al libelista sí le asiste el derecho contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición), por cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con el lleno de los requisitos para ello.

Asimismo, afirmó que este beneficio constituye un derecho adquirido y no una mera expectativa, el cual a su vez resulta irrenunciable, inmodificable e imprescriptible. Finalmente, indicó que la situación jurídica del libelista se enmarca dentro del artículo 10 del Decreto 546 de 1971, el cual exige que el servidor i) haya llegado a la edad de retiro forzoso (65 años) sin reunir los requisitos para una pensión ordinaria de jubilación, y ii) que haya laborado no menos de cinco años en la Rama Judicial; aspectos que fueron debidamente acreditados por la parte activa.

Colpensiones: insistió en que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, al esbozar que al 1.º de abril de 1994 el demandante contaba con 45 años de edad y no cumplía con el requisito de las 750 semanas de cotización, por lo que no se hizo beneficiario de la transición del Sistema General de Pensiones. De igual manera, manifestó que, al momento en que solicitó el traslado ante la autoridad demandada, le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que se encontraba dentro de una prohibición legal respecto a lo reclamado.

Señaló que en el presente asunto no se configuró el error como vicio del consentimiento del libelista, toda vez que el mismo no tiene la fuerza de repercutir sobre la eficacia del acto jurídico celebrado con la administradora de fondos privada, al no tener un aspecto esencial que afecte la validez de la afiliación. En todo caso, puntualizó que, en caso de existir la nulidad alegada, ella quedó saneada en los términos del artículo 1752 del Código Civil.

Continuó su razonamiento al citar sendos apartes normativos y jurisprudenciales respecto al análisis que se le ha otorgado al régimen transitorio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 446 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue interpuesta únicamente por la parte demandada. Cuestión previa – objeto de pronunciamiento de la Sala Antes de proceder a fijar el problema jurídico a resolver en esta instancia, la Subsección advierte que en el sub examine la inconformidad de la parte apelante se centra en la determinación de la eficacia o validez del traslado efectuado por el señor Rafael Augusto Borge Mendoza del RPMPD al RAIS, y si, en consecuencia, conservó las prerrogativas propias del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a dicho cambio.

Lo anterior, por cuanto afirmó que el tribunal incurrió en un desacierto interpretativo al acceder a las pretensiones de la demanda tendientes al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la normativa vigente que regulaba la situación jurídica del demandante antes de la promulgación del Sistema General de Pensiones, bajo el estimado de que el traslado de régimen se presentó de manera voluntaria y, en todo caso, la parte activa no acreditó los 15 años de servicios al 1.º de abril de 1994 que le permitieran beneficiarse de las disposiciones del Decreto 546 de 1971 como lo resolvió el a quo.

Bajo estos supuestos de hecho expuestos que fundamentan el recurso de alzada interpuesto por la UGPP, la Sala considera que en esta oportunidad no se discutirán los requisitos exigidos por el Decreto 546 ejusdem para el otorgamiento de la pensión de jubilación en dichos términos, sino que centrará su estudio en la eficacia del traslado de régimen del señor Borge Mendoza, en punto a los postulados de la buena asesoría y debido acompañamiento a cargo de las administradoras de fondo de pensiones, como se sustentará a continuación, y las consecuencias que la resolución de este primer planteamiento traiga consigo de cara al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en cuanto se recuerda que el ad quem está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, de revisar temas del fallo impugnado que no fueron objeto de debate en esta instancia de conformidad con los artículos 320 y 328 del CGP, toda vez que los mismos quedan excluidos en esta oportunidad, y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿Resulta válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado por el señor Rafael Augusto Borge Mendoza el 1.º de abril de 2000 a través del trámite de afiliación a la AFP Porvenir S.A., ello desde el punto de vista de la suficiencia e integridad de la asesoría que debió brindársele a aquel en su momento por parte de dicha administradora para que adoptara la decisión que más se ajustara a sus intereses? En caso negativo, ¿El demandante en su calidad de ex funcionario de la Rama Judicial es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, su derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación debe someterse a las previsiones del Decreto 546 de 1971? Primer problema jurídico ¿Resulta válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado por el señor Rafael Augusto Borge Mendoza el 1.º de abril de 2000 a través del trámite de afiliación a la AFP Porvenir S.A., ello desde el punto de vista de la suficiencia e integridad de la asesoría que debió brindársele a aquel en su momento por parte de dicha administradora para que adoptara la decisión que más se ajustara a sus intereses? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: no es válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad aceptado por el libelista mediante su afiliación a la AFP Porvenir S.A., pues no se demostró que dicha administradora hubiese suministrado la información clara, suficiente, integral y transparente frente a las posibles consecuencias negativas que con dicho cambio se generarían en su contra, lo cual trae consigo la ineficacia de aquella decisión de cambio de marco regulatorio, tal como se explicará a continuación: Regímenes del Sistema General de Pensiones creados en la Ley 100 de 1993 El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito era unificar los requisitos y condiciones para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinción de sus tipos de vinculaciones laborales, bien en el sector privado o público.

No obstante, es claro que el sistema sí exceptuó de su regulación a quienes fueran beneficiarios de algún régimen especial de aquellos determinados expresamente en el artículo 279 ibidem. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: (i) el de prima media con prestación definida y; (ii) el de ahorro individual con solidaridad.

Del régimen de prima media con prestación definida El primero está contemplado en el artículo 31 de la citada normativa, el cual lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Asimismo, el artículo 32 literal b) ibidem señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]».

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que, en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: «Artículo 9.° (Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33.

Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando: Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y;

Acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. Del régimen de ahorro individual con solidaridad Ahora bien, el segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 lo contempla el artículo 59 y es el denominado de ahorro individual con solidaridad, el cual se definió por la norma como «[…] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».

Este, a diferencia del régimen de prima media con prestación definida, se basa en el capital ahorrado por los aportes efectuados por el trabajador o la persona independiente en un tiempo determinado, así como los respectivos rendimientos financieros que aquel acumulado genere, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados.

Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable. En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Articulo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez.

Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» Es así como, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida, la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. Ahora bien, la principal característica de los dos regímenes expuestos es que aunque coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión. Respecto a las características del sistema general de pensiones, el artículo 13 de la mencionada Ley 100, indicó: «ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El texto original era el siguiente:> La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes. b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El texto original era el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional. f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. h. En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. […] l. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo; […]» Por su parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición e incorporó tres segmentos protegidos por esta, bajo los siguientes parámetros: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. […]» (Subraya la subsección).

Con posterioridad la Ley 797 de 2003 modificó algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como se transcribe: «Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; i) El fondo de solidaridad pensional estará destinado a […]» (Resaltado fuera del texto original) La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual, para el caso de traslados de régimen señaló: «[…] Artículo 1º.

Traslado de Régimen de Personas que les falte menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […]» Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal su vigencia en los siguientes términos: «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». De ahí que, esta habilitación normativa y práctica de operación simultánea avalada en nuestro ordenamiento entre el RPMPD (administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones) y el RAIS (gestionado por los fondos privados), fue precisamente para que cada uno de ellos pudiera satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de los trabajadores que, de manera libre y voluntaria, hubieren optado por afiliarse en uno u otro régimen.

Ahora bien, en lo concerniente a la delimitación de la protección transicional, la cual no sería aplicable en los eventos en los que las personas se acogieran de manera libre y voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues estarían sujetas plenamente a las reglas de este sistema, se tiene que la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres).

Finalmente, acerca de las disposiciones reseñadas y para dilucidar toda la problemática que giraba alrededor de las situaciones de traslados entre regímenes del Sistema de Seguridad Social Integral, así como la exclusión de los beneficios del régimen de transición, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, en la cual hizo varias definiciones que despejan los argumentos de la parte apelante, a saber: «[…] 10.

Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones […] 10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.

Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial. […] Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP.

Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a (sic) al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. […] 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. […] 10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. […]».

(Resaltado intencional). Con fundamento en la sentencia de unificación citada, se puntualizan las reglas generales de la circunstancia de traslado de régimen pensional en torno al beneficio del régimen de transición: La Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013, definió que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición. De igual forma, en relación con lo previsto en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 del 2003, la Corte fue clara en torno a la interpretación armónica que se debe dar a la normativa y descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente.

Así, para que el traslado del RAIS al RPMPD sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma tenía cumplidos 15 años o más de servicios. Dicha postura ha sido asumida por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente, en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron voluntariamente por el RAIS para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión. En el caso particular, la Subsección advierte que es necesario verificar si el traslado del régimen cumplió o no con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, para conservar su validez.

Lo anterior porque el demandante busca que además de declarar la nulidad de su afiliación a la AFP Porvenir S.A., este sea trasladado a Colpensiones para que dicha entidad le reconozca una pensión de jubilación bajo la égida de una normativa especial y previa a la Ley 100 de 1993, como lo era el Decreto 546 de 1971. Es decir, en esencia lo que se pretende es la aplicación del régimen de transición de la primera norma en comento para ser beneficiario de los postulados anteriores a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Este estudio es indispensable en la medida en que se advierten como consecuencias colaterales a dicho traslado, la posible pérdida de transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez conforme al marco normativo invocado, por lo que se torna necesario acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema y a los regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana.

Deber de información, asesoría y buen consejo frente a afiliados en punto a los traslados de regímenes De acuerdo con la trascendencia en materia de consecuencias jurídicas que conlleva un cambio de régimen pensional dentro del sistema propiamente dicho, se hace palmaria la necesidad de que, al momento en que la persona opte por escoger el régimen al cual efectuar sus cotizaciones a seguridad social, esta hubiere sido debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que con dicha transferencia pudieren acarrear consigo, pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados.

Lo anterior, como en efecto lo ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, así: «[…] la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 […]».

(Negrita intencional). Sobre el punto se recalca que el deber de información en lo que atañe a su contenido y alcance se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones, en la medida que sobre estas recae la obligación de informar de manera idónea y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se derivan para el afiliado sobre su vinculación y posterior traslado entre un régimen y otro.

Con relación a ello se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia el 22 de noviembre de 2011. Se cita: «[…] Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. […]» A su vez, la Corte Constitucional ha ratificado y desarrollado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los plurales deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados.

Tal como se señaló en sentencia T-191 de 2020, de la siguiente manera: «[…] 88. La libertad de elección presupone conocimiento de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado.

Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, así como las ventajas y desventajas de la elección. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. […]» (Negritas de la Subsección).

Como corolario de lo anterior, se colige que el hecho de la afiliación o traslado de regímenes de un usuario trae consigo repercusiones de gran envergadura, verbi gracia, los términos en que se causará y disfrutará el derecho económico de la pensión, o en el caso de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado partiendo de las diferentes alternativas para acceder a dicha prestación en los dos regímenes pensionales existentes.

Por lo que el traslado deja de ser entonces una mera cuestión legal y adquiere de manera inexorable una relevancia superior por estar en juego un derecho constitucional como lo es el de la seguridad social, y especialmente el de la pensión. Bajo este contexto, en materia de seguridad social, la responsabilidad de los fondos de previsión social atinente a brindar la adecuada asesoría, no puede ser abstracta o limitada, pues lo que se pretende es recaudar información contenciosa respecto a las necesidades individuales de cada uno de los afiliados, porque de no hacerse así, se desconocería el postulado de la debida información, esto es, de conocer de manera detallada los hechos y consecuencias de la decisión que el administrado opte por escoger.

En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas tomen decisiones equivocadas. En armonía con dicha intelección, el Decreto 663 de 1993 aplicable a las administradoras de fondos de pensión, previó en el numeral 1.° del artículo 97 la siguiente obligación a cargo de las referidas entidades: «ARTICULO 97.

INFORMACIÓN. 1. Información a los usuarios. <Numeral modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas. […]».

Por consiguiente, puede verse que las sociedades administradoras de fondos pensionales han acarreado la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria a través de la entrega de información clara, suficiente y responsable que permitiera al trabajador elegir entre las diversas opciones posibles en el mercado aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En tal sentido, el ofrecimiento de estos servicios, por estar relacionado con una garantía constitucional como el derecho a la seguridad social, debía estar precedida del respeto frente a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Es por ello que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de brindar información objetiva y transparente a los usuarios es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen onerosos intereses sociales, como lo son la protección de los riesgos de la vejez, invalidez y/o muerte.

A su turno, con la expedición de la Ley 1328 de 2009 se desarrolló de manera significativa la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones, el cual puntualizó que, en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras, debía observarse de manera minuciosa el principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, así: «Artículo 3.

Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: […] Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. […]».

Por su parte, el Decreto 2555 de 2010 que incorporó lo preceptuado por el Decreto 2241 del mismo año, en su artículo 2.6.10.1.2 efectuó sendos desarrollos de los principios trazados por la Ley 1328 de 2009, a saber: «Artículo 2.6.10.1.2 Principios. Los principios previstos en el artículo 3 de la ley 1328 de 2009 se aplican integralmente al Sistema General de Pensiones, teniendo adicionalmente en cuenta los aspectos particulares que se desarrollan en los siguientes numerales: Debida Diligencia. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar decisiones informadas.

Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.

Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros. […]». (Subrayas de la Sala). De acuerdo con las anteriores preceptivas, es dable asumir que el deber de asesoría y promoción en la prestación del servicio por parte de los fondos privados de pensiones, guarda cohesión especialmente con la noción de protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones, a fin de instar por el respeto y cumplimiento de los principios y el contenido básico de información, así como permite avizorar el alcance que acarrea dicho traslado con precisión de las asesorías y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones.

Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia, cuando se indicó lo siguiente: «[…] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo […]». (Negritas por fuera del texto). En relación con el deber del buen consejo por parte de las administradoras con los consumidores, el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 ejusdem indicó lo siguiente: «Artículo 2.6.10.2.3 Asesoría e información al Consumidor Financiero.

Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.

Las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.

Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. […]». (Resaltado intencional). A su turno el parágrafo 1 del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014 indicó que los afiliados que quieran trasladarse deben recibir asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.

Al respecto, se cita: «Artículo 2°. Las administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual tendrán la obligación de poner a disposición de sus afiliados a través de los distintos canales que dispongan las administradoras y, trimestralmente, a través de extractos que serán enviados al afiliado por el medio que este escoja, la siguiente información: […] Parágrafo 1°.

Adicionar un inciso 2 al artículo 9° de la Ley 1328 de 2009, que regula el contenido mínimo de la información al consumidor financiero, cuyo texto es el siguiente: En desarrollo de lo anterior, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deberán garantizar que los clientes que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes.

Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia». (Subrayas fuera del texto original). El deber de información por parte de los dos regímenes al momento del traslado también fue exigido en la Circular Externa 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia que modificó el Capítulo I del Título III de la Parte II de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014), que en su artículo 3.° previó: «3.13 Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes.

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9° de la ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, y el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2055 de 2010, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los afiliados que deseen trasladarse de regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado».

Bajo dicha premisa, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado. En efecto, en sentencia SL2324-2019 del 19 de marzo de 2019 señaló: «[…] Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en el RPM o en el RAIS. […]» (Cursiva del texto original, Negrita de la Subsección).

Como se advierte de lo antedicho, en este nuevo curso se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no es suficiente con proporcionar con claridad las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel individual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una decisión responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.

En resumen, el deber de información que tienen las AFP frente a los administrados es amplia, puesto que comporta el análisis previo, especializado y global de los antecedentes del interesado, junto con los pormenores que provengan con los regímenes pensionales. De ello que en los casos en que los afiliados sean beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto implicaría una responsabilidad aún superior, por cuanto, de manera indiscutible, aquellos trabajadores tenían una expectativa legítima que se podría ver comprometida a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo expuesto no conlleva argüir per se que una persona beneficiaria de la referida transición no pueda optar por el traslado de regímenes y, en principio, perder dicha expectativa del derecho económico; sino que se torna necesario que la decisión sea tomada con pleno conocimiento de las consecuencias que acarrean dicho cambio, lo que, en todo caso, supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses.

Es así como se ha hecho imprescindible demostrar por parte de las entidades de previsión que no existió asimetría de la información y, en consecuencia, proveer al juez de conocimiento todos los medios probatorios que lleven al convencimiento pleno de que, al momento de producirse el traslado de regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente.

Inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado De todo lo expuesto, es plausible concluir que, la demostración de un consentimiento informado y libre en el traslado de régimen, es el que tiene la virtud de brindar al juez el convencimiento de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. En ese sentido, frente al puntual cuestionamiento de a quién le corresponderá probar la eficacia del traslado, debe precisarse que, si el afiliado aduce no haber recibido la información debida al momento del asesoramiento previo al cambio de régimen, ello incumbe un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por la parte que lo invoca.

Es así como se torna imprescindible que esta carga probatoria recaiga sobre la contraparte (entidad administradora), quien deberá demostrar que se suministró la asesoría en forma correcta, dado que es quien está en posición de hacerlo. Por cuanto conforme se ha visto, el deber de información al momento del traslado de regímenes se configura como una obligación conducida por las administradoras de fondos de pensiones, por lo que es precisamente a estas a quienes les corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del cambio.

Todo lo anterior, justamente porque la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado guarda relación con la regla de justicia, que traza el desatino de exigir a quien está en una posición probatoria desmejorada o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que el otro extremo está en mejor condición de ilustrar. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha expuesto los motivos que fundamentan la afirmación de dicha premisa, porque: «[…] En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. […]». El anterior marco normativo y jurisprudencial aplicado al sub examine Definidos los lineamientos que preceden respecto a las obligaciones y consecuencias derivadas del traslado de régimen en el Sistema General de Seguridad Social, de cara al caso de marras, la Subsección encuentra probado lo siguiente: Copia de la cédula de ciudadanía del señor Rafael Augusto Borge Mendoza (folio 32), a partir de la cual se desprende que nació el 4 de julio de 1949.

Certificado suscrito por el jefe de archivo general de la Dirección de Administración Judicial, seccional Cartagena, el 3 de mayo de 2000 (folio 47), en el que consta que el demandante prestó sus servicios a la Rama Judicial del departamento de Bolívar, en los siguientes cargos: Asistente social del Juzgado Tercero Promiscuo de Menores de Cartagena, del 10 de agosto de 1970 al 30 de agosto de 1971;

Asistente social Juzgado Primero Promiscuo de Menores de Cartagena, del 1.º de septiembre de 1971 al 30 de junio de 1972, y; Juez promiscuo municipal del Carmen de Bolívar, del 16 de octubre de 1972 al 4 de abril de 1973. Constancia proferida el 14 de mayo de 1990 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (folio 212), de la cual se observa que el señor Borge Mendoza fue nombrado como juez promiscuo municipal del Carmen de Bolívar, desde el 10 de octubre de 1972 y que tomó posesión del cargo, el 16 de octubre de la misma anualidad.

Asimismo, se certificó que le fue aceptada la renuncia mediante Acuerdo 226 del 29 de marzo de 1973. Certificado emitido por el vicepresidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de julio de 1999 (folios 210 a 211), en el cual se informó que el libelista se desempeñó en la Rama Jurisdiccional así: Juez trece municipal de Barranquilla, del 5 de abril de 1973 al 2 de septiembre del mismo año; y del 3 de septiembre de 1973 al 2 de septiembre de 1975;

Juez séptimo civil del circuito de Barranquilla, del 3 de septiembre de 1975 al 31 de agosto de 1977; y del 1.º de septiembre de 1977 al 20 de septiembre de 1979. Constancia expedida por la Secretaría General del Consejo de Estado, el 20 de agosto de 2002 (folio 209), en la cual se evidencia que el demandante desempeñó el cargo de magistrado en descongestión para Fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico, entre el 18 de agosto de 2000 y el 30 de abril de 2001.

Certificación emitida por la Secretaría General del Consejo de Estado, el 2 de julio de 2015 (folio 208), en la que consta que el señor Borge Mendoza se desempeñó en el cargo de magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico en descongestión en provisionalidad, desde el 27 de octubre de 2011 al 5 de enero de 2015. Constancia signada por la jefe de archivo central de la Rama Judicial de Cartagena, el 22 de noviembre de 2017 (folio 255), que da cuenta que al libelista, durante sus vinculaciones como asistente social y juez municipal, comprendidas entre 1970 y 1973, le fue efectuado un descuento del 5 % sobre la asignación básica con destino a las cotizaciones realizadas ante la extinta Cajanal.

Certificados suscritos el 13 de mayo y 23 de mayo del 2000 por parte de la pagadora de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (folios 50 a 54), en los que se evidencia que al demandante le fue descontado el 5 % de su salario mensual por concepto de aportes obligatorios ante la extinta Cajanal, desde 1973 a 1979. Solicitudes de traslado de fondo pensional presentado por el señor Rafael Augusto Borge Mendoza ante el director de Colpensiones, el 4 de septiembre de 2014 (folios 17 a 18) y el 8 de septiembre del mismo año (folios 19 a 27).

Al respecto, se cita a continuación el requerimiento y los fundamentos fácticos que fundamentaron la última de las aludidas peticiones: «[…] 1) Reingresar y validar la afiliación o ingreso de mi representado, como afiliado a ese Fondo Pensional denominado Colpensiones, y como consecuencia de este acto, 2) Se ordene el traslado a Colpensiones del bono pensional y el acumulado de semanas a las que mi poderdante viene cotizando inicialmente al Fondo de Pensiones Horizonte, hoy en virtud de la fusión al Fondo pensional Porvenir. 3) Finalmente, al momento de que mi representado solicite su reconocimiento, se le deberá reconocer y aplicar las disposiciones especiales que rigen para los funcionarios de la rama judicial, como es su caso, consagrados en el Decreto Ley 546 de 1.971, artículo 10 y concordantes.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DE ESTA SOLICITUD: […] 3. Por otro lado, como suele ocurrir al producirse estas designaciones hay que cumplir a la mayor brevedad con los requisitos de afiliación al sistema de seguridad social, entre otros de los requisitos previos a la posesión y confirmación del cargo y es en estas circunstancias en que se produce la afiliación o ingreso al Fondo de Pensiones Horizonte, con oficinas dentro de las instalaciones del Centro Cívico de Barranquilla, y en razón de la urgencia en la afiliación, el funcionario del fondo se desplazó al lugar de su residencia, done le recibieron a mi representado los datos de afiliación y se diligenció el formulario y documentos requeridos para la afiliación, sin muchas explicaciones.

En síntesis, no hubo tiempo suficiente para discernir acerca de la conveniencia o no del cambio. No había opciones, Cajanal en la práctica no estaba operando, se estaba absteniendo de recibir cotizantes, no daban razón de sus archivos de información, con sanciones de Supersalud y disminución considerable de sus cotizantes, era todos factores que permitían inferir sin lugar a dudas que se avecinaba su liquidación. 4.

A mi poderdante no se le suministró una información adecuada, suficiente, verificable, clara veraz, oportuna y cierta para su traslado. La información debe comprender todas las tapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. La Sala laboral de la H Corte Suprema de Justicia, dice: "Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. […]» (Negrilla del texto original).

Formulario de solicitud de afiliación al Sistema General de Pensiones suscrito por el demandante ante Colpensiones, el 8 de septiembre de 2014 (folios 28 a 29). Oficios BZ2014 7398705-2310498 y BZ2014 7398866-23142003, ambos del 8 de septiembre de 2014, suscritos por el agente de servicio de Colpensiones (folios 30 y 31), a través de los cuales resolvió de manera negativa la solicitud de traslado de régimen radicada por el libelista, al considerar que «[…] no es procedente dar trámite a su solicitud, por cuanto la información indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse […]».

Resumen de cuenta individual de ahorro pensional emitido por la AFP Porvenir, el 11 de octubre de 2017 (folio 215), del que se verifica que el demandante se afilió a dicha entidad a partir del 1.º de abril del 2000. Asimismo, se reportó que hasta la primera de las mentadas datas, contaba con un saldo de $511.268.119, que se discrimina de la siguiente forma: i) $333.883.275 de traslados desde otra entidad; ii) $22.510.347 de aportes a la referida administradora de fondos privados; y, iii) $154.874.497 de rendimientos de su cuenta individual.

No reportó ningún bono pensional emitido a su favor. Asimismo, la Sala destaca que la parte activa ha presentado sendos memoriales (ver índices 28 y 31 del historial de actuaciones de SAMAI), con los que informa la gravedad de su situación de salud y la avanzada edad con la que cuenta en la actualidad (72 años). De otro lado, esta Subsección procedió a efectuar de manera ex oficio la verificación de la situación actual del demandante respecto a las afiliaciones en los subsistemas de seguridad social, en la plataforma del Registro Único de Afiliados (RUAF), en el cual se observó que el señor Borge Mendoza no devenga ninguna asignación a título de pensión de jubilación, así como se encuentra en calidad de beneficiario en salud, así: Acorde con lo evidenciado previamente, es dable concluir que, el señor Rafael Augusto Borge Mendoza realizó aportes a pensión a la extinta Cajanal, en razón de sus vinculaciones oficiales con la Rama Judicial como asistente social del Juzgado 3.º y 1.º Promiscuo de Menores de Cartagena, desde el 10 de agosto de 1970 y hasta el 30 de junio de 1972; como juez promiscuo municipal del Carmen de Bolívar, a partir del 16 de octubre de 1972 al 4 de abril de 1973; y, como juez séptimo civil del circuito de Barranquilla, que tuvo lugar entre el 1.º de enero de 1978 y el 20 de septiembre de 1979, para un total de 209,57 semanas de cotización. Seguidamente, resulta claro que el demandante se trasladó de régimen pensional a la AFP Horizonte S.A. (hoy AFP Porvenir S.A.), esto desde el 1.º de abril de 2000, tal como se aprecia del resumen de cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, visible a folio 215 del expediente.

Por esta razón, efectivamente los aportes a pensión derivados de sus relaciones legales y reglamentarias sostenidas con la Rama Judicial desde el 1.º de abril de 2000 y hasta al menos el 11 de octubre de 2017 se han efectuado exclusivamente a la AFP Porvenir S.A., sociedad privada administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Del mismo modo, a partir del material probatorio practicado en la actuación, resulta evidente que el libelista intentó trasladarse nuevamente de régimen al haber tramitado su afiliación a Colpensiones como administradora del RPMPD el 8 de septiembre de 2014, ello luego haber evidenciado que la proyección del valor de la pensión a reconocer por parte de la AFP Porvenir S.A. en razón de las condiciones propias del RAIS, sería desfavorable a sus intereses y a su real situación laboral y salarial en atención a su cargo y remuneración como juez.

No obstante lo anterior, lo cierto es que Colpensiones negó este traslado mediante los Oficios BZ2014 7398705-2310498 y BZ2014 7398866-23142003, ambos del 8 de septiembre de 2014, al advertir que el demandante se encontraba a menos de 10 años para consolidar su estatus jurídico como pensionado, lo cual impedía acceder a lo deprecado en razón del artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993.

Aun así, lo cierto es que no se efectuó un análisis sobre la validez de su paso inicial al RAIS en el 2000, bajo el entendido de que, en su sentir, no se realizó una asesoría adecuada, íntegra y completa en ese momento para haber adoptado la decisión que se ajustara más a sus intereses pensionales. Pues bien, sobre este eje temático y conforme quedó ilustrado en la relación probatoria que antecede, se evidencia que en el plenario únicamente obra el resumen de cuenta individual de ahorro pensional del señor Borge Mendoza emitido en el sitio web de la AFP Porvenir S.A., a través del cual se procuró demostrar la afiliación de aquel a la referida administradora de pensiones.

Empero, lo cierto es que en el sub lite no obra constancia u otro medio documental, así como tampoco se allegó prueba adicional al simple resumen aludido, con la cual el ente de previsión hubiese demostrado fehacientemente que le suministró al demandante en el año 2000 la información clara y precisa sobre las características, condiciones consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Se recuerda que esa carga le correspondía a la administradora de fondos pensionales por tratarse de una negación indefinida de la parte activa y estar en las mejores condiciones para desvirtuar tal aseveración de omisión en el cumplimiento del deber informativo. Al respecto, es claro que la AFP debió comprobar todo lo que atañe a la indicación material y objetiva al libelista de las condiciones en las que consolidaría el monto de la prestación bajo uno u otro marco regulatorio del SGSSP, esto es, haberle informado las exigencias mínimas con las que habría adquirido su pensión, en qué cuantía aproximada, y cuáles podrían ser las desventajas de una u otra opción, como sería por ejemplo, la posible pérdida del régimen de transición en virtud del cual se hubiese permitido estructurar su derecho en vigencia de un régimen anterior al de la Ley 100 de 1993, como sería el especial previsto en ese momento para los funcionarios de la Rama Judicial conforme al Decreto 546 de 1971.

Lo expuesto hasta este punto permite evidenciar la carencia de elementos probatorios que requieren los casos de esta naturaleza a fin de comprobar la validez del traslado de regímenes de quienes hubieren optado por el RAIS al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se reitera, aquellos sujetos se encontraban en una situación susceptible en la que además de las posibles condiciones desfavorables que podría conllevar la decisión para algunos trabajadores, también podrían perder los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, a fin de obtener su pensión de jubilación bajo prerrogativas excepcionales y más favorables a sus intereses.

Por dicha razón, la parte demandada no podía restar trascendencia a esta carga de prueba si lo que pretendía era demostrar la suficiente y buena asesoría brindada al afiliado, quien aún bajo estas circunstancias negativas que acarreaban su traslado, hubiese podido optar por realizarlo, y de esta manera brindar el convencimiento al juez de que aquel no tenía derecho a que su prestación pensional fuera otorgada bajo postulados diferentes a los del RAIS.

En este sentido, vale precisar que, las llamadas «expectativas legítimas» se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva, empero, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo. En tales eventos, lo que generalmente se concibe por parte del legislador es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar «[…] la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación».

Bajo el anterior preludio, carecería de asidero jurídico y probatorio afirmar que el demandante firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación para trasladarse al RAIS, y que, como consecuencia de ello no podría retornar al RPMPD bajo la égida de sus beneficios y condiciones, pues conforme se ha explicado en precedencia, la libertad supone el conocimiento pleno de los alcances positivos y negativos que una decisión traiga consigo en su adopción, cuya carga demostrativa, se insiste, le correspondía a la AFP a fin de evidenciar que dicha información fue expuesta al interesado.

Esto precisamente obedece a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, pues mal se haría al plantear en estos casos que la mera suscripción del acto jurídico de afiliación era suficiente para materializar el traslado, toda vez que, cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz cuando existe un consentimiento informado, y sobre todo en materia de seguridad social que no se puede ignorar la trascendencia de los derechos pensionales.

Pues tales condiciones fácticas cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer, en caso de controversia, si el cambio de régimen pensional cumplió los mínimos de transparencia, así como si al momento del afiliado tomar la decisión de trasladarse, contaba con los elementos de juicio suficientes para ello, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición aún le resultaba aplicable o no. Con base en este planteamiento, lo que define que en un asunto se resuelva la declaratoria de nulidad o no del traslado, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes, especialmente la administradora del fondo de pensiones a fin de determinar si la persona estaba o no debidamente informada.

Por ende, es dable concluir que aun cuando no haya certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con los elementos útiles y consejos profesionales para adoptar su elección. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado el concepto de «actos de relacionamiento» para definirlos como aquellas acciones concretas de los afiliados, las cuales permiten concluir que el usuario desea continuar en dicho régimen.

Para lo pertinente, se cita: «[…] Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro.

Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. […]». (Negrillas por fuera del texto). De esta manera, tales actuaciones descritas conjeturan cierto conocimiento de la persona respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, lo que permite suponer que tiene la intención de continuar en él, aún con la posibilidad eventual de retornar al RPMPD administrado por Colpensiones.

Lo cual en el caso bajo estudio tampoco se demostró, pues la Sala no evidencia en el plenario algún medio de convicción tendiente a demostrar dicha correspondencia informativa. Por estas razones, resulta válido concluir que la administradora del fondo de pensiones a la cual se trasladó el libelista inicialmente: i) incumplió con su deber de información en cuanto a explicar las ventajas y desventajas de ambos regímenes y en especial el de ahorro individual con solidaridad. ii) en conexión con lo anterior, desconoció el deber del buen consejo, porque no se observó que ilustrara sobre cuál era el beneficio o ventaja que le reportaba para el demandante el traslado de régimen. iii) por el contrario, se avizoró la intención de retracto del afiliado al haber pretendido retornar al régimen de prima media con prestación definida y cotizar de nuevo a Colpensiones, lo cual comporta su voluntad de no haber tomado la decisión correcta sobre su afiliación al fondo privado. iv) no permitió el ejercicio del principio de libertad de escogencia informada del que gozaba el señor Borge Mendoza, a pesar de la grave consecuencia que era evidente en punto al monto de la pensión en comparación con su situación salarial y lo que le generaría eventualmente la posible pérdida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La suma de los argumentos expuestos, generan la desprotección del derecho a la seguridad social de raigambre superior cuya garantía está colmada desde instrumentos internacionales, a nivel constitucional y en el ordenamiento legal interno, esto por parte de la Administradora Privada de Pensiones Porvenir S.A. al dar paso al traslado de régimen carente de prueba de su validez.

Por consiguiente, resulta procedente declarar la ineficacia o invalidez del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica la ficción jurídica de que aquel siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida y, en consecuencia, no perdió los beneficios y condiciones propias de este.

Este tipo de decisiones y estudios jurídicos sobre la falta de información adecuada a los afiliados que han realizado traslados entre regímenes pensionales, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta misma Subsección en las cuales se reitera la importancia de que las administradoras involucradas cumplan con esta carga de capital importancia para materializar la esencia del derecho a la seguridad social del que gozan sus afiliados, a riesgo de que las afiliaciones respectivas sean ineficaces y produzcan efectos como los aludidos previamente.

En conclusión: no resulta válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad surtido por el señor Rafael Augusto Borge Mendoza el 1.º de abril de 2000, a través del trámite de afiliación a la AFP Porvenir S.A., ello por cuanto no se demostró que le hubiese suministrado al libelista toda la información suficiente, completa e integral a través de una asesoría directa que comprendiera el análisis y explicación de las condiciones, ventajas, desventajas, proyecciones y circunstancias en las que consolidaría su derecho prestacional al amparo de las previsiones del RAIS, en comparación con las propias del régimen de prima media con prestación definida.

Por esta razón, se hace evidente que hubo una indebida estructuración del consentimiento informado del demandante cuando decidió trasladarse a un fondo privado de pensiones, pues lo demostrado en la actuación fue que este desconocía las consecuencias desfavorables que conllevaba su decisión debido a la ausencia de información oportuna y adecuada sobre las implicaciones de sus condiciones salariales y laborales en uno u otro régimen para adquirir un derecho pensional más beneficioso.

Segundo problema jurídico ¿El demandante en su calidad de ex funcionario de la Rama Judicial es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de retiro por vejez contenida en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante al haberse hecho beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al otorgamiento de la pensión de retiro por vejez de que trata el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial o del Ministerio Público que fuesen desvinculados del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, conforme los argumentos que a continuación se esbozan.

Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del marco jurídico especial del Decreto 546 de 1971 En primer lugar debe tenerse en cuenta que como la conclusión del primer problema jurídico implica asumir la ficción legal de que nunca se configuró válidamente el traslado del demandante al RAIS en el 2000, tampoco sería válido examinar si aquel perdió o no la posibilidad de aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 bajo las exigencias normativas y jurisprudenciales consagradas para eventos de cambio de regímenes pensionales, según las cuales en orden de conservar ese beneficio debía acreditarse necesariamente la acumulación de 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994, al margen de la edad cumplida.

Lo anterior se afirma por cuanto se reitera que la consecuencia lógica de acceder a la nulidad de la afiliación del libelista a la AFP Porvenir S.A., conlleva el supuesto de que su situación jurídica siempre estuvo sometida a una vinculación en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, regulado precisamente por la Ley 100 de 1993 y con inclusión del régimen de transición contenido en su artículo 36 que reza lo siguiente: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». En cuanto al régimen especial que reglamenta a los servidores y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, es preciso indicar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, fijó las reglas aplicables a los beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional anterior obedecía al descrito en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, en el cual señaló: «[…] 3.7.

Conclusiones para sentar las reglas de unificación El sistema de seguridad social integral en su componente pensional consagra un régimen de transición, con el fin de mantener el equilibrio entre las modificaciones a las que se vea sometido y el amparo de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de quienes para la fecha en la cual inició la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.° de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el orden territorial, tenían cumplidos 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, 40 o más años de edad en el de los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.

Es la edad o el tiempo de servicios, no ambos. Por tanto, si la mujer tenía cumplidos 35 años de edad, el hombre 40 años de edad, o la mujer y el hombre habían laborado durante 15 años, para el 1.o de abril de 1994 o para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 a nivel nacional o territorial respectivamente, adquieren el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión al amparo del régimen anterior bajo el cual trabajaron o cotizaron, que para el caso de los que fueron funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público corresponde al consagrado en el artículo 6.o del Decreto 546 de 1971. […] 113.

En esos términos, si bien es cierto que la situación pensional de la señora Nubia González Cerón no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, también lo es que no se rige por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en razón a que, al amparo del régimen de transición determinado por el artículo 36 de la Ley 100 ibidem, tiene derecho a disfrutar de una pensión de conformidad con el régimen al cual se encontraba afiliada al 1º de abril de 1994, esto es, el régimen especial que para los servidores públicos de la Rama Judicial y del Ministerio Público contempla el Decreto 546 de 1971. […]».

(Negrita intencional). Pues bien, los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se encontraban cobijados por el régimen especial de pensiones consagrado en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, el cual señaló los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas».

Bajo ese entendido, para la aplicación de este régimen especial de pensiones se requieren unas condiciones especiales con el fin que el empleado o funcionario pueda acceder al reconocimiento de la prestación, a saber: i) 20 años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; ii) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 deben ser prestados exclusivamente a la Rama Judicial o al Ministerio Publico, y; iii) 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres.

En atención de ello, se concluye que el cumplimiento de estas condiciones, de acuerdo con el artículo 6.º del Decreto 546 ejusdem, otorga el derecho a una «pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio», según se expuso en precedencia. Sin embargo, siguiendo los lineamientos del proveído unificador, se colige que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo indicó la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […]».

(Resaltado conforme a la transcripción). Para el efecto, se acogió la tesis expuesta por esta Sección Segunda en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta además que los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación corresponden a los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […] tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (Negritas del texto original).

En consecuencia, el servidor o funcionario de la Rama Judicial o del Ministerio Público que se hiciere beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación de que trata el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta el 75% de la asignación salarial más alta devengada durante el tiempo que faltare para consolidar el derecho pensional, con un margen de diez años, según fuera más de este lapso o menos, y con la inclusión de los emolumentos percibidos en dicho lapso que se encuentren taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994 y demás conceptos establecidos especialmente para dichos funcionarios en las normas concordantes, siempre y cuando se efectúen los correspondientes aportes frente a ellos.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 reguló una pensión de retiro por vejez para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Publico que fueren desvinculados del servicio con ocasión del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, el cual en su tenor normativo previó lo siguiente: «Artículo 10. Los funcionarios a que se refiere este Decreto, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinara de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio».

De conformidad con la norma transcrita, es diáfano que para a acceder a este beneficio pensional, deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) que el empleado o funcionario de la Rama Judicial o del Ministerio Público haya alcanzado la edad de retiro forzoso estando en servicio; (ii) que aquel no reúna los requisitos exigidos para acceder a una pensión ordinaria de jubilación, y;

(iii) que el ejercicio de la actividad se haya efectuado no menos de 5 años continuos. Al respecto, se advierte que la Sección Segunda ha sostenido frente al cumplimiento del requisito de llegar a la edad de retiro forzoso durante la vinculación laboral para acceder a la pensión de vejez por retiro, lo siguiente: «[…] “Nótese que el mencionado Decreto 546 de 1971, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión de vejez descrita en el artículo 10: (i) llegar a la edad de retiro forzoso durante la vinculación laboral con la Rama Judicial o el Ministerio Público y (ii) haber laborado para dichas instituciones por un lapso no menor a 5 años continuos.

Al respecto, se advierte que cuando el demandante llegó a la edad de 65 años (30 de septiembre 2011) se encontraba desvinculado de la Rama Judicial, pues su retiro aconteció el 21 de septiembre de 1973, por lo que carece del derecho a la pensión de retiro por vejez prevista en el precitado artículo 10 del Decreto 546 de 1971, puesto que es clara la norma al establecer la condición de llegar «[…] a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico […]» (se destaca).

Agrégase a lo anterior que, incluso, el régimen general previsto en el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del 3135 de 1968, también contempla tal requisito, al establecer que «Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social»; condición que no satisface el accionante, habida cuenta que 38 años después de su retiro de la Rama Judicial, colmó los 65 años de edad, sin que para ese momento estuviese vinculado a alguna otra entidad pública”. […]».

(Subrayas y negritas del texto). Esto indica que el espíritu del legislador con la expedición de la mentada normativa va direccionado de manera inexorable a la protección especial de la situación pensional de aquellos servidores de la Rama Judicial o Ministerio Público que, al haber laborado de manera continua durante cierto periodo, tuvieron que separarse del cargo que ostentaban por llegar a la edad de retiro forzoso.

Lo anterior guarda fundamento constitucional en el artículo 48 superior, en la medida que, si se efectúa un análisis teleológico de aquel, lo que se pretende es garantizar el servicio a la Seguridad Social de todos los ciudadanos del territorio nacional, bajo la función administrativa del Estado de dirección, coordinación y control; máxime cuando dicho derecho resulta irrenunciable por expreso mandato legislativo y, por lo tanto, debe salvaguardarse su intención última que no es otra que la de cubrir la contingencia de aquel empleado que por haber alcanzado cierta edad, no puede participar más del mercado laboral.

Ahora, al verificar la situación particular del libelista se observa con claridad lo siguiente: El señor Rafael Augusto Borge Mendoza nació el 4 de julio de 1949, según copia de cédula de ciudadanía visible a folio 32, por lo que al 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos 45 años de edad. Con claridad se advierte que acreditó el requisito de contar con 40 años o más de edad que exigía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los hombres, como una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición. Respecto de los tiempos de servicio del demandante al 1.º de abril de 1994, en el expediente se encuentran probados los siguientes períodos laborados en la Rama Judicial: Como se aprecia de la anterior contabilización, se advierte que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el libelista tan solo contaba con 8 años, 9 meses y 24 días de servicio acumulado que no satisfacen la exigencia normativa del artículo 36 de la norma ejusdem, referente a demostrar al menos 15 años de cotización. No obstante lo anterior, a pesar de que el demandante no cumplió la exigencia de tiempo de labor o cotizaciones, lo cierto es que sí acreditó tener más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994, lo cual lo hizo beneficiario del mentado régimen transitorio y, de contera, contaba con una expectativa legítima de pensionarse con las disposiciones normativas previas al Sistema General de Pensiones.

En todo caso, si bien no fue un aspecto de impugnación en el recurso de alzada por parte de la autoridad demandada como apelante única, en el plenario quedó demostrado que el señor Rafael Augusto Borge Mendoza se ajustó a lo trazado por el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, en cuanto acreditó haber laborado más de 5 años al servicio de la Rama Judicial, específicamente 12 años, 8 meses y 14 días, y por haber sido retirado con ocasión del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, lo cual enervó su posibilidad de pensionarse bajo las prerrogativas propias de una pensión ordinaria de jubilación de conformidad con el canon 6.º ibidem.

En virtud de las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala considera que el a quo se ajustó al marco legal y jurisprudencial que regula el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al aplicar el esquema especial de pensiones previsto para los funcionarios y servidores de la Rama Judicial, concretamente el referente al artículo 10 del Decreto 546 de 1971, como es el caso del demandante, por cuanto aquel colmó al menos uno de los requisitos mínimos para ser cobijado por las previsiones de la referida transición, como lo fue el de la edad.

Ahora bien, en la medida en que se ha corroborado la avanzada edad del demandante, al igual que la precariedad de su situación económica y de salud que le ha impedido el goce pleno de su actual condición etaria, en virtud del principio pro homine y con plena observancia de la primacía de las garantías fundamentales del libelista, bajo la égida de una especial protección constitucional derivada de su condición de adulto mayor, será necesario resaltar que las órdenes que se impartieron en primera instancia a título de restablecimiento del derecho, deberán ser acatadas y cumplidas por la entidad condenada a la mayor brevedad posible para garantizar la efectividad material del derecho a la seguridad social de la parte activa.

En conclusión: el señor Rafael Augusto Borge Mendoza acreditó haberse hecho beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años a la entrada en vigencia de dicha disposición (1.º de abril de 1994), motivo por el cual le asiste el derecho a obtener una pensión de retiro por vejez en los términos del artículo 10 del Decreto 546 de 1971, como en efecto lo decretó el a quo.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que accedió a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos esbozados en el recurso de apelación de la parte demandada.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a Colpensiones y a favor del demandante, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP resulta vencida en esta instancia y se comprobó su causación con la presentación de alegatos de conclusión en sede de apelación por la parte activa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Rafael Augusto Borge Mendoza contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a Colpensiones y a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Aclaración de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente