w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: NORA LILIANA GALLEGO CHICA, KATHERINE MONTOYA CAMARGO, SANTIAGO MONTOYA GALLEGO Y CAMILO MONTOYA GALLEGO.
Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Tema: Prestaciones sociales de los docentes / Reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías definitivo. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. Los ciudadanos Nora Liliana Gallego Chica, Katherine Montoya Camargo, Santiago Montoya Gallego y Camilo Montoya Gallego 2, actuando en calidad de herederos y beneficiarios del señor Hugo Humberto Montoya Valencia (Q.E.P.D) y, en ejercicio del medio de 1 Folios 15 y 16 del expediente. 2 La señora Nora Liliana Gallego Chica actúo en su representación teniendo en cuenta que al momento de presentación de la demanda era menor de edad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, solicitaron declarar la nulidad del oficio 26470 de 8 de julio de 2015 expedido por la secretaria de educación del municipio de Pereira y la directora administrativa de la citada entidad, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, reclamaron condenar a la institución pública demandada a: i) reconocer la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación social, ii) actualizar los valores adeudados de acuerdo al índice de precios al consumidor desde el momento de su causación y hasta que se realice el pago, iii) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y iv) sufragar las costas procesales. 1.2.
Hechos relevantes 4. La apoderada de los demandantes señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. El señor Hugo Humberto Montoya Valencia (Q.E.P.D.) prestó sus servicios como docente oficial. 2. Falleció el día 9 de diciembre de 2011. 3. El 29 de marzo de 2012, a través de petición radicada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas. 4.
La entidad demandada mediante la Resolución 0267 de 22 de julio de 2013 reconoció la prestación social por un valor de $66.108.455 M/cte. de la siguiente forma: el 50% para la cónyuge Nora Liliana Gallego Chica, 16.66% a Katherine 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, en adelante CPACA. 4 Folios 16 y 17 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Montoya Camargo, 16.66% a Santiago Montoya Gallego y 16.66% a Camilo Montoya Gallego, hijos del causante. 5.
El beneficio prestacional fue consignado en el Banco BBVA el 11 de septiembre de 2013. 6. El 25 de junio de 2015 se requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, desde el momento en que se debió pagar la prestación solicitada, 16 de julio de 2012, hasta el día anterior al pago efectivo, 10 de septiembre de 2013, consistente en un día de salario por día de mora. 7.
La Secretaría de Educación de Pereira negó el reconocimiento de la penalidad mediante el oficio 26470 signado el día 8 de julio de 2015. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación 5. Se invocó en la demanda la violación de disposiciones de orden constitucional y legal, a saber: artículos 1°, 2°, 25, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, 3°, 4°, 5° y 9° de la Ley 91 de 1989, 2° de la Ley 244 de 1995 y 5° de la Ley 1071 de 2006.
En el concepto de violación, se realizó un análisis normativo y jurisprudencial del derecho que les asiste a reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, también se invocó la causal de nulidad de desviación del poder, dado que la decisión administrativa cumplió con las formalidades legales, sin embargo, irrogó un agravio desproporcionado e injustificado a los beneficiarios.
Igualmente, se propuso la causal de infracción de las normas en que debería fundarse el acto administrativo, por cuanto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoció lo preceptuado por el parágrafo 2° de la Ley 244 de 1995. 1.4. Contestación de la demanda. La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de 5 Folios 17-22 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Prestaciones Sociales del Magisterio 6 se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos fácticos y legales, en tal sentido, afirmó que el señor Hugo Humberto Montoya Valencia (Q.E.P.D.) perteneció al régimen especial de los docentes instituido mediante la Ley 91 de 1989, lo cual implicó la imposibilidad de extender los efectos de disposiciones de liquidación de cesantías reguladas en normas de carácter general, así las cosas, no es procedente reconocer y pagar la sanción moratoria reclamada por su cónyuge e hijos.
De igual manera formuló las siguientes excepciones: i) falta de vinculación de litisconsorcio necesario; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; iv) prescripción; v) cobro de lo debido y vi) buena fe. 1.5. Trámite procesal. A través de providencia de 1° de julio de 2016 7, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a la institución pública demandada.
Por auto de 10 de marzo de 2017 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 10 de mayo de la misma anualidad. El magistrado ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) resolvió desfavorablemente las excepciones de caducidad del medio de control, falta de vinculación de litisconsorcio necesario y falta de legitimación en la causa por pasiva alegadas por la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y iii) fijó el litigio 8 en los siguientes términos: «[…] el objeto de litigio se circunscribe a determinar si los demandantes, en calidad de beneficiarios del docente fallecido Hugo Humberto Montoya Valencia, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria estab lecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario 6 Folios 46-65, ibidem. 7 Folio 38 del expediente. 8 Acta de audiencia visible en los folios 75 a 78, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia por cada de retardo en la cancelación de las cesantías por un lapso de 422 días teniendo en cuenta que el pago de las mismas se efectúo el 11 de septiembre de 2013, o si co mo lo considera la accionada no hay lugar a dicho pago toda vez que el Decreto 2831 de 2005, estableció un trámite diferente al indicado en la Ley 244 de 1995, razón por la cual no era posible reconocer y pagar las cesantías solicitadas por los demandantes en tiempos distintos de los que efectivamente transcurrieron». [Sic en la cita].
Los sujetos procesales intervinientes estuvieron de acuerdo con la fijación del litigio. Posteriormente, se decretaron como medios probatorios las documentales aportadas por las partes, además se decretó de oficio una prueba documental, en consecuencia, se requirió al banco BBVA para que aportara los recibos del pago efectuado a Katherine Montoya Camargo y Santiago Montoya Gallego.
Por lo tanto, una vez fueron allegados los documentos 9, mediante providencia dictada el 15 de junio de 201710 se prescindió de la audiencia de juzgamiento, por lo que se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión de manera escrita. 1.6. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia dictada el 31 de enero de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad del oficio 26470 de 8 de julio de 2015 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira; a título de restablecimiento del derecho condenó al Fomag a reconocer y pagar a favor de Nora Liliana Gallego Chica, Katherine Montoya Camargo, Santiago Montoya Gallego y Camilo Montoya Gallego la sanción por mora desde el 10 de julio de 2012 y el 10 de septiembre de 2013, y condenó en costas a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial manifestó que a los demandantes en su condición de beneficiarios 9 El banco BBVA no atendió el requerimiento, a pesar de ello la apoderada de la parte demandante allegó el recibo del pago recibido por Santiago Montoya Gallego. 10 Folio 89-92 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia del docente Hugo Humberto Montoya Valencia (Q.E.P.D) les reconocieron el auxilio de cesantías definitivo a través de la Resolución 0267 de 22 de julio de 2013; sin embargo, la consignación de dicha prestación acaeció el 11 de septiembre de 2013, de ahí que la administración incurrió en mora, por desatender el término previsto por el legislador para tal efecto.
Respecto a la causación de la penalidad por el pago tardío de las cesantías definitivas previsto en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, en atención al acervo probatorio se encontró probado el retardo, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la prestación fue radicada el 29 de marzo de 2012, y la consignación fue efectuada el 11 de septiembre de 2013, siendo el 9 de julio de 2012 su fecha límite para su cancelación. El precitado derecho no está afectado por la prescripción extintiva, pues se reclamó en forma oportuna.
En cuanto a las costas, decidió condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo establecido por el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012. Finalmente, la Corporación ordenó realizar los ajustes de valor de las sumas reconocidas en la providencia. 1.7. El recurso de apelación. La abogada de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación 11 en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, por lo tanto, expresó lo siguiente: 1.
El Ministerio de Educación no está legitimado para actuar y responder por la condena, porque no interviene para la expedición del acto ni el reconocimiento de la prestación, en virtud del contrato de fiducia pública suscrito con la Fiduprevisora S.A. para tal efecto y de las competencias atribuidas a las entidades territoriales en esa materia, en el Decreto 2831 de 2005. 11 Folios 116-122 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2. En lo que respecta a la indexación respecto de la sanción moratoria, constituyen un doble pago y, por ende, son improcedentes. 1.8.
Trámite en segunda instancia. Mediante autos calendados el 13 de julio de 2018 12 y el 16 de octubre de la misma anualidad 13, el ponente admitió el recurso de apelación, y corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 14 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, no obstante, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio 15.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por lo tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección únicamente se 12 Folio 136 del expediente. 13 Folio 142, ibidem. 14 Folios 149-160, ibidem. 15 Así lo indica el informe secretarial visto a folio 164, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia pronunciará sobre los motivos expresados por ella, que se circunscriben al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías definitivas. 2.
Problemas jurídicos. Acorde con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: ✓ ¿La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra legitimado para actuar como demandado dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentado por los señores Nora Liliana Gallego Chica, Katherine Montoya Camargo, Santiago Montoya Gallego Y Camilo Montoya Gallego? En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente, se procederá a estudiar la forma de realizar su liquidación y estudiar la posible prescripción a que hubiese lugar.
Por último, se verificará si procede el reconocimiento de la indexación de la sanción moratoria. Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) el auxilio de cesantías en la labor docente; ii) sentencia de unificación 336 de 2017; iii) sentencia de unificación por importancia jurídica 012-S2; iv) intervención de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en la expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones a cargo de l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; v) análisis de la Sala; vi) decisión en segunda instancia y vii) condena en costas. 3.
El auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia y en sus artículos 12 16 y 17 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule co n posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 16 Artículo 12.
Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 17 «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacional es de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con p osterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia […] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías e xistentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» [Resaltado de la Sala] La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C-741 de 2012 18 y C-486 de 201619, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto les es 18 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declar ó inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado -296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad l egislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 19 Corte Constitucional.
Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.
Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorio s para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.
(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la enti dad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en e ste artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 20.
En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 4.
Sentencia de unificación 336 de 2017. En sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer 20 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley lo s miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y l as que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magi sterio.» 5.
Sentencia de unificación por importancia jurídica (012 -S2). La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en e l CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 21 para que la entidad intentara notificarlo 21 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el petic ionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables pa ra sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago d e la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a par tir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 6. Intervención de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en la expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictaron otras disposiciones. No obstante, el artículo 279 de la mencionada ley exceptúo de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y e l de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.
En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.
Así se advierte en el artículo 5º ut supra: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pue da ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» [Negrilla de la Sala] La citada norma, señaló que teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Ahora bien, en lo que respecta a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8º ibidem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» [Negrilla de la Sala] El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º a 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 22. 22 Compilado por el Decreto 1075 de 2015 « por medio del cual se expide el Decret o Único Reglamentario del Sector Educación», los artículos mencionados precisaron lo siguiente: «Artículo 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar e l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial ce rtificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Socia les del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los forma tos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimien to, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con l a certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones s ociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Según las normas ut supra, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente 23.
En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación de la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag. 7.
Análisis de la Sala. establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del Magisterio. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4 °. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá imparti r su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la res pectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» 23 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.
Radicado: 1887-2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala de Subsección encuentra probado lo siguiente: 1.
El señor Hugo Humberto Montoya Valencia (Q.E.P.D) desempeñó el cargo de docente en las siguientes instituciones educativas 24: Plantel Desde Hasta Instituto técnico Alfonso López de la Dorada (Caldas) 18 de octubre de 1984 3 de agosto de 1987 Colegio la Milagrosa de Viterbo (Caldas) 4 de agosto de 1987 6 de marzo de 1997 Institución educativa Kennedy de Pereira (Risaralda) 7 de marzo de 1997 31 de marzo de 1997 Colegio Byron Gaviria de Pereira (Risaralda) 1° de abril de 1997 4 de febrero de 2002 Institución educativa Sofía Hernández de Pereira (Risaralda) 5 de febrero de 2002 18 de diciembre de 2003 Institución educativa San Joaquín de Pereira (Risaralda) 19 de diciembre de 2003 4 de febrero de 2007 Institución educativa Deogracias Cardona de Pereira (Risaralda) 5 de febrero de 2007 20 de agosto de 2007 Institución educativa Carlos Eduardo Vasco de Pereira (Risaralda) 21 de agosto de 2007 8 de diciembre de 2011 2.
El 29 de marzo de 2012 bajo el radicado 2012-CES-004761 25, con ocasión del fallecimiento del precitado profesor, los señores Nora Liliana Gallego Chica, Katherine Montoya Camargo, Santiago Montoya Gallego y Camilo Montoya Gallego 26, actuando en calidad de herederos y beneficiarios solicitaron ante la Secretaría de Educación de Pereira el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías definitivas 24 Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, visible en el folio 11 del expediente. 25 Así lo indica el considerado 1 ° de la Resolución 262 de 22 de julio de 2013, vista en los folios 2 y 3 del expediente. 26 La señora Nora Liliana Gallego Chica actúo en su representación teniendo e n cuenta que al momento de presentación de la demanda era menor de edad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia causadas por el ciudadano Hugo Humberto Montoya Valencia (Q.E.P.D). 3.
Mediante la Resolución 262 del 22 de julio de 2013 27 les fue reconocido el auxilio de cesantías definitivas correspondientes por los servicios prestados por el causante, el valor de éstas fue de $74.024.425 M/cte., descontándose la suma de $7.936.970 M/cte. por concepto de cesantías parciales. La precitada actuación administrati va se notificó el día 24 de julio de 2013. 4.
Según lo estableció en el artículo 3° de dicho acto administrativo el dinero se giraría como se verá a continuación: Beneficiario Calidad en la que intervino en la actuación administrativa Porcentaje Valor Nora Liliana Gallego Chica Cónyuge 50% $33.054.227.5 M/cte. Camilo Montoya Gallego Hijo 16.6666667% $11.018.075.9 M/cte.
Santiago Montoya Gallego Hijo 16.6666667% $11.018.075.9 M/cte. Katherine Montoya Gallego Hija 16.6666667% $11.018.075.9 M/cte. Total $66.108.455.00 M/cte. 5. El 11 de septiembre de 2013 el banco BBVA consignó la suma de $66.108.455.00 M/cte. con ocasión del reconocimiento de la prestación social 28. 6. A través de derecho de petición presentado el 25 de junio de 201529, los señores Nora Liliana Gallego Chica, Katherine Montoya Camargo, Santiago Montoya Gallego y Camilo 27 Folios 2 y 3 del expediente. 28 Certificación expedida el 22 de septiembre de 2017 por la Fiduprevisora, visible en los folios 104 y 105 del expediente, así mismo, la apoderada de la parte demandante afirmó en el hecho sexto de la demanda que el día 11 de septiembre de 2013 corresponde a la fecha de pago de las cesantías definitivas. 29 Folios 7 y 8 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Montoya Gallego 30 reclamaron el reconocimiento de una sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas. 7.
La autoridad administrativa mediante el oficio 26470 signado el día 8 de julio de 2015 resolvió desfavorablemente la petición 31. En primer lugar, en lo atinente a la legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio para actuar como parte demandada y asumir el pago de la condena, como se indicó previamente en el acápite normativo, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la autoridad administrativa en este caso la legitimada para responder por lo reclamado, pues se itera que si bien es la Secretaría de Educación del ente territorial la que interviene, lo cierto es que lo hace actuando en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quién administra los recursos del Fomag.
Así las cosas, le asiste la razón al a quo cuando determinó que es la precitada entidad la que debe realizar el pago de las sumas reconocidas en el presente asunto. Ahora bien, se colige que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación proferida el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial a fin de sentar un precedente, del cual se puede inferir que a éstos les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, por cuanto si bien gozan de un régimen especial, lo cierto es que no se puede hacer distinción, pues se tratan a su vez de servidores públicos, 30 La señora Nora Liliana Gallego Chica actúo en su representación teniendo e n cuenta que al momento de presentación de la demanda era menor de edad. 31 Folios 9 y 10 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia postura jurisprudencial vigente en la Corte Constitucional según sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018, relacionada previamente.
Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el rec onocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud est á incompleta deberá informársele al peticionario dent ro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalad os en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dent ro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» En esas condiciones, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, penalidad que también beneficia a los maestros como servidores del Estado.
Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente del Consejo de Estado está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los referidos empleados. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, debe concederse en la medida que los profesores se encuentren afiliados al Fomag.
De hecho, para esta Sala es claro que el señor Hugo Humberto Montoya Valencia (Q.E.P.D) prestó servicio como docente oficial en los municipios de la Dorada (Caldas), Viterbo (Caldas) y Pereira (Risaralda) en el interregno comprendido entre el 18 de octubre de 1984 y el 8 de diciembre de 2011; que falleció el 9 de diciembre de 2011, con ocasión de lo anterior a través de petición radicada el 29 de marzo de 2012 los señores Nora Liliana Gallego Chica, Katherine Montoya Camargo, Santiago Montoya Gallego y Camilo Montoya Gallego 32 reclamaron el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del causante, solicitud que fue resuelta mediante la Resolución 262 del 22 de julio de 2013, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Armenia les reconoció $66.108.455.00 M/cte., y que fueron consignadas el 11 de septiembre de 2013 en el banco BBVA.
A través de escrito radicado el 25 de junio de 2015 solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resolvió desfavorablemente por medio del oficio 26470 signado el día 8 de julio de 2015. Así las cosas, se concluye lo siguiente: 1. La administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de cesantías, radicada el 29 de marzo de 2012, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrió 1 año, 3 meses y 23 días hasta el reconocimiento de la prestación social. 2.
Los 15 días vencieron el 23 de abril de 2012, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 5 días, es decir 30 de abril de 2012, para que quedara ejecutoriado el acto 33 de haberse expedido oportunamente. 32 La señora Nora Liliana Gallego Chica actúo en su representación teniendo e n cuenta que al momento de presentación de la demanda era menor de edad. 33 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto fue cuand o aún estaba e n vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.
A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 9 de julio de 2012, para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente. Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 10 de julio de 2012, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4.
Teniendo en cuenta que el pago de la prestación social ocurrió el 11 de septiembre de 2013, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 10 de julio de 2012 hasta el 10 de septiembre de 2013. Con base en lo expuesto anteriormente, se observa que efectivamente los señores Nora Liliana Gallego Chica, Katherine Montoya Camargo, Santiago Montoya Gallego y Camilo Montoya Gallego 34, actuando en calidad de herederos y beneficiarios del señor Hugo Humberto Montoya Valencia (Q.E.P.D) tienen derecho al pago de la sanción moratoria, sin embargo, se analizará si fue reclamada en tiempo.
En sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de la Corporación precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artícu lo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 35 a la prestación “cesantías”. término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-entró a regir el 2 de julio de 2012 -, que es la única norma a que se refirió el precedente jurisprudencial citado. 34 La señora Nora Liliana Gallego Chica actúo en su representación teniendo e n cuenta que al momento de presentación de la demanda era menor de edad. 35 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 26 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a ca rgo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 36 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán de sde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196937, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.» 38 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir desde que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al 36 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción «busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora… » 37 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001 -23-31-000- 201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001 -23-31-000-2007- 00210-01. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011-00628-0 1 (0528-2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 27 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, es decir el 10 de julio de 2012.
Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, es decir hasta el 10 de julio de 2015, y dado que radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 25 de junio de 2015, se concluye que fue presentada en tiempo. No obstante, en lo que respecta al reconocimiento de la indexación, por parte del juzgador de primera instancia, se observa que en el numeral cuarto de la sentencia recurrida se dispuso: «Se condena a la entidad demandada, Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., atendiendo lo señalado en la parte considerativa de la presente sentencia » [Resaltado de la Sala] Sobre el particular, esta instancia dará aplicación a la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ- 012-S2 de 18 de julio de 2018, en la que se concluyó que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, al respecto se indicó: «Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 28 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» A partir de lo anterior, en la propia sentencia de unificación que se emplea como precedente para resolver la controversia, en su parte resolutiva se determinó como regla de unificación la siguiente: «CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» En consecuencia, al analizar el contenido de la sentencia de primera instancia, la Sala concluye que lo ordenado por el a quo no fue la indexación de la sanción moratoria, como tal, sino que al instante de cumplir la providencia, se debía dar aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 con el objeto de ajust ar la condena, orden fundamentada en la referida disposición y en la sentencia de unificación precitada, motivo por el que no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado por la parte demandada en el recurso de apelación. 8.
Decisión en segunda instancia. Con fundamento en los argumentos señalados en los párrafos anteriores, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que concedió las pretensiones de la demanda. 9. Otras órdenes. Se encuentra a folio 163 del expediente renuncia de poder de la abogada Diana Alejandra Arteaga Duarte como apoderada sustituta de la parte demandada, por lo tanto, se efectuará la respectiva aceptación de renuncia. 10.
Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 29 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 39, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso 40 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Nora Liliana Gallego Chica, Katherine Montoya Camargo, Santiago Montoya Gallego y Camilo Montoya Gallego en contra de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ACEPTAR la renuncia de poder de Diana Alejandra Arteaga Duarte, como apoderada sustituta de la Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cumplirse los presupuestos del artículo 76 de la Ley 1564 de 2012. 39 Artículo 361 del Código General del Proceso. 40 Artículo 171 No. 4 en concordancia con el Art. 178 ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2016-00076-01 (1967-2018) Demandante: Nora Liliana Gallego Chica y otros 30 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandada.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de origen previas las anotaciones pertinentes en la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado-SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado