Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., primero (1) de abril de dos mil veintidós (2022) Tema: Tutela/cumplimiento de sentencia judicial Subtema 1: Improcedencia por falta de requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 24 de enero de 2022 proferida por la Sala de Decisión Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Lina Ferrer Ropaín, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Julio Mario Domínguez Ferrer, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y a la vida digna, que consideró fueron vulnerados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG;

Fiduprevisora S.A.; Secretaria de Educación Departamental del Atlántico; Gobernación del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional quienes no han dado cumplimiento a la sentencia del 21 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla. Hechos La actora como sustento de la pretensión de amparo, narró, en síntesis, que: 1.2.1.

Lina Ferrer Ropaín, en nombre propio y en representación de su hijo Julio Mario Domínguez Ferrer, el 21 de octubre de 2016, inició el trámite de la pensión de sobreviviente de su esposo fallecido Carlos Alberto Domínguez Ibáñez, quien había laborado como docente, para la Secretaría de Educación del Atlántico y el Fondo de Prestaciones del Magisterio-FOMAG (en adelante “FOMAG”). 1.2.2.

El 27 de abril de 2017 la Secretaría de Educación Departamental y el FOMAG profirieron la Resolución núm. 0268 mediante la cual se le reconoció, con fundamento en normas derogadas y en pronunciamientos contrarios a los de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la pensión “POST-MORTEM 18 AÑOS”, solo por 5 años y condicionada a nuevas nupcias, debido a que el docente no alcanzó a laborar 20 años y los solicitantes no eran acreedores de una pensión vitalicia. 1.2.3.

La actora, inconforme con la anterior decisión, el 18 de mayo de 2017 interpuso recurso de reposición el cual nunca fue resuelto por la entidad. 1.2.4. En vista de lo anterior, la señora Lina Ferrer Ropaín el 3 de diciembre de 2018, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución núm. 0268 del 27 de abril de 2017 y del acto ficto o presunto producto de la no resolución del recurso de reposición radicado el 18 de mayo de 2017 y en consecuencia se reconociera y pagara la pensión de carácter vitalicio. 1.2.5.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, bajo el número radicado 08001-33-33-003-2018-00413-00, quien mediante sentencia del 21 de junio de 2021, notificada el 24 de junio siguiente, declaró la nulidad parcial de la resolución demandada y ordenó reconocer la pensión post-morten con carácter vitalicio para la actora y su hijo. 1.2.6.

Radicó, el 21 de julio de 2021, ante la entidad responsable del reconocimiento y pago del derecho pensional judicialmente reconocido, solicitud de cumplimiento de la sentencia. La Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, el 1 de septiembre de 2021, negó la petición aduciendo que la misma estaba incompleta y pidió anexar documentos adicionales. 1.2.7.

En virtud de lo anterior, Lina Ferrer Ropaín peticionó, el 3 de septiembre de 2021, a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico la expedición de los edictos y certificados de salarios y tiempos de servicio correspondientes. Nuevamente la entidad respondió que la petición estaba incompleta y que debía adjuntar otra serie de documentos. 1.2.8.

La actora sostuvo que fueron expedidos los certificados de tiempo de servicio con errores en las fechas y lugares en donde prestó el servicio el señor Carlos Alberto Domínguez Ibáñez y puso de presente que pese a existir un fallo judicial que le reconoció el derecho a ella y a su hijo, el pago de la pensión que le había sido reconocida por la entidad por un período de cinco años, le fue suspendido el 5 de julio de 2021.

Pretensiones La parte actora solicitó al juez de tutela: (i) Amparar los derechos fundamentales invocados y (ii) ordenar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora S.A., Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, expida la resolución administrativa que disponga la inclusión en nómina de pensionados de Lina Ferrer Ropaín y su hijo Julio Mario Domínguez Ferrer, y dé cumplimiento a la sentencia del 21 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla.

Argumentos de la solicitud de tutela La parte actora como sustento a sus pretensiones sostuvo que las entidades accionadas han desplegado una conducta lesiva de sus derechos fundamentales y los de su hijo, al imponerles y exigirles requisitos y documentos que reposan en sus bases de datos y que están encargados de certificar. Puso de presente que el derecho pensional no estaba en discusión porque fue reconocido en sentencia judicial debidamente ejecutoriada, del 21 de junio de 2021, y la demora en el trámite de pago les ocasiona un grave perjuicio porque está afectando sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital.

Finalmente consideró que la acción de tutela era procedente para estudiar la presunta vulneración al derecho a la seguridad social por la falta de inclusión en nómina de pensionados, debido a que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha manifestado que en estos eventos “la inclusión en nómina constituye un acto de tramite o preparatorio no atacable en la vía gubernativa ni susceptible de controversia en la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que la acción de tutela se erige así como medio de defensa para efectuar el amparo efectivo de este derecho fundamental, así lo manifestó la alta corporación Constitucional en sentencia T-426 de 2018”.

Trámite de la primera instancia de la tutela El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico por auto del 17 de enero de 2022, admitió la acción y ordenó notificar al demandante, a los demandados y al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, para que, si lo consideraban pertinente, intervinieran en el trámite constitucional. 1.5.1.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla contestó la acción de tutela. Afirmó que la parte actora no dirigía ninguna de sus pretensiones en su contra y además no vulneró ninguno de los derechos invocados. No obstante, dijo que las demás entidades accionadas han puesto a los actores una carga adicional, porque lo que procede es dar cumplimiento a una orden judicial sin dilación y sin exigir requisito distinto pues el derecho ya está reconocido. 1.5.2.

La Fiduprevisora S.A, allegó respuesta a la acción de tutela y solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional. Adujo que la entidad no era responsable del reconocimiento de la pensión de la parte actora y afirmó que la solicitud de amparo se tornaba improcedente debido a que la pretensión principal se encaminaba a la expedición de un acto administrativo, y Fiduprevisora no emite, modifica o revoca actos administrativos.

Adicionalmente, respecto a la expedición de certificación laboral, informó que la Fiduprevisora S.A. actuando como vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, no era la entidad nominal ni contratante encargada de realizar nombramientos de docentes en las instituciones educativas. 1.5.3.

El Ministerio de Educación Nacional manifestó que no era el competente para atender solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las Secretarías de Educación y del FOMAG. En consecuencia, alegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que el derecho de petición no fue radicado en el Ministerio, por consiguiente, las entidades llamadas a definir la situación prestacional son la Secretaría de Educación del Atlántico y la Fiduprevisora S.A. 1.5.4.

Por su parte, la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Atlántico, dio respuesta a la solicitud de tutela y expuso como razones de defensa la ausencia de vulneración de los derechos invocados por la accionante y agregó que se debe declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en la que a través del oficio núm. 032 del 20 de enero de 2022 dio respuesta concreta y de fondo al requerimiento presentado por la señora Lina Ferrer Ropaín y tal respuesta le fue remitida al correo electrónico que informó. Sentencia de primera instancia La Sala de Decisión Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 24 de enero de 2022, declaró improcedente el amparo deprecado por considerar que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad.

El juez constitucional de primera instancia consideró que, como lo ha expresado la Corte Constitucional, la acción de tutela es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que ponga en riesgo, peligro, amenace, o atente contra los derechos fundamentales constitucionales mientras que sean inminentes, graves, urgentes e impostergables y requiera ser un asunto de gran intensidad con pronta resolución, en consecuencia el estudio de esta circunstancia se hacía necesario al momento de revisar su procedencia. Agregó, citando nuevamente a la Corte Constitucional que: i) la acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento jurídico establezca un mecanismo judicial ordinario que le permita al actor reclamar la protección de sus derechos fundamentales; ii) que su procedencia es excepcional cuando iii) la vía ordinaria no asegure una respuesta idónea ni eficaz, de cara a las circunstancias particulares en que se encuentra el accionante o, precisamente por tales condiciones, iv) este demande la tutela de sus derechos fundamentales para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Con base en lo anterior, el juez de primera instancia concluyó que cualquier pretensión relacionada con el cumplimiento de órdenes judiciales tendría que declararse improcedente, pues la parte actora contaba con el proceso ejecutivo si estimaba afectados sus derechos con la inobservancia de la sentencia del 21 de junio de 2021, de acuerdo con lo previsto en los artículos 422 al 445 del CGP, como en el artículo 297 y subsiguientes del CPACA.

Aunado a lo anterior, puso de presente que de las pruebas allegadas no se desprendía que la falta de cumplimiento del fallo generara un perjuicio irremediable o que esté próximo a suceder. Impugnación La parte actora al impugnar la decisión reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y destacó que el requisito de subsidiariedad se encuentra satisfecho.

Agrego que el Tribunal desconoció el precedente vertical de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela para estudiar la presunta vulneración al derecho a la seguridad social por falta de inclusión en nómina de pensionados y para el efecto citó nuevamente la sentencia T-426 de 2018. Adicionalmente, la accionante afirmó que era cabeza de familia y tenía a su cargo en forma exclusiva a su hijo menor Julio Mario Domínguez Ferrer desde el fallecimiento de su esposo, por lo que se encontraban acreditados los requisitos dispuestos en la sentencia T-003 de 2018.

Sostuvo que la sentencia impugnada fue proferida por fuera de los diez días que impone la ley, lo que atentaba contra el derecho a una pronta y oportuna impartición de justicia, sumado al hecho que, en sentir de la accionante, la decisión fue escueta y evasiva del problema jurídico y carente de una debida motivación de conformidad con los precedentes de la Corte Constitucional.

Finalmente, afirmó que el Tribunal Administrativo del Atlántico omitió la respuesta a la presente acción de tutela por parte de la Secretaría de Educación del Atlántico, pues con esta continuó con la vulneración de derechos fundamentales debido a que le ha impuesto el cumplimiento de trámites innecesarios para hacer efectivo el derecho pensional reconocido mediante sentencia judicial.

El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de auto del 8 de febrero de 2022, concedió la impugnación. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado.  2.2.

Problema jurídico 2.2.1. Corresponde a la Sala determinar si el FOMAG; la Fiduprevisora S.A.; la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico; la Gobernación del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital y a la vida digna de los accionantes al no darle cumplimiento a la sentencia del 21 de junio del 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla que declaró la nulidad parcial de la Resolución núm. 0268 del 27 de abril de 2017 y el acto ficto y en consecuencia reconoció su derecho a la pensión post mortem de forma vitalicia a la señora Lina Flor Ferrer Ropaín, en su calidad de compañera supérstite del señor Carlos Alberto Domingo Ibáñez, y a su hijo Julio Mario Domínguez Ferrer. 2.2.2.

Para resolver este problema se reiterarán las disposiciones sobre la naturaleza de la acción de tutela y después se analizará el caso concreto. 2.3. Naturaleza de la acción de tutela 2.3.1. La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución, faculta a toda persona para reclamar ante cualquier juez, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, dentro de un plazo razonable, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. 2.3.2.

Conforme a lo anterior, dicha acción constitucional es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. 2.3.3. En todo caso, esta situación, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión. Así también, cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. En el asunto bajo estudio se persigue la protección de los derechos fundamentales porque se considera que las entidades demandadas vulneraron garantías por no dar cumplimiento a la sentencia del 21 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y en consecuencia no incluir en la nómina de pensionados a los aquí demandantes. 2.4.2.

La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente la solicitud de amparo porque no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. A su vez la impugnante manifestó, que sí se cumplía con dicho presupuesto e insistió en que se desconoció la sentencia T-426 de 2018 de la Corte Constitucional que trata sobre la procedencia de la acción de tutela en situaciones similares a la suya, teniendo en cuenta que como la inclusión en nómina constituye un acto de trámite o preparatorio no atacable por vía gubernativa, ni susceptible de controversia en la jurisdicción contencioso administrativa, la tutela se convierte en el medio de defensa para el amparo efectivo de este derecho fundamental. 2.4.3.

Para la Sala es claro que lo manifestado por la parte actora guarda asidero en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin embargo, en el caso concreto bajo estudio, no nos encontramos simple y llanamente frente a la negativa de incluir en nómina a los beneficiarios de un derecho pensional, pues lo que pretende la tutelante es que se dicte el acto administrativo que en cumplimiento de una sentencia judicial, reconozca su derecho pensional y su inclusión en nómina, así como el pago del retroactivo que también fue ordenado por el juez al interior del proceso ordinario, lo que cambia totalmente el contexto y el supuesto fáctico presentado, pues para obtener el cumplimiento de una sentencia judicial existen en el ordenamiento jurídico los mecanismos pertinentes tal y como lo concluyó el juez de tutela de primera instancia. 2.4.5.

Uno de estos mecanismos lo constituye el trámite ejecutivo previsto en el artículo 422 del CGP, al que se acude con el título ejecutivo debidamente constituido en el que conste la obligación clara, expresa y exigible, que provenga del deudor o su causante y que constituya, plena prueba, en contra de este. Esta calidad pueden tenerla, entre otras, las sentencias condenatorias proferidas por un juez de cualquier jurisdicción, o las providencias que en los procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. 2.4.7.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 307 del CGP cuando la Nación o una entidad territorial es condenada a pagar una suma de dinero -para el caso una mesada pensional-, la ejecución para obtener el cumplimiento solo podrá intentarse pasados 10 meses desde la ejecutoria de la respectiva providencia o de la que resuelva sobre su complementación o aclaración. En el caso bajo estudio la sentencia del 21 de junio de 2021 que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó el reconocimiento pensional, quedó ejecutoriada el 12 de julio de 2021, tal y como se lee en la certificación que reposa en el expediente, por lo que, para que la obligación en ella contenida sea exigible y pueda cobrarse ejecutivamente, debe esperar la interesada que venza el plazo de diez meses legalmente previsto.

Lo anterior impide al juez de tutela disponer el cumplimiento de la sentencia, además que no se infiere de lo manifestado por la actora ni del contenido de los documentos anexos al escrito de tutela, la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención constitucional. Es importante recordar que la tutela es procedente de manera excepcional para hacer cumplir un fallo judicial del que se desprendan obligaciones de dar, como ocurre con el reconocimiento y pago de derechos pensionales, siempre que con su inobservancia se evidencie una clara afectación a derechos fundamentales, en especial del mínimo vital y la seguridad social y se demuestre a partir de las circunstancias específicas del caso que los mecanismos judiciales alternativos no son lo suficientemente eficaces para la protección de estas garantías y la ejecución de la decisión. Como en el asunto no se observó grave afectación, ni la señora Ferrer allegó ni siquiera prueba sumaria que demostrara que se afectaba su mínimo vital y que no tenía ingresos adicionales, ni que se encuentre afectado su derecho a la seguridad social o el de su hijo, la acción no cumple con los presupuestos mínimos para ser estudiada de fondo.

En suma, por los motivos expuestos la acción de tutela es improcedente por existir un mecanismo idóneo como lo es el proceso ejecutivo al que deberá acudir la interesada en el momento procesal oportuno, sumado al hecho que no cumplió con la carga de demostrar que se configuraba un perjuicio irremediable que hiciera necesaria y urgente la intervención del juez constitucional.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo constitucional por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia el 24 de enero de 2022 por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró improcedente la solitud de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Ausente con excusa