Radicado: 76001-23-33-000-2022-00621-01 (28400) Demandante: Refinadora Nacional de Aceites y Grasas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2022-00621-01 (28400) Demandante REFINADORA NACIONAL DE ACEITES Y GRASAS S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Auto que niega pruebas.
Prueba testimonial. Utilidad de la prueba. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la Refinadora Nacional de Aceites y Grasas S.A.S. (en adelante REFINAL) contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 8 de junio de 2023, en cuanto negó la prueba testimonial solicitada por la actora.
ANTECEDENTES Hechos relevantes. REFINAL presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 2021015050000003 del 30 de marzo de 2021 y la Resolución Nro. 001694 del 4 de marzo de 2022. Estos actos fueron expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) para modificar la declaración del impuesto sobre las ventas (en adelante IVA) por el bimestre 1 del año 2017, en el sentido de reclasificar ingresos por ventas a zonas francas al renglón de ventas gravadas, lo que conllevó a incrementar el impuesto generado y a la imposición de la sanción por inexactitud.
En el acápite de pruebas, la actora solicitó la siguiente prueba testimonial: «Ruego que por su conducencia, necesidad y pertinencia se decrete y practique el testimonio del señor SAMUEL ÁVILA CORREA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía (…) de profesión contado (sic) público y actual Auditor Interno de la sociedad demandante vinculado con la Compañía hace más de 22 años, quien por su trayectoria, experiencia y conocimiento de la empresa y de las operaciones de venta efectuadas en el periodo en discusión, podrá rendir testimonio sobre la realidad de los hechos aquí anotados, la forma en que se vendió el aceite de soya refinado puesto en planta, la recepción de los pagos realizados por cada comprador de aceite y la verificación de antecedentes de los adquirientes de aceite de soya refinado»1.
El a quo en el auto del 8 de junio de 2023, negó la prueba testimonial, decisión que fue apelada por la actora. Luego, mediante providencia del 23 de junio del mismo año, concedió la apelación de citado auto en el efecto devolutivo. Posteriormente, 1 Samai, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia (primera parte), PDF de reforma de la demanda, página 18.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00621-01 (28400) Demandante: Refinadora Nacional de Aceites y Grasas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el 30 de junio siguiente, expidió la sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda. Providencia impugnada.
El Tribunal negó la prueba testimonial solicitada poniendo de presente que no es útil la declaración del auditor interno de la sociedad sobre las operaciones comerciales, por cuanto la discusión gira en torno a la reclasificación de los ingresos por ventas a zonas francas de operaciones exentas a gravadas al 19%, lo que significa que el asunto de la referencia es de puro derecho, que será resuelto conforme con la normativa, la jurisprudencia y los documentos aportados por las partes.
Recurso de apelación. La demandante sustentó el recurso en que el a quo aplicó indebidamente los artículos 168, 212 y 213 del Código General del Proceso, pues desconoce que la petición de prueba cumple con los requisitos previstos en esas normas, esto es, el nombre del testigo, el lugar al que puede ser citado y los hechos objeto de prueba.
Aseguró que los motivos de rechazo expuestos en el auto impugnado no corresponden a la utilidad, sino que aluden a la conducencia y pertinencia del testimonio2. En todo caso, sostuvo que la prueba solicitada cumple los criterios referidos porque, si bien el litigio gira en torno a la reclasificación de los ingresos por ventas a zonas francas de operaciones exentas a gravadas al 19%, lo cierto es que la DIAN sustentó sus actos en la aparente obligación de la actora de verificar el ingreso de la mercancía a las zonas francas y que esos productos se utilizaran efectivamente en el objeto social de la compradora.
Indicó que lo anterior demuestra la necesidad de explicar el detalle de la operación comercial en el periodo discutido, en especial atendiendo las aptitudes y experiencias del testigo, sin que baste la lectura de los documentos que obran en el expediente. Destacó que el testigo tiene la capacidad de presentar cómo se efectuó la venta de aceite de soya y de explicar: «las razones por las cuales la Compañía NO se encontraba obligada a efectuar las validaciones que erróneamente exigió la DIAN en su actuación»3 y de «exponer en detalle cómo se efectuó el análisis previo de los antecedentes de los compradores, el despacho de la mercancía vendida y de cómo se recibieron los pagos derivados de estas operaciones»4.
Indicó que la negación de la prueba solicitada supone una violación del derecho de defensa porque no permite explicar la operación comercial adelantada por la actora e impone una tarifa probatoria no prevista en la ley, lo que supone un defecto fáctico. Oposición a la apelación La DIAN guardó silencio. 2 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 19 de octubre de 2020, exp. 11001-03-28-000- 2020-00049-00, C.P. Rocío Araujo Oñate, que precisa las características de la prueba. 3 Samai, índice 19, documento « 33_760012333000202200621002MemorialWeb2023615162735», página 4. 4 Ibidem.
Radicado: 76001-23-33-000-2022-00621-01 (28400) Demandante: Refinadora Nacional de Aceites y Grasas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si procede el decreto de la prueba testimonial solicitada por la actora. De forma preliminar, se pone de presente que, el Tribunal expidió la sentencia de primera instancia de este proceso el 30 de junio de 2023, la cual fue objeto de recurso de apelación, que se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado.
Sin embargo, esto no impide resolver la apelación propuesta por la actora contra el auto que negó la prueba, porque esta fue concedida en el efecto devolutivo mediante providencia del 23 de junio de 2023, lo que significa que durante el trámite del presente recurso no se suspenden los efectos de la providencia controvertida ni el curso del proceso (artículo 323 del Código General del Proceso).
Precisado lo anterior, se observa que la apelante alegó que la prueba testimonial solicitada procede porque se cumplieron los requisitos formales para su decreto. No obstante, se encuentra que el a quo no fundamentó el rechazo del medio probatorio en un criterio de forma. En consecuencia, este punto no es un verdadero motivo de reparo contra la providencia impugnada, de tal modo que no será analizada en aplicación de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso.
De otro lado, la demandante aseguró que el testimonio es conducente, pertinente y útil para demostrar que no existe la obligación a su cargo de verificar que la mercancía vendida ingresó a la zona franca y se usó para el objeto social de la compradora, aspecto que, a su juicio, no solo se resuelve con la lectura de los documentos que obran en el expediente, sino que además, requiere una exposición detallada de su operación comercial.
Sobre este punto, el despacho advierte que el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, establece que el juez rechazará motivadamente las pruebas ilícitas, impertinentes, inconducentes e inútiles o superfluas. Para aplicar esta norma, el despacho precisa que, como se explicó en el auto del 10 de diciembre de 2021, exp. 25938, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes.
Son impertinentes las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio. Son inconducentes aquellas que no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho. Y son inútiles o superfluas, las que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a uno diferente, o porque el hecho fue demostrado con otros medios de prueba decretados.
Teniendo presente lo anterior, se observa que la prueba testimonial es conducente porque tiene la aptitud legal para demostrar la realidad de la operación comercial de la empresa, pues sobre esta materia no existe tarifa probatoria ni alguna solemnidad sustancial, tal como lo afirmó la apelante. Además, la prueba puede considerarse pertinente, pues en la demanda se asegura que la DIAN cuestionó la realidad de la operación comercial adelantada por la actora.
No obstante, tal cómo lo afirmó el Tribunal, la prueba testimonial es inútil por cuanto los documentos aportados por la demandante y decretados como prueba por el a Radicado: 76001-23-33-000-2022-00621-01 (28400) Demandante: Refinadora Nacional de Aceites y Grasas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 quo5 bastan para probar cómo adelantó su operación, debido a que entre ellos constan las facturas de compra de aceite refinado y las correspondientes declaraciones de importación, el certificado de revisor fiscal de las operaciones de venta exentas efectuadas durante el periodo fiscalizado a zonas francas, así como las facturas venta expedidas por la actora, los formularios de ingresos de la mercancía a zonas francas, los actos de clasificación como usuarios de zonas francas de los compradores, los recibos de caja y comprobantes de pago, las comunicaciones surtidas entre la actora y sus compradores, el link de video explicativo institucional de la operación de venta y cargue de aceite refinado, entre otros documentos.
Esta Sección en un proceso que versa sobre las mismas partes y en relación con la misma prueba testimonial, respecto del IVA del bimestre 3 del año 2017, llegó a la misma conclusión6: “el despacho considera que las pruebas documentales decretadas son suficientes para verificar la legalidad de los actos cuestionados, que modificaron la declaración privada del impuesto a las ventas -IVA- correspondiente al tercer bimestre del año 2017.
Lo anterior, aunado a que la prueba testimonial resulta innecesaria, toda vez que, como lo señaló el a quo, con los documentos del expediente puede establecerse la procedencia de las modificaciones realizadas por la DIAN y cuestionadas por la actora”. Y, en tercer lugar, la actora aseguró que el rechazo de la declaración de tercero viola su derecho al debido proceso y da lugar a un defecto fáctico de la sentencia que sea proferida.
Sin embargo, se reitera que el testimonio resulta improcedente de conformidad con el artículo 168 del Código General del Proceso, por cuanto no es útil para resolver el litigio. En consecuencia, no hay violación de ningún derecho fundamental del que sea titular la demandante. Por lo expuesto, no prospera el recurso de apelación, de tal modo que será confirmada la providencia impugnada.
Además, comoquiera que la apelación contra el fallo se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado, no se ordenará devolver el expediente al Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido el 8 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 5 Samai del Tribunal, índice 15, página 2. 6 Auto del 26 de junio de 2024, exp. 28664, C.P. Wilson Ramos Girón.