Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 17 de junio de 2024 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Oscar Mauricio Rojas Camargo y DNA Ltda. (integrantes del Consorcio Obras en Santander) Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – prueba indiciaria – nulidad del acto administrativo de efectividad del amparo de estabilidad y calidad de la obra.

Síntesis del caso: la parte demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada hizo efectivo el amparo de estabilidad y calidad de una obra. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 28 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con la reforma que se le introdujo.1 Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 de mayo de 2016, Oscar Mauricio Rojas Camargo y DNA Ltda.2 presentaron demanda,3-4 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Departamento de Santander, en cuyas pretensiones solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que se decrete la nulidad de las resoluciones No. 000347 del 19 de enero de 2015 y 019829 del 5 de octubre del 2015 (…) SEGUNDA: Declárese al DEPARTAMENTO DE SANTANDER-GOBERNACION DE SANTANDER- SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, administrativa y patrimonialmente responsable de la totalidad de los daños ocasionados a los accionantes, con ocasión a la DECLARATORIA DE SINIESTRO DE ESTABILIDAD DE OBRA a través de la resolución No. 000347 del 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Integrantes del Consorcio Obras en Santander. 3 Archivo PDF “004Demanda” del expediente digital del Tribunal. 4 La demanda fue reformada el 5 de junio de 2019 (archivo PDF “061ReformaDemanda” del expediente digital del Tribunal).

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 19 de enero de 2015 confirmada por la resolución No. 019829 del 5 de octubre de 2015 (…) TERCERA: Ordenar a la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, efectué el pago de la suma de (…) $70.197.983 (…) correspondientes al valor pagado por concepto de siniestro por estabilidad del contrato de obra 1142 del 2007 de la Gobernación de Santander, en favor de [la parte demandante], esto como consecuencia de las anteriores pretensiones y específicamente debido al hecho de la persecución ejecutiva que la ASEGURADORA CONFIANZA realiza a [la parte demandante], con lo cual, este se subroga a los derechos de dicha entidad al cancelarles.

CUARTA: Que sobre la suma solicitada en el numeral anterior, se cancele en favor de [la parte demandante] los intereses de mora, liquidados a la tasa máxima permitida por la Superfinanciera, desde el día del pago del siniestro, 22 de septiembre de 2015 y hasta que se verifique el pago efectivo de la obligación (…) QUINTA: DAÑOS NO PECUNIARIOS (…) SEXTA: PERJUICIOS PECUNIARIOS (…)

SÉPTIMO: Que, al momento de la condena respectiva, se actualicen los valores solicitados, aplicando el incremento anual del Índice de Precios al Consumidor, así como las fórmulas matemáticas aceptadas por el Consejo de Estado.

OCTAVO: Se reconozca y ordene el pago de los intereses moratorios sobre las cifras anteriores, según lo ordena el artículo 192 del C.P.A.C.A.

NOVENO: Que se condene en costas a la parte accionada.” 2. En el escrito de reforma de la demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 20 de junio de 2007, el Departamento de Santander y el Consorcio Obras en Santander celebraron el contrato de obra No. 1142 de la misma fecha, cuyo objeto, de conformidad con su cláusula primera, era el siguiente (se trascribe): “el CONTRATISTA se obliga para con el DEPARTAMENTO a ejecutar a precios unitarios, las obras relacionadas con la CONSTRUCCION [DEL] COLISEO CUBIERTO PARA EL INSTITU[T]O TÉCNICO ISAÍAS ARDILA DIAZ [EN EL] MUNICIPIO DE MOGOTES EN SANTANDER, en un todo de acuerdo con los planos y especificaciones respectivas, los términos de la solicitud de la propuesta, la propuesta presentada por el contratista y [el] presupuesto de obra presentado por el proponente y aceptado por el DEPARTAMENTO (…)”.5 4. 2) El 19 de julio de 2009 se suscribió un “acta de finalización” del contrato de obra No. 1142 de 2007, “acta en la cual también se d[io] recibo de la obra a satisfacción por parte del contratante”. 5. 3) “El día 18 de marzo de 2014 se presentó sobre las 3:30 p.m. lluvia torrencial con vientos huracanados en el casco urbano del Municipio de Mogotes/Santander, la cual tuvo una duración de aproximadamente una hora, lapso en el cual El Coliseo de la planta 1 del colegio ISAÍAS ARDILA DÍAZ colapsó (…) En visita técnica realizada al INSTITUTO TECNICO ISAIAS ARDILA DIAZ, por parte del secretario de planeación del Municipio de Mogotes el 5 Según se afirma en la reforma de la demanda (se trascribe): “LA OBLIGACIÓN de aportar un diseño, sobre el cual el contratista trabajaría y ejecutaría el respectivo diseño, se encontraba a cargo de La Gobernación de Santander, como contratante de la obra pública referida (…) [E]l contratista se encontraba obligado al desarrolo integral del contrato según las especificaciones dadas y los planos aportados por parte de la entidad contratante.” Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 día 19 de marzo de 2014 se encontró que el coliseo (…) sufrió un colapso de la estructura metálica de la cubierta.” 6. 4) “El día 7 de abril del año 2014 una comisión técnica de la Secretaría de Educación del Departamento junto con técnicos del SENA, realizó visita al polideportivo del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz, en el cual se h[izo] anotación de la no existencia DE LOS TEMPLETES DE AMARRE ENTRE CORREAS (…)”. 7. 5) Mediante Resolución No. 347 de 19 de enero de 2015, el Departamento de Santander declaró la ocurrencia de un siniestro e hizo efectivo el amparo de estabilidad y calidad de la obra de la póliza de cumplimiento No. 18- GU022780, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (Confianza). 8. 6) El 15 de septiembre de 2015, el Departamento de Santander informó al Consorcio Obras en Santander acerca de la celebración de un contrato cuyo objeto consistía en la elaboración del “estudio técnico y [la] evaluación del colapso [de la] estructura metálica [de la] cubierta [del] coliseo [del] colegio Isaías Ardila [del] Municipio de Mogotes [del] Departamento de Santander”. 9. 7) El Consorcio Obras en Santander interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 347 de 2015, el cual fue resuelto por el Departamento de Santander mediante Resolución No. 19829 de 5 de octubre de 2015, “sin esperar los resultados del estudio referenciado”, en el sentido de confirmar la decisión inicial. 10. 8) El 21 de octubre de 2015, el Consorcio JPAF, encargado de realizar el “estudio técnico y [la] evaluación del colapso [de la] estructura metálica [de la] cubierta [del] coliseo [del] colegio Isaías Ardila [del] Municipio de Mogotes [del] Departamento de Santander”, entregó al Departamento de Santander el “informe de consultoría”. 11.

Según la parte demandante, las resoluciones demandadas son nulas por haber sido expedidas mediante falsa motivación (se trascribe):6 “[T]oda vez que las mismas únicamente toman por fundamento nuclear un estudio que es realizado por técnicos del SENA, el día de colapso de esta estructura. Tal estudio estipulaba causas relacionadas a la carencia de templetes de amarre en esta estructura; sin embargo, con la comparecencia [del Consorcio Obras en Santander] dentro de la primera audiencia realizada por la entidad demandada, se aportó un estudio que determinaba como causa de derribo los fuertes vientos de aquel día, vientos que a su vez hicieron que el coliseo referido se comportara de manera distinta a la destinada a su diseño y motivo por el cual se crearan fuerzas de succión y de torsión que 6 La parte demandante formuló otro cargo de nulidad en contra de los actos administrativos demandados, el cual denominó “desconocimiento del derecho de defensa y realización de audiencia”.

Sin embargo, comoquiera que en la sentencia de primera instancia su estudio fue omitido por el Tribunal, y en la medida en que la mencionada circunstancia no fue objeto del recurso de apelación, la Sala se abstendrá de referirse a él. Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 causaran tal derribo.

A su vez, la Aseguradora Confianza también allega un informe que posee la misma conclusión que la [del Consorcio Obras en Santander], sin embargo, SIN TENER LOS DISEÑOS Y MEMORIAS DEL PROYECTO la dependencia sancionadora convalida la tesis de que en efecto el coliseo no poseía tales templetes hecho que era responsabilidad del contratista (…) [S]e contrató por parte de la dependencia sancionadora un estudio (…) para determinar las causas de derribo de la estructura del coliseo ya referido.

Tal estudio concluye nuevamente lo que los sancionados y la aseguradora habían preceptuado anteriormente (…) Aunado a ello, en el registro de banco de proyectos de la Gobernación de Santander, obra del día 18 de agosto de 2015 (…) proyecto que tenía por fin ‘estudios técnicos para la evaluación del colapso estructura metálica cubierta Coliseo Colegio Isaías Ardila Municipio de Mogotes Departamento de Santander’ proyecto que tenía por objeto ‘en la actualidad la Secretaría de Educación no ha podido adelantar la fase de Construcción del Coliseo del Colegio, debido a que no posee los estudios técnicos que soporten las causas del colapso de la estructura existente, por tal motivo, con esta consultoría se pretender tener el soporte técnico de las posibles causas del colapso con el fin de dar un paso hacia la reconstrucción del nuevo escenario deportivo’, es decir, reconoce la dependencia sancionadora que no tiene soportes claros para ejecutar la póliza referida (…)”. 1.2.

Posición de la parte demandada 12. El 16 de agosto de 2019, el Departamento de Santander contestó la reforma de la demanda.7 Formuló las excepciones que denominó “potestad administrativa para declarar el siniestro en un contrato estatal”, “estricto sometimiento a las disposiciones legales”, “pago de lo no debido con respecto al Departamento de Santander”, “cobro de lo no debido”, “responsabilidad exclusiva del demandante” y “no se constituye nexo causal [entre] el hecho de la naturaleza [y] el colapso de la estructura metálica de la cubierta del coliseo [del] colegio Isaías Ardila del Municipio de Mogotes”, en desarrollo de las cuales sostuvo que “ejecutó lo estipulado en las cláusulas del contrato 1142 del 2007 y [que] el proceso sancionatorio se adecuó [a] la normatividad vigente.” 1.3.

Sentencia de primera instancia 13. El 28 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia.8 El Tribunal accedió a las pretensiones de declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, pues concluyó que, “al momento de declarar el siniestro, el Departamento de Santander no tenía prueba o evidencia que dem[ostrara] que el colapso de la estructura era imputable al contratista por errores en su diseño”;

“por el contrario, quedó demostrado que este suceso se presentó por causa de los fuertes vientos que se presentaron el día 19 de marzo de 2014 en el Municipio de Mogotes.” El Tribunal arribó a esta conclusión con fundamento en que (se trascribe): 7 Archivo PDF “065ContestacionReformaDemanda” del expediente digital del Tribunal. 8 Archivo PDF “132SentenciaPrimeraInstancia” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 “I) Se debe tener presente que desde el momento en que se entregó la obra- julio 2009- hasta el mes de marzo de 2014-, pasaron poco más de cuatro años, sin que la estructura presentara anomalía. Esto, sumado a que la administración recibió la obra a satisfacción y durante ese lapso antes del suceso, no presentó ningún requerimiento relacionado con la inestabilidad de la obra.

II) Se debió tener presente que el colapso de la estructura metálica se dio en medio de un aguacero con fuertes vientos, que se presentó el día 19 de marzo en el Municipio de Mogotes. Es decir, que este suceso estuvo precedido de un fenómeno meteorológico extraordinario que pudo tener incidencia en el desentechamiento de la cubierta, por lo que, al momento de adoptar una decisión debía tenerse presenta esta circunstancia anormal.

III) El Departamento de Santander no pudo demostrar que los constructores fueron quienes hicieron los diseños y estudios de la obra. Por el contrario, lo dicho por los mismos demandantes, como por el interventor de ese contrato, es que ellos no fueron quienes realizaron los diseños estructurales del coliseo, por cuanto el objeto del contrato consistió meramente en la construcción de este.

Y en efecto, el objeto contractual únicamente contempló el verbo construir como función atribuible al consorcio demandante. Lo dicho por la pacta actora, como por el interventor del contrato, es que las llamadas cerchas, no estaban contempladas en los diseños de la cubierto, sino que debía hacerse por medio de arriostramiento. Además, en la cláusula 4.2. del Pliego de Condiciones del Contrato, con relación a los planos, certificaciones, se indicó que el estudio del proyecto era de propiedad del DEPARTAMENTO y, como tal, solo podrá ser utilizado por el contratista para los propósitos de este contrato. ‘Las obras se ejecutarían en un todo de acuerdo con las especificaciones técnicas, al proyecto viabilizado y a lo establecido en los presentes términos de referencia’ (…) IV) Se evidencia que el Departamento de Santander tomó la determinación de hacer efectiva la póliza, sin contar, durante todo el procedimiento sancionatorio administrativo, con los diseños de la obra, porque en sus dependencias no los tenía. Es decir, que tuvo en cuenta lo manifestado por un tercero, en este caso, los instructores del SENA que asistieron a la primera visita que se efectuó, luego del desplome, sin consultar o contrastarlo con los planos de construcción. Además de lo anterior, se evidencia que, por parte de los miembros del SENA, no se expidió un dictamen o escrito oficial en el que se plasmaran las conclusiones a las que llegaron respecto de las causas del desplome de la cubierta.

V) El Departamento de Santander incurrió en una falsa motivación, al sustentar el siniestro de la obra, bajo un supuesto dictamen emitido por los instructores del SENA, el cual no existe bajo ese formalismo, pues, lo que se dio fue un pronunciamiento de este personal, que no fue soportado ni contrastado con los planos ni estudios del proyecto.

Es decir, fue una afirmación que hicieron los miembros del SENA, que no tenía un carácter técnico. VI) Se evidencia que la entidad demandada a pesar de hacer efectiva la póliza, inició un proceso contractual bajo la modalidad de consultoría con el único fin de determinar estudio técnico para determinar las causas del colapso de la estructura metálica de la cubierta del Coliseo Colegio Isaías Ardila en el Municipio de Mogotes.

Dicho estudio, realizado por el Consorcio JPAF, no estableció que la causa del colapso fuera atribuible a los constructores que hoy fungen como demandantes, sino que, por el contrario, estableció que la causa eficiente del daño, consistente en el destechamiento de la estructura metálica del coliseo, se debió a los fuertes vientos que se presentaron el día 19 de marzo de 2014.

Resulta llamativo que la administración no habiendo culminado la actuación administrativa contra el Consorcio Obras en Santander, decidió iniciar un proceso contractual tendiente a obtener un concepto especializado sobre las causas de la caída de la cubierta del coliseo, lo que da a entender o permite inferir, que para el Departamento de Santander no eran claras ni precisas las causas de este suceso, y sin embargo, a pesar de estar pendiente el informe final de la consultoría, decidió hacer efectiva la póliza contra el Consorcio Obras en Santander.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 Del concepto técnico emitido dentro del correspondiente contrato de consultoría, se puede concluir que el daño en la estructura se ocasionó por un factor ajeno al contratista, por lo que, no era procedente que se le hiciera efectiva la póliza de estabilidad de la obra, de tal manera que es al Departamento de Santander a quien le corresponde asumir los daños causados en la obra.” 14.

Por último, el Tribunal condenó al Departamento de Santander a reintegrar a Confianza “la suma de dinero que pagó en virtud de la declaratoria del siniestro de la obra realizada por el Consorcio Obras en Santander”, 9 y negó las demás pretensiones de la reforma de la demanda. 15. En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones No. 000347 del 19 de enero de 2015 y 019829 del 5 de octubre del 2015 (…)

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se le ordena al Departamento de Santander, reintegrar a Confianza S.A. la suma de dinero que pagó en virtud de la declaratoria del siniestro de la póliza No. 08GU022780., que tomó el Consorcio Obras en Santander. Este valor se actualizará con base en la siguiente formula: (…)

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones (…)

CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia procesal a la parte demandada (…)

QUINTO: Una vez en firme esta providencia sin que las partes promuevan recurso alguno, por secretaría de la Corporación y previas las constancias de rigor en el Sistema Judicial SAMAI, archívese el expediente.” 1.4. Recurso de apelación 16. El 14 de julio de 2022,10 el Departamento de Santander interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 28 de junio de 2022, en el cual solicitó revocar la decisión de primera instancia. En el escrito de apelación, el Departamento de Santander: 17. 1) Se opuso a la consideración del Tribunal según la cual “desde el momento en que se entregó la obra –julio [de] 2009– hasta el mes de marzo de 2014, pasaron poco más de cuatro años, sin que la estructura presentara anomalía”; al respecto, argumentó que (se trascribe): “no se puede entender que porque estuvo por 5 años estable la estructura, puede caerse por un fuerte aguacero, teniendo en cuenta que si esto fuera cierto la mayoría de las casas en mogotes hubieran sufrido la misma situación, lo cual no sucedió, por lo tanto, una estructura que lleva tan poco tiempo de ser construida no puede caerse por una lluvia fuerte que fue lo único que pudo 9 En relación con este punto, el Tribunal dispuso (se trascribe): “Estos dineros se actualizarán, con base en la siguiente formula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Rl (renta inicial) es el valor que se ordena reintegrar, el IPC inicial es el vigente al momento en que se le pagó al Departamento de Santander por parte de Confianza y el IPC final es aquel vigente al momento de quedar ejecutoriada esta providencia.” 10 Archivo PDF “133RecursoApelacionDemandado” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 acreditar el demandante, teniendo en cuenta que no se aportó prueba que fuera algo más que una lluvia fuerte.” 18. 2) Por otro lado, manifestó que el Tribunal erró al “interpretar que el Departamento de Santander no tenía prueba o evidencia que dem[ostrara] que el colapso de la estructura era imputable al contratista por errores en su diseño”.

En desarrollo de este argumento, señaló que “tenía indicios suficientes para la declaratoria del siniestro por estabilidad de la obra” pues (se trascribe): “efectuó el 7 de abril de 2014, visita con personas idóneas y conocedoras del tema en materia y soldadura como son los instructores del SENA que tienen un margen de capacidad técnica para poder emitir conceptos, es así pues como analizando la estructura del coliseo en cuestión, apreciando que por un espacio grande y ser una región azotada por vientos fuertes, debían existir los temples los cuales le darían resistencia a la cubierta.

Templetes que en su momento dentro de acta de visita y registro fotográfico señalaron los instructores del Sena que no existía templetes de amarre entre las correas (…)”. En línea con lo anterior, indicó que (se trascribe): “[E]l consorcio fue citado en varias oportunidad y fue requerido formalmente que informará sobre el colapso de la estructura metálica de la cubierta del instituto técnico Isaías Ardila Diaz, pero en dichos descargos tanto el consorcio y la aseguradora no aportaron prueba alguna que sustente la posición que el colapso de la estructura derive por la lluvia y no por una indebida construcción del mismo, por ello, teniendo en cuenta los indicios que tenía el Departamento de Santander como el colapso intempestivo de la estructura y el informe aportado del Sena, contra ninguna prueba o informe de experticia que permitiera desvirtuar la ocurrencia del siniestro, permite inferir que era claro que existía una aceptación tácita de los hechos y por lo cual debía declarase el incumplimiento contractual y hacer efectiva la garantía de cumplimiento.”11 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo12 19. La Sala confirmará la sentencia apelada, por las razones que pasan a exponerse a continuación: 11 En ese mismo sentido, más adelante sostuvo que (se trascribe): “la parte demandante tiene como teoría que la ocurrencia del siniestro es atribuible a unas fuertes lluvias en el municipio de Mogotes el día 18 de marzo de 2014, pero en todos los documentos allegados como prueba en el procedimiento administrativo, no hay si quiera una prueba sumaria que el viento para el día del siniestro en el municipio de Mogotes fue la causa del colapso de la estructura anteriormente nombrada, ya que no se aportó evidencia que el mismo día que ocurrió el siniestro en el Municipio de Mogotes por las fuertes lluvias otra estructura del colegio o zonas aledañas hubiesen sufrido un colapso o percance por las malas condiciones climáticas, por tal motivo siguiendo la experticia de conocedores del tema (miembros del SENA), señalaron en su informe la causa por la cual colapsó el coliseo del Colegio Isaías Ardila, fue por inconsistencias y fallas técnicas en la construcción del coliseo.” 12 La demanda es oportuna, pues fue promovida dentro de los 2 años siguientes al momento en que fueron proferidos y notificados los actos administrativos demandados.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 20. 1) Contrario a lo afirmado por la parte demandada, el Tribunal sí podía inferir, a partir de dos hechos conocidos y no debatidos en el proceso (a saber, que “desde el momento en que se entregó la obra –julio [de] 2009– hasta el mes de marzo de 2014, pasaron poco más de cuatro años, sin que la estructura presentara anomalía”, y que “el colapso de la estructura metálica se dio en medio de un aguacero con fuertes vientos, que se presentó el día 19 de marzo en el Municipio de Mogotes”), que el colapso de la estructura metálica de la cubierta del coliseo del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz obedeció a “los fuertes vientos que se presentaron el día 19 de marzo de 2014 en el Municipio de Mogotes.” En efecto, de conformidad con el inciso primero del artículo 165 del Código General del Proceso (CGP) –aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA–, los indicios son uno de los medios de prueba con base en los cuales pueden fundamentarse las decisiones judiciales. 21.

Para realizar la inferencia descrita no se requería, como lo sostuvo la parte demandada, que “la mayoría de las casas en Mogotes hubieran sufrido la misma situación”, pues, como lo ha explicado esta Sección, los indicios pueden ser necesarios o contingentes.13 Adicionalmente, el artículo 242 del CGP –también aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA– dispone que el juez debe apreciar “los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”, lo que efectivamente ocurrió en este proceso. 22. 2) La Sala coincide con el Tribunal en que la información consignada en el acta de visita de obra de 7 de abril de 201414 no permitía fundamentar la decisión de declarar la ocurrencia de un siniestro y hacer efectivo el amparo de estabilidad y calidad de la obra de la póliza de cumplimiento No. 18-GU022780:15 23.

En la parte motiva de la Resolución No. 437 de 201516 se lee que el Departamento de Santander fundamentó su decisión en la siguiente consideración (se trascribe): “existen los análisis y estudios que soportan las anormalidades presentadas en el contrato, donde la Oficina Gestora concluye que se debe declara el siniestro por estabilidad de obra (…)”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 18.722: “los primeros demuestran de modo ineluctable la existencia o inexistencia del hecho investigado con independencia de cualquier otro elemento acreditativo, toda vez que la regla de la experiencia o el principio científico o técnico en el cual se sustentan se cumple inexorablemente, pues se trata de un patrón inmutable y constante como lo son las leyes de la naturaleza; los demás indicios son de la segunda modalidad mencionada, pues se basan en un cálculo de probabilidad y no en una relación de certeza, si bien el análisis crítico y conectado de varios de ellos puede conducir hacia una plena convicción a quien los examina.” 14 Páginas 73-74 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 15 Página 16 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 16 Páginas 43-46 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 24.

En la Resolución No. 19829 de 2015,17 al resolver el recurso de reposición interpuesto por el Consorcio Obras en Santander en contra de la Resolución No. 437 de 2015,18 el Departamento de Santander señaló que (se trascribe): “la visita realizada el 7 de abril de 2014 al sitio de la obra, fue acompañada de personas idóneas conocedoras del tema de materiales y soldaduras como lo fueron los señores Néstor Pérez y Libardo Lagos, ambos instructores del SENA con una amplia trayectoria en esta prestigiosa institución y por lo mismo con la capacidad técnica de poder emitir conceptos relacionados con el tema que nos ocupa, además de merecer respeto en su actuar, es así, que analizando el área del coliseo donde colapsó apreciaron que por ser un espacio tan grande y ser una región azotada por vientos fuertes, debían existir los templetes los cuales le darían más resistencia a la cubierta.” 25.

En el acta de visita de obra de 7 de abril de 2014 se consignó la siguiente información (se trascribe): “SE VERIFICO POR PARTE DE LOS INSTRUCTORE DEL SENA LOS PUNTOS DE ROTURA DE LA ESTRUCTURA QUE SOPORTABA LA CUBIERTA, IGUALMENTE SE CONSTATO EL PANDEO DE LOS MUROS EN MAMPOSTERIA A LA VISTA Y LA ROTURA DE LA ESTRUCTURA AUTOPORTANTE (VIGAS Y COLUMNAS SE TOMO EL RESPECTIVO REGISTRO FOTOGRAFICO DEL MISMO. - NO SE OBSERVAN TEMPLETES DE AMARRE ENTRE CORREAS (…) COMPROMISOS - LOS FUNCIONAROS DEL SENA SOLICITAN COPIA DE LOS PLANOS DEL PROYECTO DEL POLIDEPORTIVO DEL INSTITUTO TECNICO ISAIAS ARDILA (…)”. 26.

En las comunicaciones No. 2014006790219 y No. 20140068141,20 dirigidas el 30 de abril de 2014 por la Directora Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander a la Subcontralora Delegada para el Control Fiscal de la Contraloría General de Santander y a la Procuraduría Provincial de San Gil, respectivamente, la funcionaria indicó que los instructores del SENA que asistieron a la visita de obra de 7 de abril de 2014 solicitaron copia de los planos de la cubierta del coliseo del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz, y que “los mismos no se encontraron ni en el proyecto, ni en el contrato.” 27.

En la comunicación No. 20140087283 de 6 de junio de 2014,21 dirigida por el Secretario de Educación del Departamento de Santander al Consorcio Obras en Santander con el propósito de citarlo a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la entidad manifestó (se trascribe): “Se aclara que no existe planos record que debieron ser entregados por el Contratista y la Interventoría, sin embargo al ser requeridos los antes mencionados para que alleguen copia de los mismos no ha sido posible conseguirlos a pesar de las reiteradas solicitudes tanto telefónicas como por 17 Páginas 215-219 del archivo PDF “010AnexosSubsanación” del expediente digital del Tribunal. 18 Páginas 49-54 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 19 Páginas 477-478 del archivo PDF “010AnexosSubsanación” del expediente digital del Tribunal. 20 Páginas 473-474 del archivo PDF “010AnexosSubsanación” del expediente digital del Tribunal. 21 Páginas 17-18 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 correo electrónico (…)”.

Los referidos planos y otros documentos fueron solicitados mediante comunicación de 8 de julio de 2014,22 dirigida por la Secretaria de Educación del Departamento de Santander a Luis Gonzalo Ariza Quintero, último supervisor del contrato de obra No. 1142 de 2007.23 28. El 15 de julio de 2014, fecha de reanudación de la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011,24 y luego de las intervenciones de Oscar Hernando Pallares Alvear25 –interventor del contrato de obra No. 1142 de 2007 en virtud del contrato de interventoría No. 1731 de 2007–,26 y de Laura Yamile Acevedo Montañez27 –arquitecta contratista de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander–, la entidad demandada decidió suspender la audiencia (se trascribe): “con el fin de que a través de la Secretaría de Educación se contrate con la Sociedad Santandereana de Ingenieros [un] peritaje y asó tomar una decisión de fondo sobre las causas del siniestro.” 29.

Mediante comunicación No. 20140117339 de 31 de julio de 2014,28 el Secretario de Educación solicitó a la Secretaria General del Departamento de Santander (se trascribe): “los recursos necesarios para realizar la CONSULTORÍA TECNICA PARA EL PERITAJE DEL COLAPSO CUBIERTA ‘COLISEO DEL INSTITUTO TECNICO ISAIAS ARDILA DIAZ DEL MUNICIPIO DE MOGOTES SANTANDER, esto con el fin de llevar el debido proceso para conocer las posibles causas que se dieron para que esta construcción halla colapsado, y a su vez continuar con el proceso para la respectiva declaratoria siniestro e imposición de multas al Contratista, esto basado en el concepto técnico entregado por personal idóneo y especialista en estructuras (…) Lo anterior se hace necesario para determinar la responsabilidad de la construcción de la nueva cubierta y tomar la decisión si esta se hace a través del Departamento con sus recursos o en su defecto por parte de la aseguradora, esto de acuerdo con los resultados arrojados con el dictamen de peritaje.” Esta solicitud fue reiterada mediante comunicación No. 20140162059 de 9 de octubre de 2014,29 en los siguientes términos (se trascribe): “La presente tiene como fin de solicitar nuevamente a su despacho los recursos necesarios para llevar a cabo la contratación de la CONSULTORÍA TECNICA PARA EL PERITAJE DEL COLAPSO CUBIERTA ‘COLISEO DEL INSTITUTO TECNICO ISAIAS ARDILA DIAZ DEL MUNICIPIO DE MOGOTES SANTANDER; esto 22 Página 427 del archivo PDF “010AnexosSubsanación” del expediente digital del Tribunal. 23 Páginas 1-4 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 24 Páginas 31-32 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 25 “El ingeniero Oscar Pallares quien actuó como interventor, dice que en lo que tiene que ver con la construcción del coliseo, y en lo que compete a la cubierta y las cerchas, dice que se hicieron de acuerdo a las especificaciones estipuladas en la propuesta que presentó el contratista, como el caso del concreto, las platinas, el diseño estructural de la cubierta todo se encontraba dentro de los cánones y que no hubo falla por parte del contratista (…)”. 26 Páginas 5-8 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 27 “La arquitecta Laura manifiesta que técnicamente lo ideal es que estuvieran los planos record de la estructura de la cubierta los cuales a pesar de haber sido solicitados al contratista no fue posible conseguirlos, ni el supervisor ni la interventoría tienen copia de los planos record y por lo mismo no se puede tomar una decisión de fondo; así mismo se requeriría de un peritaje técnico especializado en estructuras, que en un momento dado pudiera establecer las causas del desplome de la cubierta (…)”. 28 Página 35 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 29 Páginas 341-342 del archivo PDF “010AnexosSubsanación” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 con el fin de llevar a cabo el debido proceso para conocer y RESOLVER DE MANERA DEFINITIVA las causas que se dieron para que esta construcción hubiese colapsado el pasado mes de marzo de 2014, y a su vez continuar con el proceso para la respectiva declaratoria de siniestro e imposición de multas al Contratista.

Lo anterior basado en el concepto técnico entregado por personal idóneo y especialista en estructuras (…) Cabe resaltar que el fin de estos estudios, es determinar la responsabilidad de la construcción y/o diseños de la cubierta construida y afectada, estableciendo de igual forma el grado de afectación y valoración final del siniestro.” 30.

Paralelamente, y luego de evidenciar que la documentación “para realizar los respectivos informes técnicos necesarios para el trámite en la posible imposición de multas al contrato de obra (…) se enc[ontraba] incompleta”,30 la Directora Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, mediante comunicación No. 20140143930 de 10 de septiembre de 2014,31 solicitó nuevamente a Luis Gonzalo Ariza Quintero, último supervisor del contrato de obra No. 1142 de 2007, que remitiera, entre otros documentos, los planos “record” de la cubierta del coliseo del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz.

Similares solicitudes se hicieron el 6 de noviembre de 2014 a Sandra Yamile Martínez Colmenares, antigua supervisora del contrato de obra No. 1142 de 2007 – mediante comunicación No. 20140179885–,32-33 y a la Secretaría de Transporte e Infraestructura del Departamento de Santander.34-35 31. Mediante comunicación No. 20140179880 de 7 de noviembre de 2014,36 la Secretaria de Educación reiteró a la Secretaria General del Departamento de Santander su solicitud (se trascribe): “frente a la contratación de la CONSULTORÍA TECNICA PARA EL PERITAJE DEL COLAPSO CUBIERTA ‘COLISEO DEL INSTITUTO TECNICO ISAIAS ARDILA DIAZ DEL MUNICIPIO DE MOGOTES SANTANDER”.

En la misma comunicación se indicó lo siguiente en relación con los documentos que habían sido solicitados por la Secretaría General del Departamento de Santander, mediante comunicación No. 20140172587 de 28 de octubre de 2014,37 “para llevar a cabo el mencionado proceso de consultoría” –entre estos, los “[d]iseños 30 Páginas 33-34 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 31 Página 396 del archivo PDF “010AnexosSubsanación” del expediente digital del Tribunal. 32 Página 42 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 33 “La presente tiene como fin solicitarle la siguiente información y comunicar a este Despacho en la brevedad del tiempo, si cuenta con ella o no, debido a que esta información es importante para continuar con el proceso de verificación de documentos en el proceso iniciado en la posible imposición de multas en el contrato de obra No. 1142 de Junio de 2007, debido a que en los archivos actuales no aparecen la siguiente documentación: 1.

Planos de Planta de Cubierta 2. Planos detalles de la estructura metálica (…) 4. Memorias estructurales de la cubierta (…)”. 34 Página 336 del archivo PDF “010AnexosSubsanación” del expediente digital del Tribunal. 35 “Por medio de la presente y con el fin de continuar el proceso que adelanta esta secretaria con relación a la posible imposición de multas al contrato de la referencia, me permito solicitarle enviar a este despacho la documentación que a continuación se lista, la cual ha sido requerida por la Secretaria General para realizar el proceso de contratación de la consultoría para el ‘Peritaje del Colapso de la Cubierta del Instituto Técnico Isaías Ardila Municipio de Mogotes’, pedido por la aseguradora Documentos solicitados son los siguientes: (…) * Diseños estructurales (memorias, planos de construcción y planos record que fueron base para la construcción de la estructura, tanto para la parte en concreto como para la estructura metálica de apoyo de la cubierta (…) Esta solicitud se hace toda vez que los documentos referidos han sido solicitados al Archivo del departamento, al Banco de Proyectos; pero no se ha encontrado evidencia alguna de los mismos (…)”. 36 Páginas 334-335 del archivo PDF “010AnexosSubsanación” del expediente digital del Tribunal. 37 Página 338 del archivo PDF “010AnexosSubsanación” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 estructurales (memorias, planos de construcción y planos record) que fueron [la] base para la construcción de la estructura, tanto para la parte de concreto, como para la estructura metálica de apoyo de la cubierta”– (se trascribe): “Se han solicitado los documentos que hacen parte del proyecto como del proceso contractual a las oficinas de Planeación, Banco de Proyectos, Archivo del Departamento, Secretaria de Transporte e Infraestructura, sin encontrar evidencias de los documentos solicitados por ustedes.

Por tanto NO es posible atender su solicitud en el sentido de remitir los documentos, por cuanto precisamente en razón a ello se requiere la contratación de la CONSULTORÍA TECNICA PARA EL PERITAJE DEL COLAPSO CUBIERTA ‘COLISEO DEL INSTITUTO TECNICO ISAIAS ARDILA DIAZ DEL MUNICIPIO DE MOGOTES SANTANDER, con personal especializado que realiza las pruebas de laboratorio y ensayos para determinar de forma decisiva la responsabilidad de la construcción de la nueva cubierta y tomar la decisión si esta se hace a través del Departamento con sus recursos o en su defecto por parte de la aseguradora, esto de Acuerdo con los resultados arrojados con el dictamen de peritaje y presentado a la aseguradora.” 32.

De lo anterior se tiene que, como lo puso de presente el Tribunal, si bien en la visita de obra de 7 de abril de 2014 los instructores del SENA echaron de menos la existencia de “templetes de amarre entre [las] correas” de la estructura metálica de la cubierta del coliseo del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz, esta apreciación nunca fue contrastada con los planos de la estructura en cuestión –planos que jamás fueron hallados, pese a los esfuerzos desplegados por el Departamento de Santander para localizarlos–, lo que hubiera permitido establecer con certeza si el Consorcio Obras en Santander incurrió en un defecto constructivo que provocó el colapso de la estructura. 33.

La circunstancia recién descrita condujo al Departamento de Santander a suspender la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con el fin de contratar una consultoría que le permitiera conocer “las causas del siniestro.” En línea con lo anterior, en el capítulo denominado “definición de la necesidad que la entidad pretende satisfacer con la contratación” de los estudios y documentos previos del proceso de contratación de mínima cuantía del “estudio técnico para la evaluación del colapso [de la] estructura metálica [de la] cubierta [del] coliseo [del] colegio Isaías Ardila [del] Municipio de Mogotes [del] Departamento de Santander” de agosto de 201538 –fecha posterior a la expedición de la Resolución No. 347 de 19 de enero de 2015– se lee que (se trascribe): “En la actualidad la Secretaría de Educación no ha podido adelantar la fase de Construcción del Coliseo del Colegio, debido a que no posee los estudios técnicos que soporten las causas del colapso de la estructura existente, por tal motivo, con esta consultoría se pretende tener el soporte técnico de las posibles causas del colapso con el fin de dar un paso hacia la reconstrucción del nuevo escenario deportivo. 38 Páginas 229-241 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 El proyecto contempla la consultoría para el ESTUDIO TÉCNICO PARA LA EVALUACIÓN DEL COLAPSO ESTRUCTURA METÁLICA CUBIERTA, que tiene como objetivo estudiar posibles causas que pudiesen ser atribuidas al colapso presentado en la estructura metálica del Colegio Isaías Ardila del Municipio de Mogotes (…)”. 34.

Finalmente, como lo apuntó el Tribunal y no fue objeto del recurso de apelación, en el informe final de consultoría de 21 de octubre de 201539 – elaborado en ejecución del contrato de consultoría No. 3518 de 2015–40, el Consorcio JPAF concluyó que “los fuertes vientos ocasionaron fuerzas de succión y de torsión que colapsaron la estructura [metálica de la cubierta del coliseo del Instituto Técnico Isaías Ardila Díaz].” 2.2.

Sobre la condena en costas 35. De conformidad con el artículo 188 del CPACA41 y el numeral 3 del artículo 36542 del CGP, se condenará en costas y agencias en derecho de esta instancia al Departamento de Santander. Estas deberán ser tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. 3.

DECISIÓN 36. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 28 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia al Departamento de Santander, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 39 Páginas 243-316 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 40 Páginas 75-79 del archivo PDF “003Pruebas” del expediente digital del Tribunal. 41 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 42 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda (…)”. Radicación: 68001-23-33-000-2016-00520-01 (69.181) Demandantes: Integrantes del Consorcio Obras en Santander Demandado: Departamento de Santander Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ salvamento de voto firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA