11001031500020211100300 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 31 de enero de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11003-00 Demandante: Marnes Palacio Mosquera Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Naturaleza: Acción de tutela - Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos de procedibilidad/ Defecto sustantivo / Desconocimiento del precedente.

Síntesis del caso: la accionante enjuició la sentencia, por medio de la cual, la autoridad judicial demandada confirmó la decisión de primera instancia que había negado las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, relacionadas con el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Marnes Palacio Mosquera contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de diciembre de 2021, Marnes Palacio Mosquera, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como del principio de seguridad jurídica, con ocasión de la Sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-000-2015-04229-00/01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11003-00 Demandante: Marnes Palacio Mosquera Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Negar _____________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 “1.

TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso, al de igualdad y la seguridad jurídica vulnerados el Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección b. 2. DECLARAR, que la sentencia proferida por el consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, del Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección b, de fecha 5 de agosto de 2021, en el proceso de referencia No. 25000-23-42-000-2015-04229-01(5147-2019), violó los artículos 48, 29, 11, 1 de la Constitución Política de Colombia. 3.

DECRETA R, al Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda subsección b, integrada por los Magistrados. Que le reconozca el derecho que tiene mi poderdante.” 3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 1 de septiembre de 1990, Roger Lelin Abril Torres ingresó al Ejército Nacional para desempeñarse como Cabo Segundo. 5. 2) El 31 de octubre de 1992, el señor Abril Torres y Marnes Palacio Mosquera contrajeron matrimonio. 6. 3) El 14 de septiembre de 1993, Roger Lelin Abril falleció; acontecimiento que fue calificado por el Ejército Nacional como una (se trascribe) “muerte en misión del servicio”. 7. 4) El 10 de julio de 2014, la accionante radicó una petición ante el Ejército Nacional solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de sobrevivientes a la que creía tener derecho.

Dicha petición fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución No. 4362 de 2 de septiembre de 2014. 8. 5) El 26 de agosto de 2015, la señora Palacio Mosquera presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Ejército Nacional para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 4362 de 2 de septiembre de 2014 proferida por esta última entidad, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitada por la demandante y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reconocer, liquidar y pagar la pensión de sobrevivientes, así como las demás mesadas adicionales y haberes dejados de percibir desde el 14 de septiembre de 1993 hasta la fecha de la demanda. 9. 6) Mediante Sentencia de 21 de junio de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones2 de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos (se trascribe): 2 Rad.

No. 25000-23-42-000-2015-04229-00 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11003-00 Demandante: Marnes Palacio Mosquera Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Negar _____________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 “El Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, de conformidad con la causa principal de muerte del CS.

ROGER LELIN ABRIL TORRES, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 190 (…) Así las cosas, de conformidad con lo evidenciado en el acápite probatorio, a la aquí demandante le es aplicable, en principio, lo dispuesto en los literales a. y b. de la norma en cita, pero no así de la pensión mensual, pues se demostró que el tiempo de servicio del causante obedeció a 3 años y 24 días, lo que no satisface el requisito exigido por el decreto” 10. 7) Contra esta providencia, la demandante presentó recurso de apelación en los siguientes términos (se trascribe): “no valoro en su totalidad la Jurisprudencia del mismo Consejo de Estado, de la Corte Constitucional allegada en la demanda y en los mismos alegatos de conclusión donde le reconocen el derecho a la pensión de sobreviviente a los beneficiarios del causante” “Significa lo anterior que el causante cumplió en exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no solo cotizo más de 26 semanas, sino también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios.

También es de tener en cuenta que no solo la Ley 100 de 1993 le es aplicable a mi cliente, también la Ley 923 de 2004 y 4433 de 2004 con las cuales no se tuvieron en cuenta por parte del Honorable Tribunal a sabiendas que mi cliente tiene derecho y se les pueden aplicar para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cumplir con los requisitos estipulados en la norma.” 11. 8) El 5 de agosto de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió confirmar la decisión de primera instancia, tras considerar (se trascribe): “A manera de corolario, estima la Sala que si bien es viable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial, lo cierto es que la favorabilidad únicamente es posible respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada, en las que el derecho se generó el 14 de septiembre de 1993 (fecha de la muerte del cabo segundo Roger Lelín Abril Torres), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, no es jurídicamente correcto aplicar en forma retrospectiva el contenido de esta y tampoco el de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, por la misma razón.” 12.

El fundamento de la vulneración radicó, a juicio de la parte accionante, en que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente. Sobre el primero, manifestó que no se aplicaron correctamente los artículos 48 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1973; 1 del Decreto 690 de 1974; 49 del Decreto 2701 de 1988; 25 del Decreto 758 de 1990 y 1, 9 y 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11003-00 Demandante: Marnes Palacio Mosquera Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Negar _____________________________________________________________________________________________________ 4 de 9 13.

Con relación al segundo, alegó que la autoridad judicial desconoció el precedente contenido en las Sentencias de la Corte Constitucional SU- 453 de 2019 y T-235 de 2017, del cual, a su juicio, se podía inferir que en el caso concreto había lugar a reconocer una pensión de sobrevivientes. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros3 14.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado aseguró estar presta para acatar la decisión del juez de tutela y, adicionalmente, sostuvo (se trascribe): “(…) y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia de 5 de agosto del año en curso proferida dentro del referido asunto, somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas.” 15.

El Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela comoquiera que no se cumplieron con los requisitos de procedibilidad. Específicamente mencionó que lo pretendido por la accionante fue lograr un fallo favorable luego de someter su pleito a una instancia adicional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Identificación del defecto. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de defectos alegados y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 16.

Pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la violación del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la vulneración de los demás derechos invocados surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación del defecto 3 Mediante Auto de 6 de diciembre de 2021, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte demandada a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (3) vincular, en calidad de terceros interesados, a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11003-00 Demandante: Marnes Palacio Mosquera Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Negar _____________________________________________________________________________________________________ 5 de 9 17. La Sala estima pertinente precisar que, si bien, la parte actora no manifestó expresamente los defectos bajo los cuales pretendió que sean amparados sus derechos fundamentales, por lo dicho en el escrito de tutela, es claro que se alegó: un defecto sustantivo, que presuntamente se configuró al aplicar indebidamente los artículos 48 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1973; 1 del Decreto 690 de 1974; 49 del Decreto 2701 de 1988; 25 del Decreto 758 de 1990 y 1, 9 y 16 de la Convención Americana de Derechos humados y un desconocimiento del precedente, contenido en las Sentencias de la Corte Constitucional SU - 453 de 2019 y T - 235 de 2017. 2.3.

Fijación de la controversia 18. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, (1) desconoció los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para reconocer las pensiones de sobrevivientes y/o (2) inobservó el precedente jurisprudencial sobre la procedencia de la sustitución pensional y la aplicación de la condición más beneficiosa. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4 19. La Sala advierte que esta acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (13/9/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (2/12/2021).

(3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con una sentencia dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales al debido proceso e igualdad, con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. 2.5.

Verificación de defectos alegados y/o afectación a derechos fundamentales 20. En el presente asunto, la Sala negará la solicitud de amparo por no encontrar configurados los defectos alegados contra la Sentencia de 5 de 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

Respecto del defecto sustantivo, la demandante alegó una supuesta aplicación indebida de los artículos 48 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1973; 1 del Decreto 690 de 1974; 49 del Decreto 2701 de 1988; 25 del Decreto 758 de 1990 y 1, 9 y 16 de la Convención Americana de Derechos Humados. A su juicio, ello conllevó a que la autoridad judicial accionada negara la pensión de sobrevivientes que estaba solicitando.

Sin embargo, para la Sala no se encuentra configurado dicho defecto, pues el trabajo de interpretación jurídica dada por el juez ordinario de segunda instancia no fue deficiente o arbitrario, como se pasa a explicar: 22. En primer lugar, en la sentencia enjuiciada se realizó un estudio acucioso del marco normativo y jurisprudencial, a partir del cual, se debía establecer si la accionante tenía derecho a la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su esposo.

Producto de esto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que el régimen aplicable no podía ser la Ley 100 de 1993, como lo pretendía la accionante, sino el Decreto 1211 de 1990, pues era el estatuto que se encontraba vigente al momento del fallecimiento de Roger Lelin Abril Torres. 23. La anterior conclusión no fue infundada, pues para ello comenzó por examinar lo establecido en las Leyes 100 de 19935 y 797 de 20036 sobre (1) la pensión de sobrevivientes, (2) la posibilidad de aplicar estos enunciados a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y (3) la vigencia del sistema general de pensiones previsto en las citadas leyes. 24.

Posteriormente y dado que lo pretendido por la accionante era ser reconocida como beneficiaria de la Ley 100 de 1993 en atención al principio de favorabilidad, la autoridad judicial accionada desplegó un extenso estudio jurisprudencial7 sobre la posibilidad de aplicar este principio al caso concreto. 25. No obstante, este análisis llevó al juez de segunda instancia a determinar que no era factible resolver el caso planteado a la luz de los preceptos establecidos en la Ley 100 de 1993, pues ello suponía ir en contra de la rectificación jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado8 con relación a la imposibilidad de aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993. 5 Artículos 46, 47, 151, 279 y 288. 6 Artículos 12 y 13. 7 Corte Constitucional, Sentencias T-110 de 2011, T-355 de 1995, C-444 de 2007, T-439 de 2000 y T-116 de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias de (1) 11 de abril 2002, Rad. 25000-23-25-000- 1999-6571-01; (2) 13 de febrero de 2003, Rad. 73001-23-31-000-1998-2006-01; (3) 5 de mayo de 2005, Rad. 63001- 23-31-000-2000-01300-01 y 29 abril 2010, Rad. 25000-23-25-000-2007-00832-01. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 abril 2013.

Rad. 76001-23-31-000-2007-01611-01. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11003-00 Demandante: Marnes Palacio Mosquera Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Negar _____________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 26.

Asimismo, no puede perderse de vista que la postura asumida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue acorde con la tesis que la Corte Constitucional desarrolló en la Sentencia T-116 de 20169. En aquella oportunidad, la Corte negó una solicitud de amparo relacionada con el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, donde solo lograron acreditarse 4 años de servicio a diferencia de otros casos en los que los causantes demostraron tiempos de servicio superiores a 15 años10. 27.

En este orden de ideas y una vez fijado el marco normativo aplicable al caso, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió que la demandante no tenía derecho a la pensión de sobreviviente, pues el artículo 190 del Decreto 1211 de 1990 estableció que para que procediera el reconocimiento de esta pensión se debía probar por lo menos 12 años de servicios y, en atención a la que el señor Abril Torres sólo cumplió 3 años y 24 días de servicio, no había lugar al reconocer la pensión de sobrevivientes. 28.

Por lo expuesto, esta Sala evidencia que el ejercicio interpretativo y su respectiva justificación para negar las pretensiones de la demanda no fue irracional o caprichoso, por el contrario, desplegó una carga argumentativa acorde con los presupuestos del caso planteado. 29. Ahora bien, frente al desconocimiento del precedente contenido en las Sentencias SU-453 de 2019 y T-235 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, basta con señalar que no abordaron los mismos supuestos que el caso bajo estudio.

Por un lado, la Sentencia SU-453 de 2019 se ocupó de estudiar la sustitución pensional respecto de la pensión de un particular que falleció el 31 de diciembre de 1994, luego el citado precedente no analizó la pensión de sobrevivientes ni mucho menos la aplicación de la Ley 100 de 1993 en el tiempo, pues, en ese caso concreto, por la fecha de fallecimiento del pensionado, era claro el régimen aplicable. 30.

Por su parte, la Sentencia T-235 de 2017, tiene 3 aspectos que difieren con el caso objeto de estudio: (1) no analizó la situación de un miembro 9 “Descendiendo al estudio del caso de autos, esta Corte evidencia que en la presente oportunidad no existe una situación límite como la estudiada por este Tribunal en el pasado, comoquiera que: (i) el esposo de la actora prestó sus servicios para la Policía Nacional por cerca de cuatro años entre 1985 y 1988, es decir, por menos del tiempo de servicio exigido en los otros regímenes pensionales de los servidores públicos de la época para acceder a la pensión de jubilación;

(ii) ante el deceso de su cónyuge a la peticionaria, de conformidad con la normatividad vigente, le fue reconocida una indemnización equivalente a tres años de los haberes del agente de policía, así como le fue pagado el doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, para una suma total de $2.682.669, esto es, más de 50 salarios mínimos mensuales vigentes del año 1990;

(iii) a la fecha del fallecimiento de Jaiber Llanos Cerezo, la accionante tenía 22 años y al momento de la presentación de la demanda contenciosa habían trascurrido más de 24 años, desvirtuándose que la afirmación de que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a sus derechos fundamentales, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal del cual se benefició la actora en su oportunidad y que en concreto no resulta inconstitucional.” 10 Corte Constitucional, Sentencias T-891 de 2011, T-072 de 2012, T-587 de 2012, T-564 de 2015.

(2) en dicho caso, lo que pretendió la cónyuge sobreviviente fue que se aplicara el Acuerdo No. 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de manera ultraactiva y en atención al principio de condición más beneficiosa, esto resulta contrario a lo que pretendió la señora Palacio Mosquera que fue la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 con fundamento en el principio de favorabilidad y (3) mientras que, en el precedente citado, el causante ya había cumplido las semanas establecidas en un régimen derogado, lo que permitía aplicar la condición más beneficiosa, en el presente caso, el señor Abril Torres no cumplió con el tiempo exigido en el Decreto 1211 de 1990.

En esa medida no se puede predicar un desconocimiento de las citadas sentencias. 2.6. Conclusión 31. Así las cosas, la Sala negará la solicitud de amparo interpuesta, al no encontrar configurados los defectos alegados. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Marnes Palacio Mosquera, por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin11.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. 11 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11003-00 Demandante: Marnes Palacio Mosquera Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Negar _____________________________________________________________________________________________________ 9 de 9 Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA