08001233300020140044802 — Consejo de Estado

Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Morcarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Tema: nivelación salarial cargo abogado asesor grado 23 de tribunales superiores de distrito judicial y tribunales administrativos.

Subtema: fijación del régimen salarial y prestacional en la Rama Judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico del 6 de diciembre de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La demandante prestó sus servicios como «abogado asesor grado 23» en el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Conjueces. Solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre el mencionado cargo, y el de «abogado asesor» sin grado. En el presente proceso, pretende la nulidad de los actos administrativos que le negaron lo pedido.

A su turno, el Tribunal consideró que el Consejo Superior de la Judicatura no era competente para fijar la categoría salarial del cargo de «abogado asesor», en tanto dicha potestad le corresponde al Gobierno nacional, en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. La señora Orfa Michell Morcarella Camayo, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se señalan2. 2.1.1.

Pretensiones 2. La demandante solicitó que se inaplique parcialmente por inconstitucional el siguiente acuerdo: • El artículo 1 del Acuerdo PSAA 11-8596 del 19 de septiembre de 20113, expedido por la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en lo que respecta a la creación del cargo que se denominó «abogado asesor grado 23», en los despachos de magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico. 3.

Asimismo, pidió que se declarara la nulidad del oficio DES-002420 del 2 de septiembre de 2013, proferido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Barranquilla (Atlántico), por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales reclamadas entre el cargo de «abogado asesor grado 23» que ocupaba la demandante y el de «abogado asesor» sin grado. 4.

De igual manera, solicitó la nulidad de la Resolución núm. 5572 de 20 de noviembre de 2013, expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de la cual se resolvió un recurso de apelación y confirmó la decisión adoptada en el oficio DES-002420 de 2 de septiembre de 2013. 5. A título de restablecimiento del derecho, la demandante reclamó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional existente entre el empleo de «abogado asesor grado 23» que desempeñó y el de «abogado asesor» sin grado; así como la reliquidación de las prestaciones salariales y sociales. 6.

De igual manera, que se condenara a la demandada a actualizar las sumas adeudadas con base en el índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 187 del CPACA, y se le ordenara el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 ibidem. Solicitó la condena en costas. 2.1.2. Hechos 7. La Sala sintetiza los principales hechos de la demanda, así: 8.

La señora Orfa Michell Morcarella Camayo, mediante Resolución núm. 052 del 11 de enero de 2012, fue nombrada en el cargo de «abogado asesor grado 23» en descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico y tomó posesión, a partir del 16 de enero de 2012. 1 26 de mayo de 2014. 2Samai, exp. 08001-23-33-000-2014-00448-02, índice 2, certificado núm. 2D89DE5F27EC8BD4 6F6C6018E2F18BE2 489E2E81173DB3DE 03B7E4EA8165C8D8, documento «01.Expediente». 3 «Por el cual se adoptan unas medidas de descongestión complementarias a las adoptadas en el Plan Nacional de Descongestión para el Tribunal Contencioso Administrativo de Atlántico».

El empleo fue creado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PSAA 11-8346 del 29 de julio de 20114 para los despachos permanentes del Tribunal Administrativo del Atlántico. Posteriormente, a través del Acuerdo PSAA 11-8596 del 19 de septiembre de 2011, se creó el cargo de «abogado asesor grado 23» para los despachos en descongestión del referido Tribunal.

Dichas medidas fueron prorrogadas por el Acuerdo PSAA11-8947 del 9 de diciembre de 2011. 10. La señora Orfa Michell Morcarella Camayo presentó escrito, el 17 de julio de 2013, ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial existente entre el cargo de «abogado asesor grado 23», que venía desempeñando, y el empleo de «abogado asesor» sin grado; así como la reliquidación, con efectos retroactivos de las diferencias salariales y prestacionales. 11.

Dentro de los argumentos planteados en la referida petición, expuso que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, para el año 2011, le ha cancelado su salario sobre la suma de 3.845.934 pesos, conforme el cargo que ocupa de «abogado asesor grado 23», cuando el Decreto 1039 del 4 de abril de 2011, en su artículo 6 estableció una remuneración de 5.140.170 pesos, para el empleo de «abogado asesor» sin grado. 12.

Asimismo, explicó que el cargo de «abogado asesor» existe en la planta de personal de la Rama Judicial, sin la asignación de grado alguno, por lo que al crear el cargo de «abogado asesor grado 23», el Consejo Superior de la Judicatura excedió sus facultades constitucionales y legales en materia del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, cuando estableció una categoría salarial distinta a la ya prevista para el «abogado asesor», lo que generó un detrimento para los intereses de quienes venían desempeñando el mencionado empleo de «abogado asesor grado 23», debido a que su remuneración salarial era inferior. 13.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, mediante oficio DES-002420 del 2 de septiembre de 2013, negó su solicitud. Contra dicha, decisión interpuso recurso de apelación. 14. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de Resolución núm. 5572 del 20 de noviembre de 2013, confirmó en todas sus partes el acto administrativo objeto de apelación, para lo cual argumentó que el cargo de la demandante fue creado con denominación y grado, sin que se haya dispuesto que el empleo fuera nominado, es decir, sin grado; por consiguiente, concluyó que la remuneración corresponde a la prevista para el «grado 23» conforme con lo previsto en el Decreto 1039 de 2011. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 15. En la demanda se invocan las siguientes normas: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25, 53, 122 y 150 (numeral 16, literales c y e) y 209. De la Ley 270 de 1996 artículo 152 (numeral 7) 4 «Por el cual se adoptan unas medidas de descongestión complementarias a las adoptadas en el Plan Nacional de Descongestión en el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico».

La parte actora en el concepto de violación manifestó que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad porque fueron expedidos: i) con infracción de las normas superiores en las que debían fundarse y ii) mediante falsa motivación, por las siguientes razones: 17. Frente al primero de los cargos, explicó que los actos cuestionados no tuvieron en cuenta las garantías constitucionales a desarrollar un empleo en condiciones dignas, justas y a recibir una remuneración vital y móvil, proporcional a la calidad del trabajo, conforme lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la Constitución. 18.

Asimismo, indicó que el numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996 establece que es un derecho de los servidores de la Rama Judicial «percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna». 19. De igual manera, refirió que las entidades públicas deben reconocer los salarios y prestaciones de sus servidores conforme lo previsto en la ley y el reglamento para cada uno de los cargos existentes en la planta de personal de las respectivas instituciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución. 20.

Así pues, expresó que el Consejo Superior de la Judicatura mediante los acuerdos PSAA 11-8346 del 29 de julio de 2011 y PSAA 11-8596 del 19 de septiembre de 2011 creó el cargo de «abogado asesor», pero para efectos de remuneración le asignó el «grado 23», sin tener en cuenta que el numeral 2 del artículo 4 de los decretos 1039 de 2011 y 874 de 2014, ya establecían la remuneración para el empleo de «abogado asesor», sin determinar grado alguno. Asimismo, se ignoró que el artículo 6 del mismo decreto establece que solo se aplicará la escala por grados cuando la denominación del cargo «[…] no esté señalada en los artículos anteriores […]». 21.

En este orden, consideró que las decisiones administrativas cuestionadas no efectuaron una debida aplicación e interpretación de las normas constitucionales invocadas y de los decretos 1039 de 2011 y 0874 de 2012, motivo por el cual se ha estado pagando una remuneración inferior a la que le corresponde a la demandante. 22. Ahora bien, frente al segundo cargo de nulidad invocado en la demanda, la parte actora afirmó que los actos administrativos demandados se sustentaron en un argumento contrario al ordenamiento jurídico, por cuanto expresaron que el salario de la demandante se reconoce conforme el «grado 23», pero desconoció que los decretos 1039 de 2011 y 874 de 2012 son explícitos en indicar que ello solo procede cuando no se encuentre denominación del cargo, lo cual no ocurre en este caso. 2.2.

Contestación de la demanda 23. El Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla5,. se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la entidad no tiene competencia para darle un alcance 5 Samai, exp. 08001-23-33-000-2014-00448-02, índice 2, certificado núm. 2D89DE5F27EC8BD4 6F6C6018E2F18BE2 489E2E81173DB3DE 03B7E4EA8165C8D8, documento «01.

Expediente». Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 diferente al decreto de salarios expedido por el Gobierno nacional y pagar a la demandante su asignación básica de acuerdo con la remuneración prevista para los cargos nominados, cuando la escala salarial para el cargo ocupado corresponde al de «grado 23», debido a la prohibición establecida en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. 24.

De este modo, afirmó que la Ley 270 de 1996 facultó al Consejo Superior de la Judicatura para crear medidas de descongestión de carácter temporal y transitorio, entre estas, la redistribución de los asuntos entre los despachos judiciales y la creación de cargos. En este sentido, los acuerdos PSAA 11-8346 de 2011 y PSAA 11-8596 de dispusieron la asignación de tres cargos de «abogado asesor grado 23», para los despachos del Tribunal Administrativo del Atlántico. 25.

Por otro lado, indicó que los acuerdos referidos no modifican ni inaplican el Decreto 1039 de 2011, sino que remiten a dicha norma, en tanto el artículo 8 dispuso expresamente que: «El régimen salarial y prestacional de los cargos creados será el establecidos para la Rama Judicial». 26. Con fundamento en lo anterior, concluyó que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, sin incurrir en irregularidad o vicio de nulidad alguno. 27.

Finalmente, propuso las excepciones de: i) inepta demanda por ausencia de fundamentos en las pretensiones y en el concepto de violación, ii) cobro de lo no debido y iii) la general e innominada. 2.3. Sentencia de primera instancia. 28. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Conjueces, mediante sentencia del 6 de diciembre de 20226, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: «PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones propuestas.

SEGUNDO. Inaplicar por inconstitucional el aparte “Grado 23” contenido en el artículo 1.° del Acuerdo n.° PSAA11-8346 del 29 de julio de 2011.

TERCERO. Declarar la nulidad del Oficio DES-002420 de 23 de septiembre de 2013, y de la Resolución n.° 001056 del 14 de noviembre de 2013, proferidas por el director seccional de administración judicial de Barranquilla, y de la Resolución 5572 de 20 de noviembre de 2013, expedida por el director ejecutivo nacional de administración judicial, a través de las cuales se resolvió una petición fechada el 16 de julio de 2013, donde se le negó el reconocimiento y pago a la señora ORFA MICHEL MOSCARELLA CAMAYO, la diferencia salarial existente entre el cargo de Abogado Asesor, con el de Abogado Asesor Grado 23.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la Nación — Rama Judicial —Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar a la señora ORFA MICHELL MOSCARELLA CAMAYO, las diferencias de sueldo que corresponde al cargo de abogado asesor de Tribunal, consagrado en los Decretos n.° 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, desde la fecha que ingresó a tal cargo y 6 Samai, exp. 08001-23-33-000-2014-00448-02, índice 2, certificado núm. 2D89DE5F27EC8BD4 6F6C6018E2F18BE2 489E2E81173DB3DE 03B7E4EA8165C8D8, documento «05.

Sentencia». Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 por todo el año 2012, 2013, 2014 y en lo sucesivo mientras se desempeñó en el mismo, y la respectiva reliquidación de todas las prestaciones sociales que ha devengado la actora, como prima, vacaciones, cesantías, bonificaciones y demás emolumentos salariales y prestacionales causados y que llegaron a causar, con base en el salario que por ley le corresponda al cargo de Abogado Asesor de Tribunal.

Estos valores deberán ser actualizados en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia. […]7». 29. El Tribunal indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 19 literal e y f del artículo 150 de la Constitución, le corresponde al Congreso de la República, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Asimismo, el artículo 1 de la Ley 4ª de 1992 estableció que «El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional» de servidores de la Rama Judicial. 30. Así pues, explicó que el Gobierno nacional con fundamento en lo anterior, expide anualmente los decretos por medio de los cuales se establecen las disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar. 31.

De este modo, los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, en el numeral 2 del artículo 4 definieron la escala salarial para los empleados de los tribunales judiciales, incluyendo el cargo de abogado asesor con una remuneración específica. Adicionalmente, el artículo 6 especificó una tabla de valores salariales por grado, aplicable a los empleos de la Rama Judicial, cuya denominación del cargo no estaba identificada, entre dicho listado se encontraba en forma genérica el de grado 23, que tiene una asignación salarial inferior a la de abogado asesor. 32.

De esta manera, explicó que el Consejo Superior de la Judicatura no podía asignarle un grado al cargo de abogado asesor porque su denominación ya se encontraba definida entro de los empleos existentes en la estructura de la entidad. 33. En este sentido, aclaró que, si bien la entidad está facultada para crear cargos, también es cierto que esta función debe desarrollarse en el marco de los criterios que establece la Ley 4ª de 1992, y que están incluidos en los decretos salariales que anualmente expide el Gobierno nacional. 34.

En el caso objeto de estudio, afirmó que el Consejo Superior de la Judicatura, al expedir el Acuerdo PSAA11-8346 del 29 de julio de 2011, no podía asumir la competencia de establecer una remuneración al cargo de abogado asesor de Tribunal, y menos imponerle grados, pues ello desconoce que esta facultad es exclusiva del presidente de la República, según lo previsto en la Ley 4ª de 1992, por lo que consideró que el referido acuerdo es inconstitucional e ilegal, pues no tuvo en cuenta las normas superiores a las que debía sujetarse. 35.

Agregó que cuando el cargo tiene su denominación específica no es factible asignarle grados, por lo que proceder de manera contraria, implicaría una real disminución de los ingresos que perciben los servidores públicos. 7 Se corrigieron los errores de digitación del aparte transcrito. Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 36.

Así las cosas, concluyó que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por infringir las normas en las que debía fundarse, al efectuar una interpretación contraria a los postulados establecidos en los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2024, motivo por el cual se pagó un salario inferior al que le corresponde al cargo de abogado asesor de Tribunal al que estaba vinculada la demandante.

En consecuencia, advirtió que las excepciones propuestas por la demandada de «pago de lo no debido» y la «general o innominada» no prosperaban. 2.4. Recurso de apelación 37. La parte demandada interpuso recurso de apelación8 en contra de la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. 38. Así pues, manifestó que el Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 256 de la Constitución y en los artículos 63 y 85 de la Ley 270 de 1996, analizó las necesidades de las diferentes jurisdicciones y especialidades y determinó que el cargo que se debía crear para descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores era el de «abogado asesor grado 23», el cual no hace relación al empleo de «abogado asesor» nominado, pues en el primero se determinó un grado específico, cuya remuneración es proporcional al nivel de funciones y responsabilidades que demanda el perfil. 39.

Asimismo, refirió que los argumentos de la demanda se fundamentan en una premisa basada en generar una confusión sobre la denominación de los cargos para un beneficio personal, pero no hace mención alguna a la teleología del plan de descongestión de la Rama Judicial que se regula por una ley estatutaria. 40. De este modo, explicó que el cargo de «abogado asesor grado 23» fue creado dentro del marco de la autonomía administrativa y conforme las necesidades del servicio de manera transitoria a través de los acuerdos PSAA11-7886, PSAA13-9991, PSAA14-10197, PSAA15-10288, PSAA15-10323, PSAA15-10335, PSAA15-10356, PSAA15-10363, PSAA15-10371, PSAA15-10377 y PSAA15-10385, y posteriormente, de forma permanente por medio del Acuerdo PSAA15-10402.

Dichos actos administrativos gozan de presunción de legalidad, sin que hubiesen sido cuestionados ante la jurisdicción. 41. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Conjueces y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia. 42.

Mediante auto del 26 de octubre de 20239, se admitió el recurso de apelación interpuesto la parte demandada. Al no existir solicitud probatoria, se prescindió del período para correr traslado a las partes, en aplicación del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 8 Samai, exp. 08001-23-33-000-2014-00448-02, índice 2, certificado núm. 2D89DE5F27EC8BD4 6F6C6018E2F18BE2 489E2E81173DB3DE 03B7E4EA8165C8D8, documento «09.Apelación». 9 Samai, exp. 08001-23-33-000-2014-00448-02, índice 8, certificado núm. 314CB721AF907AEF C82188BAE344CE7D 709A838281D5C843 652C743CBD57D7ED. Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.6 Concepto del Ministerio Público. 43.

El Procurador Delegado de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia10. 44. En este sentido, indicó que el Consejo Superior de la Judicatura, al asignar el «grado 23» al cargo de abogado asesor, vulneró las competencias exclusivas del Gobierno nacional en materia salarial, con lo cual desconoció los artículos 4 y 6 del Decreto 194 de 2014 y afectó las prestaciones de los empleados judiciales, que desempeñaban el referido cargo. 45.

De este modo, precisó que el cargo de «abogado asesor» ya existía en la planta de empleos de la Rama Judicial, por lo que la entidad demandada al crear el cargo de «abogado asesor» y asignarle el «gado 23» con una menor remuneración desconoció los criterios fijados en la Ley 4ª de 1992 y vulneró los derechos salariales y prestacionales de los servidores públicos que han ocupado el empleo con esta denominación. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 46. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Cuestión preliminar 47. La Sala considera pertinente aclarar que, si bien la demandante solicitó la inaplicación del artículo 1 del Acuerdo PSAA 11-8596 del 19 de septiembre de 2011, lo cierto es que su vinculación al cargo de «abogado asesor grado 23» se realizó con fundamento en el artículo 1 del Acuerdo PSAA 11-8346 del 29 de julio de 2011, prorrogado por el Acuerdo PSAA11-8947 de 9 de diciembre de 2011, como consta en la Resolución núm. 052 del 11 de enero de 201211. 48.

En este sentido, el análisis sobre la inaplicación de disposiciones de creación de los cargos de «abogado asesor grado 23» deberá realizarse con fundamento en el Acuerdo PSAA 11-8346 del 29 de julio de 2011. 3.3. Problema jurídico 49. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir lo siguiente: 10 Samai, exp. 08001-23-33-000-2014-00448-02, índice 18, certificado núm. 26BA678E677C94DC 1D4DFA669726ED4E 508802BE53A930A6 8A397194F589B2C2. 11 Samai, exp. 08001-23-33-000-2014-00448-02, índice 2, certificado núm. 2D89DE5F27EC8BD4 6F6C6018E2F18BE2 489E2E81173DB3DE 03B7E4EA8165C8D8, documento «01.

¿Si el Consejo Superior de la Judicatura excedió sus competencias constitucionales y legales al asignar la denominación «grado 23» al cargo de «abogado asesor», en la medida en que ello implicó la modificación del régimen salarial y prestacional fijado por los decretos anuales expedidos por el Gobierno nacional para dicho empleo? 51.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala considera necesario abordar los siguientes aspectos: (i) la remuneración salarial prevista para el cargo de «abogado asesor grado 23» en la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado; (ii) la nulidad del aparte «grado 23» previsto en algunos de los Acuerdos de la entonces Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; y (iii) caso concreto. 3.3.1.

De la remuneración salarial establecida para el cargo de «abogado asesor grado 23» en la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. Reiteración de jurisprudencia. 52. Con ocasión de las múltiples controversias que se suscitaron en torno a la existencia de una diferencia salarial entre los cargos de «abogado asesor», sin grado, y «abogado asesor grado 23», esta Sección, en sentencia del 2 de noviembre de 2023, unificó su jurisprudencia en torno a esta cuestión, y fijó la siguiente regla jurisprudencial12: «El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignarle a los cargos nominados, grados, códigos y remuneración diferente a lo regulado en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales se determine el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia». 53.

Para llegar a la citada conclusión, esta Sección abordó aspectos relevantes que fueron considerados para su resolución, tales como: (i) la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial; (ii) la competencia del Consejo Superior de la Judicatura para la creación de cargos de la Rama Judicial; y (iii) las consideraciones frente a la remuneración del cargo de «abogado asesor grado 23». 54.

Así las cosas, teniendo en cuenta la relevancia de estas consideraciones, la Sala procede a referirse, en los siguientes términos: 3.3.1.1. Competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los cargos existentes en la planta de personal de la Rama Judicial 55. El artículo 150 de la Constitución Política atribuye al Congreso de la República, entre otras funciones, la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y la Fuerza Pública, así: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de noviembre de 2023, radicado 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071- 2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública […]» (Negrilla de la Sala). 56.

En cumplimiento de este mandato constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 199213, mediante la cual estableció los criterios que debe observar el Gobierno nacional para la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los pertenecientes a la Rama Judicial, en los siguientes términos: «Artículo 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República…» «Artículo 2º.

Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […] j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; […]».

(Negrilla de la Sala). «Artículo 3º. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos». «Artículo 4º. Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».

(Negrilla de la Sala). 57. En ejercicio de las competencias previstas por la Ley 4ª de 1992, el presidente de la República expidió el Decreto 57 del 7 de enero de 1993, mediante el cual se estableció el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar. En punto de sus efectos, precisó que el referido régimen sería obligatorio para quienes se vincularan al servicio con posterioridad a su entrada en vigor. 58.

Asimismo, la normativa en cita estableció en su artículo 2 que los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar podían optar, por una sola vez y antes del 28 de febrero de 1993, por acogerse al régimen salarial y prestacional previsto en el mencionado decreto. Igualmente, dispuso que quienes no ejercieran dicha opción continuarían sujetos al régimen anterior. 59.

De conformidad con lo expuesto, la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial es el Gobierno nacional, conforme a los lineamientos establecidos en la Ley 4ª de 1992. Asimismo, en ejercicio de esta facultad, expidió los decretos anuales que determinaron los salarios de los cargos con denominación específica según el Decreto 57 de 1993 y, de manera subsidiaria, estableció una escala de grados salariales para aquellos empleos no incluidos en dicha clasificación. 3.3.1.2.

Competencia del Consejo Superior de la Judicatura en materia de creación de cargos de la Rama Judicial 60. Por su parte, el artículo 256 de la Constitución Política atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura la función de administrar la carrera judicial, en los siguientes términos: «Artículo 256.- Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: […] 1.

Administrar la carrera judicial. […]». 61. En el mismo sentido, la Constitución Política, en los numerales 2 y 3 del artículo 257, atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura la competencia para crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia, sin que pueda imponer obligaciones que excedan el monto global fijado en la ley de apropiaciones iniciales.

Asimismo, le asignó la función de dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, en los aspectos no previstos por el legislador15. 14 Declarada inexequible las expresiones tachadas (inciso 1 y 3) mediante sentencia C- 710 de 1999 de la Corte Constitucional. 15 «ARTÍCULO 257. <Texto original revivido según la Sentencia C-285-16> Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 62.

En desarrollo de lo anterior, la Ley 270 de 199616 en su artículo 85, modificado por el artículo 35 de la Ley 2430 de 202417, reguló las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de las cuales se destacan las siguientes atribuciones: «Artículo 85. Funciones del Consejo Superior de la Judicatura. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 2430 de 2024.

El nuevo texto es el siguiente:> Al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: […] 12. Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de estos y los Juzgados, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos.

Para el efecto deberá establecer un mecanismo de atención oportuna y eficaz de los requerimientos formulados por los Juzgados y Tribunales, para su correcto funcionamiento. 13. Determinar la estructura y planta de personal de las corporaciones judiciales y los Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la Ley, previo concepto de la Comisión Interinstitucional.

En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el servicio de justicia en la ley de apropiaciones iniciales. […] ». 63. Ahora bien, se precisa que la Ley 1285 de 200918, modificó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente para el momento en que se expidieron los acuerdos, que confirió al Consejo Superior de la Judicatura la competencia para la implementación del Plan Nacional de Descongestión Judicial, con fundamento en el cual se crearon los cargos de «abogado asesor grado 23».

No obstante, dicha disposición no le atribuyó la potestad para fijar el régimen salarial y prestacional de los funcionarios y empleados vinculados a dichos cargos19. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. 3.

Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador. […]». 16 «Estatutaria de la Administración de Justicia». 17 «Por la cual se modifica la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones». 18 «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia». 19 «Artículo 63.

Plan y Medidas de Descongestión. Habrá un plan nacional de descongestión que será concertado con la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según correspondiere. En dicho plan se definirán los objetivos, los indicadores de congestión, las estrategias, términos y los mecanismos de evaluación de la aplicación de las medidas.

Corresponderá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ejecutar el plan nacional de descongestión y adoptar las medidas pertinentes, entre ellas las siguientes: a) El Consejo Superior de la Judicatura, respetando la especialidad funcional y la competencia territorial podrá redistribuir los asuntos que los Tribunales y Juzgados tengan para fallo asignándolos a despachos de la misma jerarquía que tengan una carga laboral que, a juicio de la misma Sala, lo permita; b) La Sala Administrativa creará los cargos de jueces y magistrados de apoyo itinerantes en cada jurisdicción para atender las mayores cargas por congestión en los despachos.

Dichos jueces tendrán competencia para tramitar y sustanciar los procesos dentro de los despachos ya establecidos, asumiendo cualquiera de las responsabilidades previstas en el artículo 37 del C. P. C.; los procesos y funciones serán las que se señalen expresamente; Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 64.

Con fundamento en lo expuesto, si bien la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estaba facultada para administrar la carrera judicial, crear cargos necesarios para la administración de justicia y reglamentar aspectos relacionados con dicha carrera, esta atribución no se extendía a materias reservadas de manera exclusiva al legislador, conforme en los artículos 125 y 150, numeral 23, de la Constitución Política. 3.3.1.3.

De la remuneración del cargo de «abogado asesor grado 23» 65. En congruencia con los aspectos previamente expuestos, la sentencia de unificación analizó la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos los de la Rama Judicial, así como las consecuencias jurídicas derivadas de asignar una categoría salarial a cargos cuya asignación ya había sido expresamente fijada por el Gobierno nacional como «nominados». 66.

En estos términos, la sentencia de unificación en cita concluyó que la remuneración del empleo «abogado asesor grado 23» de los de tribunales superiores de distrito judicial y tribunales administrativos debía estar determinada por el régimen previsto para los cargos nominados (sin grado) en los decretos expedidos por el presidente de la República, en ejercicio de las competencias conferidas por la Ley 4ª de 1992.

En consecuencia, su salario debía fijarse conforme al artículo 4 de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014. 67. Por tanto, no resultaba viable que el Consejo Superior de la Judicatura modificara la denominación establecida en el artículo 3, numeral 2, del Decreto 57 de 1993, ya que la inclusión del «grado 23» al cargo de «abogado asesor» afectó de manera negativa su régimen salarial y prestacional, configurando una actuación ilegal e inconstitucional.

Las diferencias salariales entre ambos cargos se pueden constatar en el siguiente cuadro: «[…] Decreto anual proferido por el presidente de la República en uso de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992 Abogado asesor nominado «sin grado» Abogado asesor grado 23 1039 de 2011 $5´140.170 $3´845.934 874 de 2012 $5´397.179 $4.038.231 1024 de 2013 $5´582.842 $4´177.147 194 de 2014 $5´746.978 $4´299.956 1257 de 2015 (4.66%) $6´014.797 $4´500.333 245 de 2016 (7.77%) $6´482.146 $4´850.008 1013 de 2017 (6.75%) $6´919.690 $5´177.383 337 de 2018 (5.09%) $7´271.902 $5´440.912 c) Salvo en materia penal, seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en proceso que estén conociendo otros jueces; d) De manera excepcional, crear con carácter transitorio cargos de jueces o magistrados sustanciadores de acuerdo con la ley de presupuesto; e) Vincular de manera transitoria a empleados judiciales encargados de realizar funciones que se definan en el plan de descongestión de una jurisdicción, de un distrito judicial, o de despachos judiciales específicos, y f) Contratar a término fijo profesionales expertos y de personal auxiliar para cumplir las funciones de apoyo que se fijen en el plan de descongestión».

Del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 a través del cual se modificó la denominación al cargo de «abogado asesor grado 23» 68. Es importante precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso en el cual se dictó la sentencia de unificación advirtió que, para ese momento ya se había proferido el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 a través del cual se modificó la denominación del cargo de «abogado asesor grado 23» por el de «profesional especializado grado 23».

Esta situación fue valorada al tenor del artículo 281 del CGP, toda vez que comportaba un hecho sobreviniente que modificó la situación jurídica objeto de debate, respecto del cual se resolvió en el caso en concreto lo siguiente: «INAPLICAR en el caso concreto, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la denominación “Grado 23” y las sucesivas prórrogas a las que se hace referencia en el artículo 1.° del Acuerdo No. PSAA11-8346 de 29 de julio de 2011; el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el mencionado empleo en la planta de cargos de los tribunales administrativos; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”». 69.

Frente a los efectos en el tiempo de la decisión adoptada en la citada providencia, se señaló: «ADVERTIR a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos.

Los casos en los que haya operado la cosa juzgada serán inmodificables». 70. Finalmente, en relación con la aplicación del término de prescripción frente al derecho de pago de las diferencias salariales y prestacionales que haya lugar a reconocer, precisó que debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969; los cuales prevén el término de prescripción de 3 años, que se interrumpe por una sola vez mediante el reclamo escrito del trabajador. 3.4.

De la nulidad del aparte «grado 23» previsto en algunos de los Acuerdos de la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura 71. Se considera pertinente precisar que esta corporación con posterioridad a la sentencia de unificación antes referida decretó la nulidad del aparte «grado 23» respecto del cargo de «abogado asesor» contenido en varios acuerdos20 expedidos 20 El articulado de los siguientes acuerdos: Acuerdo PSAA11-7886 del 28 de febrero de 2011;

Acuerdo PSAA11-8356 del 29 de julio de 2011; Acuerdo PSAA12-9524 del 21 de junio de 2012; Acuerdo PSAA12-9781 del 18 de diciembre de 2012; Acuerdo PSAA13-9897 del 30 de abril de 2013; Acuerdo PSAA13-9991 del 26 de septiembre de 2013, con excepción del aparte que se refiere a la jurisdicción disciplinaria; Acuerdo PSAA13-9962 del 31 de julio de 2013;

Acuerdo PSAA13-9991 del 26 de septiembre de 2013; Acuerdo PSAA14-10195 del 31 de julio de 2014; Acuerdo PSAA14-10197 del 5 de agosto de 2014; Acuerdo PSAA15- 10288 del 29 de enero de 2015; Acuerdo PSAA15-10323 del 26 de marzo de 2015; Acuerdo PSAA15-10335 del 29 de abril de Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 por el Consejo Superior de la Judicatura para los tribunales judiciales de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción de lo contencioso - administrativo, a través de sentencia del 23 de octubre de 202421. 72.

Las consideraciones que fundamentaron la declaratoria de nulidad señalaron que existe una reserva material de ley atribuida al Congreso de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, mediante postulados generales y de obligatorio cumplimiento. Con base en ello, se consolida la competencia reglamentaria del Gobierno nacional para determinar, en estricto sentido, las escalas salariales que regulan la remuneración y las asignaciones básicas mensuales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 73.

Por lo anterior, se concluyó que la fijación de la remuneración mensual del empleo de «abogado asesor» de los tribunales judiciales, a partir de la creación del «grado 23» y su posterior modificación a «profesional especializado grado 23», constituye el ejercicio de una competencia atribuida de manera concurrente entre el legislador y el Gobierno nacional.

En consecuencia, el Consejo Superior de la Judicatura excedió sus atribuciones, al asumir una función que corresponde de forma privativa al legislador y Gobierno nacional. 3.4. Caso concreto 74. El Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA 11-8346 del 29 de julio de 2011, creó el cargo de «abogado asesor grado 23» para los despachos permanentes del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Posteriormente, mediante Acuerdo PSAA 11-8596 del 19 de septiembre de 2011, creó el referido empleo para los despachos en descongestión del citado Tribunal. Dichas medidas fueron prorrogadas por el Acuerdo PSAA11-8947 del 9 de diciembre de 2011 75. Así pues, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo PSAA 11-8346 del 29 de julio de 2011, prorrogado mediante Acuerdo PSAA11-8947 del 9 de diciembre de 2012, la señora Orfa Michell Moscalella Camayo fue nombrada en el cargo de «abogado asesor grado 23» del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediane Resolución núm. 052 del 11 de enero de 201222. 76.

Aunque no se aportaron lo desprendibles de nómina, de la anterior resolución se puede inferir que la demandante se encontraba debidamente vinculada al Tribunal Administrativo del Atlántico y, en consecuencia, se le liquidó y pagó su salario de conformidad con la escala prevista para los empleados de la Rama Judicial correspondiente a los cargos de «abogado asesor grado 23». 2015;

Acuerdo PSAA15-10356 del 29 de mayo de 2015; Acuerdo PSAA15-10363 del 30 de junio de 2015; Acuerdo PSAA15- 10371 del 31 de julio de 2015; Acuerdo PSAA15-10385 del 23 de septiembre de 2015. Asimismo, en esa decisión se resolvió: «Segundo. DECLARAR la nulidad del aparte “Grado 23” contenido en los numerales 1 a 4 del artículo 13; 1 y 2 del artículo 14; 1 del artículo 16; el literal a del artículo 17; numerales 1 a 16 del artículo 86, numerales 1 y 2 del artículo 87, numerales 1 y 2 del artículo 88 y numeral 1 del artículo 89 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, “Por el cual se crean con carácter permanente; trasladan y transforman unos despachos judiciales y cargos en todo el territorio nacional”.

Tercero. DECLARAR la nulidad del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 “Por medio del cual se ajusta la denominación de unos cargos a nivel nacional”, que sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”». 21 Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia del 23 de octubre de 2024, radicado 11001-03-25-000-2017-00617-00 (2965- 2017), M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 22 Samai, exp. 08001-23-33-000-2014-00448-02, índice 2, certificado núm. 2D89DE5F27EC8BD4 6F6C6018E2F18BE2 489E2E81173DB3DE 03B7E4EA8165C8D8, documento «01.

La parte actora presentó petición el 17 de julio de 2013 ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales entre el empleo de «abogado asesor grado 23» y «abogado asesor» sin grado; así como la respectiva reliquidación salarial y prestacional23. 78.

La demandada mediante oficio DES-002420 del 2 de septiembre de 2013, negó la solicitud presentada por la demandante, al considerar que la remuneración de la peticionaria se liquidó y pagó íntegramente, y en debida forma mes a mes según la escala salarial aplicable, fijada por el Gobierno nacional, para el cargo de «abogado asesor grado 23»24. 79.

En virtud de lo anterior, la parte demandante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 1 del Acuerdo PSAA 11-8596 del 19 de septiembre de 2011, expedido por la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en lo que respecta a la creación del cargo que se denominó «abogado asesor grado 23» de tribunales superiores de distrito judicial y tribunales administrativos.

Igualmente pidió la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de las diferenciales salariales y prestacionales entre el empleo de «abogado asesor grado 23» que venía desempeñando y el de «abogado asesor» sin grado. 80. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Conjueces accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el Consejo Superior de la Judicatura no era competente para fijar la categoría salarial del cargo de «abogado asesor», en tanto dicha potestad le corresponde al Gobierno nacional, en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. 81.

Inconforme con esta decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, al considerar que el cargo de «abogado asesor grado 23» fue un empleo creado como una medida de carácter transitorio, para atender los problemas de congestión de los despachos judiciales, el cual no hace relación al empleo de «abogado asesor» nominado, pues en el primero se determinó un grado específico, cuya remuneración es proporcional al nivel de funciones y responsabilidades que demanda el perfil. 82.

Ahora bien, al descender al caso concreto, y conforme a los criterios adoptados por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023, se concluyó que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al Congreso de la República, el cual a su vez establece los criterios que orientan el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional en dicha materia25. 83.

Por su parte, al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde la creación de cargos y la incorporación de personal a las plantas de los despachos judiciales, lo cual 23 Ibidem. 24 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2, archivo «01ExpedienteDigital.pdf», pág. 37. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de noviembre de 2023, radicado 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071- 2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

En tal sentido a dicha corporación, no se le atribuyó competencia para fijar o modificar el régimen salarial y prestacional de los empleos pertenecientes a la planta de personal de la Rama Judicial. 84. Lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política, faculta al Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, con sujeción a las normas, criterios y objetivos establecidos por el legislador.

En desarrollo de dicha disposición, se expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se fijaron los parámetros que se debe observar el Gobierno nacional para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos los de la Rama Judicial. 85. Por las razones expuestas, el Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus funciones, no puede atribuirse la competencia legal y reglamentaria para establecer la remuneración de un cargo perteneciente a la planta de personal de la Rama Judicial ni asignarle grados o códigos adicionales, dado que esta atribución corresponde de manera concurrente al legislador y el gobierno nacional. 86.

No obstante, lo anterior, en el caso bajo estudio, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo 11-8346 del 29 de julio de 2011, prorrogado por el Acuerdo PSAA11-8947 del 9 de diciembre de 2011, mediante el cual asignó el «grado 23» al cargo de «abogado asesor» que venía desempeñando la demandante. Con dicha actuación, desconoció las disposiciones que regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial, en particular lo previsto en el artículo 4 de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, según el cual el cargo ya existente de abogado asesor tenía prevista una asignación salarial y prestacional acorde con el Decreto 57 de 1993. 87.

Esta modificación impactó negativamente la remuneración correspondiente al cargo de «abogado asesor grado 23», tal como se evidencia de los decretos anuales expedidos por el Gobierno nacional, en los que se advierte que la asignación salarial del cargo de «abogado asesor» era superior a la del cargo de «abogado asesor grado 23» desempeñado por la demandante, pese a tratarse materialmente del mismo empleo. 88.

En otras palabras, la inclusión de la expresión «grado 23» en el acuerdo de creación del cargo generó que las personas que lo desempeñaron no percibieran la remuneración correspondiente al empleo de «abogado asesor». En el caso concreto, ello implicó que durante el tiempo en que la parte actora ejerció funciones como «abogado asesor grado 23», se le pagara un salario inferior al fijado anualmente por el presidente de la República para el cargo nominado de «abogado asesor», lo que, a su vez, impactó negativamente el valor de sus prestaciones sociales, al haberse utilizado dicho salario como base para su liquidación. 89.

Para mayor claridad, se expone un cuadro comparativo con las diferencias salariales entre ambos cargos en el período en que la demandante se desempeñó en el cargo, de acuerdo con los porcentajes de aumento fijados por el Gobierno nacional en los decretos que se describen a continuación: Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Año Decreto anual gobierno nacional Salario devengado por la parte actora como «abogado asesor grado 23» Salario fijado para el cargo de «abogado asesor» sin grado Diferencia salarial 2011 Decreto 1039 de 2011 $5.140.170 $3.845.934 $1.294.236 2012 Decreto 874 de 2012 $5.397.179 $4.038.231 $1.358.948 90.

En los mismos términos, esta Subsección se ha pronunciado recientemente a través de providencia del 6 de marzo de 202526, respecto a los casos en los que se discute el reconocimiento de una diferencia salarial entre los cargos de «abogado asesor grado 23» y «abogado asesor», consideró lo siguiente: «46. En esas condiciones, se concluye que el Consejo Superior de la Judicatura al asignarle el «grado 23» al cargo de «abogado asesor» desconoció lo previsto en el artículo 4 de los decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, entre otros, según el cual «(n)inguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional establecido en el presente decreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992.

Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos». Esto, debido a que se excedió en el ejercicio de sus competencias al modificar el régimen salarial y prestacional previsto por el gobierno nacional para el cargo de «abogado asesor», en perjuicio de los servidores que desempeñaron tales empleos, entre ellos el del demandante […] […] 52.

No obstante, lo expuesto por la entidad y la valoración en conjunto del contenido del acuerdo que creó los cargos de «abogado asesor grado 23» y demás elementos de juicio antes descritos, lleva a deducir lo siguiente: i) la remuneración del abogado asesor (nominado) se ha regulado anualmente, a partir del Decreto 57 de 1993; ii) por medio del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, el Consejo Superior de la Judicatura creó los cargos de «abogado asesor grado 23» en uno de los cuales se nombró a Fabián Enrique Yara Benítez; y iii) en los despachos de magistrado de los tribunales administrativos y superiores no se creó el cargo de «abogado asesor» pero sí el de «abogado asesor grado 23». 53.

En consecuencia, el cargo «grado 23» que desempeñó el demandante correspondía al de «abogado asesor» (nominado), por lo tanto, tenía derecho a las prestaciones económicas de este durante el tiempo que lo ejerció.» 91. A partir de todo lo expuesto, la Sala concluye que el Consejo Superior de la Judicatura excedió en el ejercicio de sus competencias al atribuirle la denominación «grado 23» al cargo de «abogado asesor» de los tribunales superiores de distrito judicial y tribunales administrativos, y con ello fijar una remuneración inferior a la prevista para el abogado asesor nominado, la cual ya se encontraba expresamente establecida en los decretos anuales que regulan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial. 92.

Por lo anterior, la remuneración del cargo de «abogado asesor grado 23» de tribunales superiores de distrito judicial y administrativos, se encuentra comprendida 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 06 de marzo de 2025, radicado 05001-23-33-000-2018- 02117-01 (6930-2023), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.

Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4°. de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, es decir, conforme al empleo «abogado asesor sin grado», sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación establecida en el artículo 3º, numeral 2° del Decreto 57 de 1993. 93.

Por ello no le asiste la razón a la entidad recurrente, en la medida en que la demandante sí tiene derecho a percibir las prestaciones económicas correspondientes al cargo de «abogado asesor» sin grado. Ello, por cuanto durante el período en que prestó sus servicios se le pagó el salario asignado al cargo de «abogado asesor grado 23», el cual resulta inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el primero de los empleos mencionados. 94.

En este sentido, la Sala reitera la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023, según la cual el Consejo Superior de la Judicatura carecía de competencia para modificar la denominación de cargos incluidos en los listados de empleos definidos por decretos del presidente de la República, expedidos en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4ª de 1992, razón por la cual dicha actuación resulta ilegal e inconstitucional. 95.

Adicional a lo anterior, la parte demandada en el recurso de apelación indicó que el cargo de «abogado asesor grado 23» no guardaba relación con el de «abogado asesor» sin grado y que su remuneración era proporcional a las funciones y responsabilidades asignadas. Sin embargo, no se aportó prueba alguna, como documento técnico, informe o manual de funciones, que acreditara las diferencias en los requisitos del cargo, funciones, criterios de desempeño, evaluación o responsabilidades entre ambos empleos. 96.

Por las razones expuestas, resultaba procedente inaplicar por inconstitucionalidad la expresión «grado 23» contenida en el artículo 1° del Acuerdo PSAA11-8346 del 29 de julio de 2011, tal como se resolvió en la sentencia de primera instancia, por las consideraciones desarrolladas en esta providencia y conforme con la pauta de unificación establecida en la sentencia del 2 de noviembre de 2023. 4.

Conclusión de la decisión 97. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de «abogado asesor grado 23», que venía desempeñando y el de «abogado asesor sin grado», teniendo en cuenta que el Consejo Superior de la Judicatura al asignarle un grado y categoría salarial al primero de estos, incurrió en un exceso en el ejercicio de sus facultades como quedó establecido por la jurisprudencia unificada de esta corporación. Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 5.

Costas 98. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario27 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc. 99.

En el presente asunto, no se advierte que la parte vencida, haya incurrido en las anteriores conductas y por tal razón no se condenará en costas en esta instancia. 6. Decisión. 100. En atención a las anteriores consideraciones, la Subsección confirmará parcialmente el fallo de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revocará En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia del 6 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Conjueces, que accedió a las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 27 La magistrada ponente, en cambio, considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 08001-23-33-000-2014-00448-02 (2746-2023) Demandante: Orfa Michell Moscarella Camayo Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, (Atlántico) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx