Radicado: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Municipio de Dosquebradas y Fiduciaria La Previsora S.A. Tema: Deja sin efectos auto que avocó conocimiento con fines de unificación SALVAMENTO DE VOTO De conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del CPACA1, y con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de la Sección Segunda, presento mi salvamento de voto respecto del auto del 29 de agosto de 2024, que se dictó en el proceso de la referencia. En la providencia, se consideró que el presente asunto no permite abordar «adecuadamente, o no a plenitud» los aspectos por los cuales se avocó para proferir una sentencia de unificación. A continuación, me refiero a cada uno de los argumentos que justificaron la decisión: 1.

La vinculación docente contractual de la demandante El auto sostiene que las particularidades del caso concreto no permiten resolver si a los docentes con vinculaciones a través de contratos u órdenes de prestación de servicios también les es aplicable la Ley 71 de 1988 y si deben acreditar las cotizaciones, pues en la controversia objeto de estudio, la docente fue una profesora contratada laboralmente por una empresa privada para prestar los 1 «ARTÍCULO 129.

FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.» Radicado: 66001-23-33-000-2020-00492-01(0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 servicios a una entidad territorial en virtud de una intermediación laboral y no tenía la condición de docente contratista.

De acuerdo con el criterio mayoritario, esta situación impide el análisis de la configuración de una relación laboral encubierta y sus efectos para el reconocimiento de los tiempos laborados bajo esta modalidad para efectos de la concesión de una pensión por aportes. Ello en atención a que se trata «de un trabajador privado con efectos que ameritan un análisis concreto y no una pauta interpretativa generalizada».

El anterior argumento desconoce que Inés Aurora Riviera, además de los contratos laborales que suscribió con personas jurídicas de derecho privado, con el fin de prestar sus servicios como docente en establecimientos educativos de naturaleza oficial, también se vinculó mediante contratos de prestación de servicios directamente con la Secretaría de Educación de Dosquebradas, supuesto que se corresponde con el identificado en el auto del 11 de abril de 2024, por el cual se avocó el asunto con fines de unificación. De manera que en la sentencia que resuelva de fondo este caso sí debe ser abordada la materia que el auto del 29 de agosto considera ajena al objeto de estudio. 2.

La compatibilidad entre salario y pensión Sobre la compatibilidad entre salario y pensión, el auto respecto del cual salvo voto estima que se trata de una discusión que debe verificarse de cara al régimen prestacional al que hubiera quedado sometido el docente, de manera general en atención a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y no únicamente respecto de la Ley 71 de 1988, «es decir, en una demanda que se enfoque solamente en este punto, mas no que debata tantos problemas al mismo tiempo».

Frente al anterior argumento, de manera respetuosa, presento mi disenso puesto que, el hecho de que el asunto imponga el deber de resolver varios problemas jurídicos, en manera alguna se opone a la posibilidad de proferir una sentencia de unificación. Esta justificación no encuentra sustento legal ni jurídico alguno y carece de razonabilidad a la luz del artículo 271 del CPACA, que no contiene tal limitación. Es cierto que la compatibilidad del salario y pensión docentes debe ser objeto de estudio en cada caso particular y concreto.

Sin embargo, un análisis detenido, profundo y acucioso permiten la interpretación de la Ley 71 de 1988 en armonía con las disposiciones constitucionales que imponen la prohibición de recibir doble asignación a cargo del erario (art. 128 de la C.P.) y las disposiciones legales que establecen las excepciones a dicha prohibición, especialmente para los docentes estatales.

En consecuencia, la premisa según la cual para unificar esta materia se requiere que el objeto de discusión en la demanda sea solo uno es incorrecta, como también lo es la conclusión de que en ese caso no se deben definir reglas sobre el punto. Radicado: 66001-23-33-000-2020-00492-01(0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3.

Aspectos relacionados con el IBL de la pensión por aportes Otro planteamiento del auto está relacionado con el IBL para determinar el valor de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, de encontrarse aplicable a los docentes oficiales. Materia frente a la cual se juzgó que generaría un nuevo debate que podría modificar o alterar la sentencia del 25 de abril de 2019.

Al respecto, advierto que este planteamiento desconoce el contenido del artículo 271 del CPACA, en cuanto dispone que se podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo por la necesidad de «unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación». Es decir, que es viable dictar una providencia de unificación para precisar el alcance de la jurisprudencia de la Corporación, concepto que incluye a las sentencias de unificación. De acuerdo con lo anterior, en el auto del 11 de abril de 2024, se revisó la jurisprudencia de la Sección Segunda y se determinó que existían controversias al interior de las subsecciones de la Sección Segunda de esta corporación, al punto que se han expuesto posturas divergentes que han generado la resolución de casos similares de manera distinta.

Ciertamente, se identificaron pronunciamientos en los que se reconoció el derecho y otros en los que se negó, en atención a las divergencias interpretativas en torno a la aplicación de la Ley 71 de 1988 al personal docente oficial, como norma anterior a la Ley 812 de 2003. También las diferencias se han notado en las providencias emitidas por distintos tribunales del país. A ello se suma que la sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 solo se refirió al régimen de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que cumplieron los requisitos con aportes realizados por servicios prestados de manera exclusiva en el sector público; empero, nada dijo sobre la aplicación de la Ley 71 de 1988 para los que acumularon tiempos de servicio en el sector privado y público, por lo que es necesario un pronunciamiento al respecto.

Por lo tanto, en el presente juicio se encontraron acreditados los presupuestos para proferir una sentencia de unificación jurisprudencial. 4. La vocación de universalidad de las reglas de unificación La providencia del 29 de agosto del presente año sostiene que, si se profiriera una sentencia de unificación en el presente asunto, se incumpliría con la finalidad de dictar providencias «con reglas y subreglas con vocación de universalidad, es decir, lineamientos interpretativos de aplicación general para casos comunes, que no podrían ajustarse al caso seleccionado en esta oportunidad».

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, observo que esta conclusión no solo está cimentada en premisas que se distancian de la realidad procesal, sino que desconoce el respeto por el acto propio de la Sección Segunda. Es así comoquiera que, en el auto del 11 de abril de 2024, que se deja sin efectos, se expusieron claramente las razones por las cuales era necesario unificar la jurisprudencia y precisar su alcance, con la definición de subreglas en relación Radicado: 66001-23-33-000-2020-00492-01(0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 con la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes estatales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, con la precisión de que serían vinculantes en atención a que se aplicarían para resolver el caso concreto.

En los anteriores términos, dejo expuestas las razones por las cuales salvo el voto. Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.