1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 11001-03-15-000-2026-02962-00 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / DECLARA IMPROCEDENCIA – Falta de cumplimiento de requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 16 de abril de 2026, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana, a través de apoderada, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. 2.
Solicitó que se dejara sin efectos la sentencia de 26 de enero de 2026, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que incoó el señor Brayan Giovanny Borja Rodríguez en su contra y de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), encaminado a obtener el reajuste de la asignación de retiro que aquel devenga, con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) durante los años en que el aumento decretado por el Gobierno Nacional con el sistema de oscilación, a partir de 1997, haya resultado inferior. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Expediente 76001-33-33-021-2021-00206-01.
Radicación: 11001-03-15-000-2026-02962-00 Accionante: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 2 3. Mediante la providencia acusada, se revocó de manera parcial la de 15 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali, que negó las pretensiones, para en su lugar conceder el reajuste pretendido para el año 2002 y declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 31 de mayo de 2017.
Se determinó que el allí demandante ingresó el 16 de febrero de 2000 a la Fuerza Aérea Colombiana como alumno suboficial de la Escuela de Suboficiales de esa entidad y se retiró del servicio activo el 1º de mayo de 2021. Comparados los incrementos efectuados por la Administración frente a la variación del IPC, se tiene que “la asignación de retiro para el año 2002 sufrió un detrimento, esto es, entre el que fue reconocido por la entidad demandada con aplicación al principio de oscilación y los valores que resultan luego de realizar el ejercicio del reajuste de la asignación de retiro con la aplicación del incremento de acuerdo al IPC del año inmediatamente anterior, razón por la cual resulta más favorable que se lleve a cabo el reajuste porcentual conforme al IPC”. 4.
La parte actora sostuvo que acaeció defecto sustantivo porque se inobservó que, conforme al artículo 1º de la Ley 4 de 1992, el Decreto 107 de 1996 estableció que los sueldos básicos del personal de oficiales, suboficiales, miembros de nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública corresponderían al porcentaje allí especificado para cada grado con base en la asignación básica del grado de General, lo que corresponde a la escala gradual porcentual.
Por ende, durante los años siguientes se expidieron los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, entre otros, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de la fuerza pública, tomando como referencia el del grado de General. 5. El demandante prestó sus servicios en la Fuerza Aeroespacial Colombiana hasta el 1º de febrero de 2021, con los 3 meses de alta hasta el 30 de abril siguiente, por lo que la asignación en actividad se rigió por los mencionados decretos, los cuales no fueron objeto de control de legalidad por parte de aquel.
En consecuencia, al consolidarse el derecho a recibir la asignación de retiro a partir del 1º de mayo de 2021, esta se liquidó con fundamento en el salario efectivamente devengado para ese momento y conforme a la normativa aplicable, lo cual se ajusta al ordenamiento jurídico. 6. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagra la exclusión de los miembros de la fuerza pública de la aplicación de las normas del Sistema General de Seguridad Social.
En todo caso, conforme a la Ley 238 de 1995, que adicionó dicho precepto legal, se permitió la aplicación de los artículos 14 y 142 de la mencionada Ley 100 a los regímenes exceptuados. Sin embargo, estos se refieren al reajuste de mesadas pensionales ya reconocidas, mas no a la modificación de asignaciones salariales en actividad. Por tanto, existen diferencias sustanciales en las premisas que fundamentan la pretensión de reliquidación de la asignación básica devengada entre los años 1997 y 2004.
Radicación: 11001-03-15-000-2026-02962-00 Accionante: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 3 7. La autoridad judicial se apartó del precedente normativo y jurisprudencial aplicable, al omitir la debida observancia de las disposiciones que regulan la materia, y ordenar un reajuste de la asignación de retiro con fundamento en criterios propios del incremento de la asignación básica mensual en servicio activo, aun cuando para la época objeto de análisis el demandante no ostentaba la condición de beneficiario de dicha prestación. 8.
Se pasó por alto que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro a través de Resolución 6866 de 29 de abril de 2021, efectiva a partir del 1º de mayo siguiente, por lo que no era jurídicamente viable aplicar la tesis de la asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997 y 1999 a 2002, dado que aquel no devengaba dicha prestación en esos períodos.
Ese criterio ha sido aplicado de manera excepcional únicamente respecto de pensionados o retirados, conforme a la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 238 de 1995. 9. Por tanto, extender indebidamente la aplicación del reajuste con base en el IPC a un período en el cual el actor no devengaba asignación de retiro, con el propósito de impactar la base de liquidación pensional y las mesadas correspondientes, supondría la creación de un régimen de reajuste no previsto en la ley, carente de sustento normativo. 10.
También se configuró desconocimiento del precedente, pues se interpretaron de manera irregular los presupuestos normativos y jurisprudenciales que se han fijado sobre la materia, los cuales decantan que no es procedente dicho reajuste en la asignación básica mensual 3. Además, relaciona sentencias 4 emitidas por el Tribunal accionado en asuntos de similares características, en las que se despacharon de manera desfavorable las pretensiones ordinarias.
B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 11. Mediante auto de 27 de abril de 20265, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad demandada y se vinculó al señor Brayan Giovanny Borja Rodríguez y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), en condición de terceros con interés. De igual modo, ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. 12.
Asimismo, se requirió a la abogada Claudia Lorena Caballero Soto para que aportara en debida forma el poder que la facultaba para actuar en representación de la tutelante, el cual allegó el 8 de mayo de 2026, razón por la que se le reconocerá personería. 3 Sentencias de 20 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-01078-01, C. P. William Hernández Gómez; y de 28 de enero de 2021, expediente 25000-23-42-000-2017-00214-01, C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 4 Emitidas el 21 de septiembre de 2022, expediente 76001-33-33-021-2018-00302-01, M. P. Patricia Feuillet Palomares; y el 10 de abril de 2026, expediente 76001-23-33-000-2018-01249-00, M. P. Juan Carlos Lasso Urrestra. 5 Notificado el 5 de mayo de 2026.
Radicación: 11001-03-15-000-2026-02962-00 Accionante: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 4 (i) Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) 13. Adujo que no es dable que coadyuve a alguna de las partes por situaciones cuando el militar se encontraba en servicio activo.
Para los años de 1997 a 2004, lapso frente al cual se solicitaron en el proceso ordinario las diferencias o reajustes salariales, aquel se encontraba en actividad. Además, durante ese período sus asignaciones salariales mensuales fueron incrementadas conforme a los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, este último modificado por el Decreto 4352 de 2004. 14.
En todo caso, anotó que la autoridad judicial accionada con la providencia acusada desconoce precedentes jurisprudenciales sobre el reajuste solicitado para los aludidos años. (ii) Brayan Giovanny Borja Rodríguez 15. Sostuvo que los reproches planteados por la parte actora son propios del proceso contencioso-administrativo, por lo que no se evidencia una verdadera relevancia constitucional que le permita al Consejo de Estado estudiar el fondo del asunto.
Se limita a controvertir lo considerado por el Tribunal accionado, con base en meras afirmaciones de desconocimiento de derechos fundamentales, sin explicar de qué manera tal decisión, desfavorable a sus intereses, efectivamente transgredió sus garantías superiores. 16. A pesar de que se citaron pronunciamientos judiciales del Consejo de Estado, el criterio mantenido por esa Corporación ha sido que el incremento de la asignación de retiro se reajusta conforme al IPC desde el año 1996 hasta el 2004 y a partir del 1º de enero de 2005 debe realizarse conforme al principio de oscilación. Postura reiterada en las sentencias de 4 de marzo de 20106, 27 de enero de 20117, 5 de mayo de 20168 y 4 de noviembre de 20219.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 17. La Fuerza Aeroespacial Colombiana pretende dejar sin efectos la sentencia de 26 de enero de 2026, mediante la cual se le ordenó reliquidar y pagar al señor Brayan Giovanny Borja Rodríguez “la asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, por el año 2002 en el cual este fue mayor al sistema de oscilación a él aplicado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído” (Subrayado propio). 6 Radicado 479-2009. 7 Radicado 1479-2009. 8 Radicado 1640-2012. 9 C. P. William Hernández Gómez.
Radicación: 11001-03-15-000-2026-02962-00 Accionante: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 5 18. El anterior pedimento constitucional tiene como fundamento la presunta configuración de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.
Básicamente, porque (i) se desconoció la escala gradual porcentual que rige los sueldos básicos para el personal de la fuerza pública y se aplicaron normas que no regulan el reajuste de asignaciones salariales, sino el de mesadas pensionales; (ii) no se tuvo en cuenta que para la fecha en que se ordenó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC del allí demandante, este no devengaba dicha prestación social; y (iiI) se desatendió la jurisprudencia que ha sostenido que el reajuste pretendido por el interesado no procede para la asignación básica mensual. 19.
Cabe anotar que si bien enmarca el segundo de los reproches relacionados dentro de la causal de defecto sustantivo, lo cierto es que este comportaría una indebida valoración del material probatorio, al dar por cierto un hecho que no corresponde a la realidad, lo que involucraría la configuración de un defecto fáctico. 20. De cara a lo anterior, la Sala advierte que la tutela no satisface los presupuestos de relevancia constitucional, respecto del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, y de subsidiariedad, en lo que atañe al defecto fáctico, por las razones que se exponen a continuación. 21.
En lo relativo al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, se observa que carecen de la suficiente carga argumentativa para desvirtuar la decisión adoptada por el juez natural de la causa. Parten de la premisa de que se ordenó el reajuste de la asignación básica mensual, pese a que en la parte decisoria de la providencia acusada se advierte que se dispuso fue el reajuste de la asignación de retiro. 22.
En esa medida, lo referente a que se desconocieron los Decretos que ordenaron los incrementos salariales del personal de la fuerza pública entre los años de 1997 y 2004 carecen de asidero, pues, se reitera, no se dispuso el reajuste de la asignación básica mensual del allí demandante. De igual modo, por haberse ordenado el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, era razonable que la autoridad judicial relacionara tanto la normativa como la jurisprudencia que hace referencia a dichas prestaciones. 23.
Para endilgarle afectación constitucional a una providencia judicial no basta con expresar una inconformidad con la decisión judicial adoptada y alegar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se requiere exponer argumentos que desde la óptica constitucional desvirtúen la decisión judicial adoptada y que correspondan a lo efectivamente zanjado por el juez natural de la causa. 24.
En este caso, al no relacionarse los reproches con lo ordenado en el proceso ordinario, impide que el juez constitucional desarrolle un examen de constitucionalidad de la providencia acusada. Radicación: 11001-03-15-000-2026-02962-00 Accionante: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 6 25.
Por otro lado, la parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada ordenó el reajuste de la asignación de retiro del allí demandante para una época en la que este aún no era beneficiario de dicha prestación social. Según se indicó previamente, esto implicaría la configuración de un defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas obrantes en el plenario. 26.
Una revisión detallada de la providencia, pone en evidencia que más allá de un yerro fáctico las falencias advertidas por la parte accionante podrían estar asociadas a un vicio de congruencia, tanto externa como interna, en la decisión judicial, como se pasa a explicar. 27. La Sala advierte que en la providencia acusada se expuso el marco normativo y jurisprudencial referente al reajuste de las asignaciones de retiro, en el que se concluyó, “tanto la previsión del régimen especial que rige a las fuerzas militares y a la Policía Nacional (principio de oscilación) como el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993 (IPC), consagra que las mesadas pensionales deben reajustarse anualmente a fin de mantener y preservar su poder adquisitivo; sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, es factible que el reajuste de las pensiones de los regímenes especiales se surta conforme a las disposiciones del régimen general, es decir, con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, cuando éste resulte más favorable que el reajuste previsto en el régimen especial”.
Por tanto, “el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año”. 28.
Asimismo, se hizo referencia al régimen salarial y prestacional de la fuerza pública y puntualmente al sistema de escala salarial, para concluir que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, “las asignaciones básicas del personal de la fuerza pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengaran sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial”. 29.
Ahora bien, cuando aborda el caso concreto, la autoridad judicial expresamente indica que el demandante estuvo en servicio activo para la Fuerza Aeroespacial del 16 de febrero de 2000 al 1º de febrero de 2021 y se le concedieron tres meses de alta hasta el 1º de mayo de 2021, y relaciona los incrementos que obtuvo en su asignación básica mensual desde el 2002 al 2021.
Es decir, no es cierto que desconozca que para el año 2002 el referido servidor estuvo en servicio activo y lo que devengó fue la asignación básica. A pesar de ello, ordenó reajustar la asignación de retiro supuestamente percibida en 2002, bajo el siguiente argumento: Radicación: 11001-03-15-000-2026-02962-00 Accionante: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 7 “(…) efectivamente la asignación de retiro para el año 2002 sufrió un detrimento, esto es, entre el que fue reconocido por la entidad demandada con aplicación al principio de oscilación y los valores que resultan luego de realizar el ejercicio del reajuste de la asignación de retiro con la aplicación del incremento de acuerdo al IPC del año inmediatamente anterior, razón por la cual resulta más favorable que se lleve a cabo el reajuste porcentual conforme al IPC” (Subrayado propio). 30.
Por lo anterior es que se estima que no es viable hablar de un defecto fáctico, en tanto la autoridad judicial reconoció que en 2002 el demandante estaba en servicio activo, cosa diferente es que seguidamente concediera el reajuste de la asignación de retiro para ese año, situación que -se reitera- pareciera más una falencia asociada a la congruencia interna. 31.
Las objeciones de la Fuerza Aeroespacial también podrían relacionarse con la congruencia externa de la providencia, pues en la sentencia se le ordena realizar el reajuste de la asignación de retiro, a pesar de que en la demanda ordinaria se pidió que dicha reliquidación la efectuara la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) -entidad que le reconoció la prestación objeto de reajuste10- y que a cargo de la tutelante se pagaran las diferencias causadas “entre lo que se pagó y lo que debió pagarse por concepto de sueldos básicos, primas, bonificaciones, auxilios, cesantías e intereses a las cesantías, y cualquier otra prestación que estuviera sujeta en su reconocimiento y liquidación al sueldo básico, desde el 15 de junio de 2017 hasta el 30 de abril de 2021, fecha en la que se hizo efectivo el retiro de mi poderdante por tener derecho a la asignación de retiro”. 32.
Cabe anotar también que la petición de reajuste de la asignación de retiro del demandante en sede ordinaria la presentó ante Cremil, entidad que la trasladó por competencia a la tutelante, bajo el argumento de que para la época en que pretendía el reajuste se encontraba en servicio activo. La cual le negó su solicitud, en razón a que acceder a ella implicaría desconocer los Decretos por medio de los cuales el Gobierno nacional determinó la remuneración básica del personal activo y extender de manera indebida el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que ordena el incremento anual de las pensiones conforme al IPC, a miembros que se encontraban en actividad desde el 1º de enero de 1997, sin fundamento jurídico y legal que así lo disponga. 33.
Así, pareciera que lo que se perseguía era el reajuste en la asignación básica mensual con proyección a lo que devengaría por concepto de la asignación de retiro y no simplemente ordenar el reajuste de esta prestación social, máxime cuando para la época en que se dispuso el reajuste de la asignación de retiro aún no era beneficiario de dicha prestación. 34.
En ese contexto, el reproche por la eventual desatención al principio de congruencia debe suscitarse a través del recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 250 (numeral 5) del Código de Procedimiento 10 Mediante Resolución 6866 de 29 de abril de 2021. Radicación: 11001-03-15-000-2026-02962-00 Accionante: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 8 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), por lo que no se satisface en este aspecto el presupuesto de la subsidiariedad. 35.
La acción de tutela tiene una naturaleza residual y subsidiaria, esto es, que procede en los eventos en que el ordenamiento jurídico no disponga de otro instrumento diferente para obtener la protección constitucional que se invoca, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable (artículo 86 de la Constitución Política). 36.
Por consiguiente, para acudir a esta acción el interesado debe ejercer los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para obtener lo pretendido con la solicitud de amparo, pues, de lo contrario, deviene en improcedente. Conforme al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que la tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 37. En el presente asunto, el aludido recurso extraordinario de revisión resulta apropiado para corregir yerros en las providencias ejecutoriadas, tales como la inobservancia del principio de congruencia, por ende, a ese recurso puede acudir la parte actora para exponer los planteamientos que fundamentan la citada inconformidad.
Esta acción bajo ese panorama no puede emplearse como un escenario alternativo en el que se examine tal cuestionamiento, por cuanto ello es un asunto jurídico propio que se debe esclarecer a través del aludido recurso extraordinario. 38. En ese orden de ideas, comoquiera que no se superan los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad, esta Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo. 39.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, en atención a las consideraciones planteadas.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. Radicación: 11001-03-15-000-2026-02962-00 Accionante: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aeroespacial Colombiana Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 9 CUARTO: RECONOCER personería a la abogada Claudia Lorena Caballero Soto, portadora de la tarjeta profesional 193.503 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder que reposa en el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ZORANNY CASTILLO OTÁLORA Salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 11 VF