Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2023 Radicación: 11001-03-26-000-2010-00082-00 (40065) Demandante: Álvaro Navia Reyes Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT) Referencia: Acción de revisión Temas: Acción de revisión indebida ocupación de baldío reserva patrimonial del estado Islas del Rosario Clarificación de la propiedad Síntesis del caso: un demandante cuestionó la legalidad de unos actos mediante los cuales se declaró la indebida ocupación de bienes baldíos, porque, en su sentir, los predios habían salido del patrimonio del estado.

Decide la Sala, en única instancia, la acción de revisión interpuesta en contra del acto que declaró la indebida ocupación de un bien baldío por parte del demandante, proferido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT)1. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 29 de noviembre de 2010 Álvaro Navia Reyes presentó demanda2, reformada el 14 de septiembre de 2011, en ejercicio de la acción de revisión, en contra del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT), con las pretensiones que se trascriben a continuación: (…) [La pretensión primera fue adicionada en la reforma de la demanda y su caducidad se decidió en auto de 10 de julio de 2012] 1 El Consejo de Estado es competente para conocer, en única instancia, de las acciones de revisión contra los actos de extinción del dominio agrario, de conformidad con lo normado por los artículos 128-9 del Código Contencioso Administrativo (CCA) y 53 de la Ley 160 de 1994. 2 Folios 1-9 del cuaderno 1.

Radicación: 11001-03-26-000-2010-00082-00 (40065) Demandante: Álvaro Navia Reyes Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT) Referencia: Acción de revisión Decisión: Negar la nulidad de los actos 2 de 9 2. Se declare, en consecuencia, la nulidad de la resolución 1935 de 27 de julio de 2007 proferida por el Subgerente de Ordenamiento Social y de la Propiedad del (…) INCODER con la cual concluyó ese procedimiento 3.

Se declare también la nulidad de la resolución 2226 de 9 de agosto de 2010 proferida por el Subgerente de Tierras Rurales del (…) INCODER, por medio de la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior. 4. Se declare asimismo que el señor Álvaro Navia Reyes no ocupa indebidamente el predio Gente de Mar ni es poseedor de mala fe de ese predio; 4.

Se disponga que no hay lugar a la restitución de esos terrenos 5. Se ordene la cancelación de la inscripción de las Resoluciones 1935 de 27 de julio de 2007 y 2226 de 9 de agosto de 2010 en el folio de matrícula inmobiliaria 060- 195937 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos del Círculo de Cartagena, correspondientes al predio Gente de Mar. 2.

La parte demandante fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) Mediante la Resolución 882 de 24 de octubre de 2002 el Incora inició un procedimiento administrativo que pretendía determinar si la ocupación de Álvaro Navia Reyes sobre el predio Gente de Mar, ubicado en Isla Grande, Islas del Rosario, era indebida. 4. 2) Mediante la Resolución 1935 de 2007 se declaró que Álvaro Navia Reyes ejercía indebida ocupación del predio Gente de Mar.

Igualmente, se le ordenó restituir el predio, se le declaró poseedor de mala fe y se ordenó la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria. 5. 3) El 9 de agosto de 2010, se interpuso recurso de reposición, en tiempo, en contra de la Resolución 1935 de 2007. 6. 4) El 9 de agosto de 2010 se profirió la Resolución 2226 de 2010, por medio de la cual se confirmó la Resolución 1935 de 2007.

En esta Resolución el Incoder no hizo referencia a ninguno de los argumentos del recurso. 7. Como un hecho, a pesar de no serlo técnicamente, el demandante indicó que las Resoluciones demandadas eran nulas “porque dispusieron la recuperación de un bien que había salido del patrimonio del Estado y que, por lo mismo, no tenía la calidad de baldío. Además, porque fueron expedidas por organismo y funcionarios incompetentes”. 8.

En el apartado de los fundamentos de derecho el demandante sostuvo, en resumen, que el predio Gente de Mar no era baldío, porque había salido del Patrimonio del Estado, ya que el Cabildo, Justicia y Regimiento de Cartagena de Indias el 8 de junio de 1606 hizo merced de toda esa isla a don Francisco Sarmiento, que adquirió la propiedad de esta. 9.

Igualmente, el demandante reconoció que mediante las resoluciones 4698 de 1984 y 4393 de 1986 se declaró que las Islas del Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario no había salido del patrimonio del Estado. Frente Radicación: 11001-03-26-000-2010-00082-00 (40065) Demandante: Álvaro Navia Reyes Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT) Referencia: Acción de revisión Decisión: Negar la nulidad de los actos 3 de 9 a lo cual indicó que “la errónea declaración de ser baldío un terreno debe rectificarse”.

En ese apartado indicó que deberían dejar de aplicarse tales resoluciones por ser inconstitucionales e ilegales. 10. El demandante alegó que la competencia para recuperar baldíos era del Distrito de Cartagena y no del Incoder, lo que hacía nulos los actos demandados por falta de competencia de la entidad. 11. El actor presentó también un cargo de nulidad por falta de competencia, pero amparado en el hecho de que aun si el Incoder era competente, no lo eran los Subgerentes de Ordenamiento Social de la Propiedad y de Tierras Rurales, pues esta es una función del Gerente General del Incoder y el acto de delegación no había sido publicado en el Diario Oficial. 1.2.

Posición de la parte demandada 12. El Incoder contestó la demanda3, se opuso a las pretensiones y sostuvo, en resumen, lo siguiente: 13. Las Islas del Rosario no han salido del patrimonio de la Nación y por tanto son baldíos reservados. Esto se determinó en el procedimiento de Clarificación de Propiedad que finalizó con las Resoluciones 4698 de 27 de septiembre de 1984 y 4393 de 15 de septiembre de 1986. 14.

Existía indebida acumulación de pretensiones, pues se acumularon peticiones de nulidad y restablecimiento del derecho con otras de reconocimiento de propiedad, que no son propias del proceso de revisión. 15. En un apartado denominado “razones de la defensa”, la entidad aclaró el concepto de bien baldío y explicó que las Islas del Rosario eran reserva territorial del Estado.

También recordó el procedimiento de clarificación sobre las Islas del Rosario y las facultades de recuperación de baldíos que tenía la entidad. 16. Además, la entidad puso de presente que el procedimiento de recuperación de baldíos indebidamente ocupados se adelantó con respeto de todas las garantías derivadas del derecho al debido proceso. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Condena en costas. 3 El 21 de junio de 2013. Radicación: 11001-03-26-000-2010-00082-00 (40065) Demandante: Álvaro Navia Reyes Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT) Referencia: Acción de revisión Decisión: Negar la nulidad de los actos 4 de 9 2.1.

Análisis sustantivo 17. La Sala no anulará los actos administrativos por medio de los cuales se declaró que el señor Álvaro Navia Reyes ejercía indebida ocupación del predio Gente de Mar, pues no se demostraron los cargos relacionados con la propiedad del demandante, ni la falta de competencia de las autoridades que adoptaron el acto. 18.

La acción de revisión fue presentada en término, pues la Resolución 2226 de 2010 fue notificada mediante edicto desfijado el 10 de noviembre de 20104, y la demanda interpuesta el 29 de noviembre de 2010. Por lo que se encontraba dentro del término de 15 días de que trata el artículo 136-5 del CCA. 19. Los cargos del demandante pueden catalogarse en dos grupos: en primer lugar, el cargo relacionado con el derecho de propiedad que sobre el predio Gente de Mar tiene el demandante, y el segundo grupo, relacionado con la falta de competencia de la entidad o los funcionarios que adoptaron los actos demandados.

La Sala abordará, en primer lugar, los cargos relacionados con la presunta propiedad del demandante y, en segundo lugar, los cargos relacionados con la falta de competencia. A. Propiedad de la Nación sobre las Islas del Rosario 20. El análisis de los cargos del demandante debe empezar por el contenido del artículo 878 del Código Fiscal de 1873, modificado por la Ley 56 de 1905, que prescribía: “se reputan baldíos, y por consecuencia, de propiedad nacional: (…)” las islas de uno ú otro mar, dentro de la jurisdicción de ésta, que no estén ocupadas por poblaciones organizadas ó por poblaciones particulares con justo título”.

De igual manera debe darse lectura a la ley 110 de 1912 y en particular a su artículo 45, que prescribe: “se reputan baldíos, y, por consiguiente, de propiedad nacional: (…) b) las islas de uno y otro mar pertenecientes al Estado, que no están ocupadas por poblaciones organizadas, o apropiadas por particulares, en virtud de título traslaticio de dominio”. 21.

Con base en esta disposición esta Corporación ha aseverado que sobre aquellas islas la Nación tiene un verdadero derecho de propiedad y no, como solía afirmarse, un dominio eminente5. 4 Folio 96 del cuaderno principal. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de enero de 2016, Exp. 28210.

Radicación: 11001-03-26-000-2010-00082-00 (40065) Demandante: Álvaro Navia Reyes Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT) Referencia: Acción de revisión Decisión: Negar la nulidad de los actos 5 de 9 22. Para el caso particular de las Islas del Rosario, según lo indicó el propio demandante, las Resoluciones 4698 de 27 de septiembre de 1984 y 4393 de 1986 declararon que Isla Grande, entre otras, no había salido del Patrimonio del Estado y que, por lo mismo, era un baldío reservado.

Por lo tanto, como se ha indicado en otras oportunidades, “cualquier cuestionamiento que persiga reabrir el debate en relación con el dominio sobre ellos carece de vocación de prosperidad, en la medida en que debieron ser esgrimidos en las acciones judiciales que podían haberse interpuesto contra los actos que culminaron el procedimiento de clarificación de las Islas del Rosario”6. 23.

En otras palabras, existen en el ordenamiento jurídico actos administrativos con presunción de legalidad que determinan expresamente que la propiedad sobre Isla Grande, y otras Islas del Rosario, es de la Nación. Así consta en los propios actos demandados en este proceso. Por lo tanto, el trámite de la acción de revisión en contra de los actos que declararon la indebida ocupación sobre el baldío Gente de Mar no es el momento para reabrir el debate sobre la propiedad, o revivir los términos de caducidad para demandar actos administrativos que quedaron ejecutoriados en la década de los 80 del siglo anterior. 24.

Es verdad, como lo planteó el demandante, que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene la potestad de excepcionar por ilegalidad o inconstitucionalidad actos administrativos. Esta facultad le permite al juez inaplicar un acto administrativo cuando quiera que resulte contrario a normas legales, constitucionales, o convencionales.

No obstante, esa potestad no tiene como propósito cuestionar actos administrativos que podían ser demandados, y no lo fueron, o para revivir el término de caducidad de las acciones judiciales contra aquellos y, menos aún, para ponerlo en términos del actor, con el propósito de “rectificar” las determinaciones con presunción de legalidad que son el objeto de esos actos. 25.

Si no bastaran los argumentos anteriores, sobre el derecho de propiedad de las Islas debe afirmarse que: (i) existen reiteradas normas jurídicas que prescribían que se reputaban baldías (ii) tal presunción debería haber sido desvirtuada en los momentos y con las técnicas procesales y probatorias vigentes para ese tiempo (iii) un proceso judicial de revisión del acto que declaró la indebida ocupación del baldío no es ni el tiempo, ni la cuerda procesal adecuada para discutir la propiedad del bien. 26.

Finalmente, en caso de que fuera necesario discutir el derecho colonial aplicable y la salida, o no, de Isla Grande del patrimonio del Estado, la Sala juzga que ello no está demostrado. En primer lugar, la Merced que refiere el 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 21 de mayo de 2021, Exp. 43710.

Radicación: 11001-03-26-000-2010-00082-00 (40065) Demandante: Álvaro Navia Reyes Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT) Referencia: Acción de revisión Decisión: Negar la nulidad de los actos 6 de 9 demandante se ha perdido en el tiempo. Solo resta un registro de “Mercedes de tierra, que el Cavildo de esta ciudad de Cartagena, ha hecho a diferentes personas, desde el año mil, quinientos, y ochenta y nueve hasta el de mil, seiscientos, treinta y uno”.

En ese archivo solo consta lo siguiente “en ocho de junio de 1606 á d.n Francisco Sarmiento, una Ysla que esta junto á la Ysla de Arenas sin perjuicio.” Con base en esa única línea, el perito concluyó que “es lo más probable (…) sea la Isla Grande (3 km), porque la Isla Rosario se encuentra a mayor distancia (6,3 km) y la Isla Barú, que es la que se encuentra más cerca (2,6 km), había sido ya concedida en merced, de acuerdo con la resolución 134 de 21 de septiembre de 1969 dictada por Incora”. 27.

La línea del archivo y el sustento del perito no llevan a la Sala al convencimiento de que la “Ysla que esta junto á la Ysla de Arenas” sea Isla Grande. En primer lugar, porque junto quiere decir cercano. Según las afirmaciones del propio perito la isla más cercana es Barú. En segundo lugar, el hecho de que conste en una Resolución del Incora que Barú haya sido concedida, no le da plena credibilidad al dicho del perito porque: (i) no existe claridad de la Merced que concedió la Isla de Barú (ii) no resultaba imposible el otorgamiento de más de una Merced sobre el mismo territorio. 28.

Además, la sola Merced, como lo cuenta la voz más autorizada en la materia no era suficiente para demostrar que el bien salió del patrimonio del Estado. En palabras de Ots Capdequí: Se habían de realizar estas adjudicaciones sin perjuicio de los indios ni de terceros, y con la obligación por parte de los adjudicatarios de roturarlas y poseerlas de manera efectiva –y no con mera posesión en el papel– durante un plazo de tiempo que varió según los casos: cuatro, cinco y hasta ocho años.

Sólo con el cumplimiento de estos requisitos, quedaba el dominio consolidado.7 29. Así las cosas, el demandante, para demostrar que “qued[ó] consolidado el dominio” sobre la Isla debía probar que se había poseído durante el tiempo exigido por las normas de la época8. B. Competencia del Incoder y falta de publicación del acto de delegación 7 José María Ots Capdequí, Sobre las “Confirmaciones Reales” y las “Gracias al sacar” en la Historia del derecho indiano en Estudios de historia novohispana, 1968, vol. 2, no 2.. 8 En idéntico sentido esta Corporación ha dicho: “Al punto, la Sala toma en consideración que, según el análisis histórico del régimen de tierras de la época antes reseñado, para reputarse propietario no era suficiente el otorgamiento de una merced, inicialmente se necesitaba probar la explotación del bien y luego en época posterior se exigió que el titulo fuera confirmado por el Gobernador, circunstancias estas que no fueron probadas en el plenario.y de las que tampoco da razón el texto de la transcripción del cedulario real traída al proceso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 20 de noviembre de 2017, Exp. 35469. Radicación: 11001-03-26-000-2010-00082-00 (40065) Demandante: Álvaro Navia Reyes Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT) Referencia: Acción de revisión Decisión: Negar la nulidad de los actos 7 de 9 30.

En lo que respecta a la falta de competencia del Incoder para expedir lo actos demandados y de los Subsecretarios, por no haber sido publicado el acto de delegación, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial que aborda, en un caso del mismo archipiélago, tales problemas jurídicos. En esa ocasión el Consejo de Estado concluyó, en lo referente a la competencia del Incoder frente a la competencia del Distrito: Examinada la norma alegada como vulnerada, es decir, el artículo 11 de la Ley 768 de 2002, la Sala no comparte la posición esgrimida por el demandante, por cuanto, si bien es cierto que en el referido artículo se asignaron atribuciones especiales a las ciudades de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta, relacionadas con “el manejo, uso, preservación, recuperación, control y aprovechamiento … de los bienes de uso público o que forman parte del espacio público o estén afectados al uso público dentro del territorio de sus respectivas jurisdicciones”, también es cierto que, en el artículo 12 de esa misma ley9, se estableció que no le corresponde a los mencionados distritos especiales el manejo y administración de las zonas de bajamar y aguas marítimas y fluviales bajo la jurisdicción de Dimar, así como las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales.

En este orden de ideas y dado que se demandan los actos administrativos mediante los cuales se declaró indebida la ocupación que ejerce el acá actor en la hoy denominada “Isla Fragata”, situada en la isla La Isleta, la cual hace parte del Parque Nacional Natural Los Corales del Rosario y de San Bernardo, es claro que la competencia para la recuperación de dicho terreno no recae en el Distrito Especial de Cartagena de Indias.

Aunado a lo anterior, la Ley 160 de 1994, “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, establece en su artículo 12, de forma expresa, que al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (posteriormente INCODER, según el Decreto 1300 de 2003) le corresponde, entre otras labores, administrar en nombre del Estado las tierras baldías de la Nación, ejercer las acciones y tomar las medidas que correspondan conforme a las leyes en los casos de indebida apropiación de tierras baldías o incumplimiento de las condiciones bajo las cuales fueron adjudicadas; asimismo, en el decreto reglamentario de aquella ley, esto es, el 2464 de 1994, se determina, en forma más precisa, que a dicha entidad le compete adelantar los procedimientos, ejercer las acciones y adoptar las medidas en los casos de indebida ocupación o apropiación de tierras baldías.

Por consiguiente, es claro que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER– tenía competencia para emitir los actos administrativos que se discuten en el asunto de la referencia10. 9 “ARTÍCULO

12. DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO. El manejo y administración de los bienes de uso público que existan en jurisdicción de los Distritos Especiales, susceptibles de explotación turística, recreativa, cultural, industrial y portuaria, corresponde a las autoridades del orden distrital. Se exceptúan las zonas de bajamar y aguas marítimas y fluviales bajo la jurisdicción de Dimar, así como las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 3 de octubre de 2019, Exp. 44199.

Radicación: 11001-03-26-000-2010-00082-00 (40065) Demandante: Álvaro Navia Reyes Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT) Referencia: Acción de revisión Decisión: Negar la nulidad de los actos 8 de 9 31. De otra parte, en esa misma decisión en lo relativo a la falta de competencia de los funcionarios por no haberse insertado el acto de delegación en el Diario Oficial se sostuvo: Visto lo anterior, es evidente que aunque las Resoluciones 1850 de 2006, 1051 de 2007 y 2140 de 2009 (por medio de las cuales el Gerente General del Incoder delegó en el Subgerente de Ordenamiento Social de la Propiedad y en el Subgerente de Tierras Rurales de ese instituto la facultad de tramitar y culminar los procedimientos de recuperación de baldíos indebidamente ocupados) no fueron publicadas en el Diario Oficial, lo cierto es que esa omisión, tal como se ha precisado en la jurisprudencia, no desvirtúa su presunción de legalidad ni la de los actos administrativos proferidos en desarrollo o ejercicio de dicha delegación, por tratarse, como se vio, de asignaciones internas de funciones, que sólo tienen incidencia en el ámbito propio de la entidad y que, por ende, no requieren de su publicación para que tengan eficacia y produzcan efectos jurídicos, pues en ningún momento esa falencia altera o modifica la competencia propia del Incoder, esto es, la de adelantar los procedimientos y adoptar las medidas en los casos de indebida ocupación de tierras baldías. 32.

En resumen, la competencia para la declaratoria de la indebida ocupación era del Incoder, pues fue atribuida expresamente por el artículo 12 de la Ley 160 de 1994, y no del Distrito de Cartagena, porque las atribuciones especiales sobre bienes de uso público que le hizo el artículo 11 de la Ley 768 de 2002 excluía los Parques Nacionales, como las Islas del Rosario, según lo normado por el artículo 12 de la misma Ley.

De otro lado, los actos no fueron expedidos sin competencia de los funcionarios desde el punto de vista jerárquico o de grado, ya que el ejercicio de la función había sido delegado en ellos11 y no es un vicio de validez la no publicación de ese acto en el Diario Oficial. 2.2. Condena en costas 33. Sin condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 En el expediente obra la Resolución 1850 de 2006, en cuyo artículo segundo se lee “Delegar en la Subgerencia de Ordenamiento Social de la Propiedad el conocimiento y la competencia del trámite objeto de la presente resolución”.

F 21 del cuaderno 2. Igualmente, obra la Resolución 2140 de 2009, en la cual se decidió: “Delegar en el Subgerente de Tierras Rurales ( ) las siguientes funciones: ( ) 10. Dictar los actos administrativos que culminen los procedimientos de recuperación de baldíos indebidamente ocupados ( )”. F. 90 (página final) cuaderno 3. Radicación: 11001-03-26-000-2010-00082-00 (40065) Demandante: Álvaro Navia Reyes Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder (hoy Agencia Nacional de Tierras ANT) Referencia: Acción de revisión Decisión: Negar la nulidad de los actos 9 de 9 RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA