13001233300020150032201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00322-01 Número interno: 3366-2020 Actor: Colombia Esperanza Aduén Bray Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Referencia: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018 – IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición - Reliquidación pensión Ley 33 de 1885. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 19 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Pretensiones Colombia Esperanza Aduén Bray, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones[1]: “1. Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR No. 323531 del 28 de noviembre de 2013, por la cual se reconoce y ordena una pensión mensual vitalicia de vejez, la Resolución GNR No. 320755 de 15 de septiembre de 2014, por la cual se resuelve recurso de reposición contra la Resolución GNR No. 323531 del 28 de noviembre de 2013, y la Resolución VPB No. 4695 del 27 de enero de 2015, por la cual se resuelve el recurso de apelación y se modifica la Resolución GNR No. 323531 del 28 de noviembre de 2013.

( ). 2. Como consecuencia de dicha nulidad, se ordene el restablecimiento del derecho de mi ahijada (sic) de la siguiente forma: a) Que se ordene el reconocimiento y pago a mi poderdante Colombia Esperanza Aduén Bray, la pensión de vejez, de acuerdo con el régimen en Colombia para los señores Diputados en las Asambleas Departamentales, Ley 6 de 1945, la que debe ser liquidada en debida forma, con los factores salariales establecidos en las normas aplicables y con base en los precedentes judiciales vigentes. b) Que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar a mi poderdante, las mesadas desde el mismo momento de la causación del derecho los adicionales a que tiene derecho, hasta que sea efectivamente reconocido y pagado, sumas de dinero que solicito sean expresamente reconocidas y pagadas indexadas y con rigor y con los intereses legales que señala el artículo 141 de la Ley 100/93, pues el aumento anual no cubre el índice de devaluación. 4.

Que se ordene que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA 8. Que se condene en costas a COLPENSIONES, incluyendo las agencias en derecho correspondientes al abogado gestor ( )". Los hechos “Laboró por más de 20 años en varias entidades del sector público, así: en Hernández y Asociados LTDA - del 16 de febrero de 1978 al 28 de mayo de 1978- y aportó al ISS; en JUANAUTOS LTDA - del 2 de abril de 1979 al 30 de diciembre de 1979 - y aportó al ISS; en Carvajal S.A. - del 16 de enero de 1980 al 31 de agosto de 1982- y aportó al ISS; en la Alcaldía Municipal de El Carmen de Bolívar - del 9 de abril de 1984 al 31 de julio de 1988 - y aportó al del 23 de municipio; en la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias noviembre de 1988 al 30 de junio de 1990 - del 5 de febrero de 1993 al 28 de enero de 1994 - y aportó a la Caja de Previsión del Distrito de Cartagena; y en la Contraloría General de la República - del 4 de noviembre de 1992 al 8 de febrero de 1993 - aportando a CAJANAL.

Igualmente, laboró en la Asamblea Departamental de Bolívar, así: Del 10 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1996 aportó en el Fondo de Previsión Social del Departamento de Bolívar; a partir del 1 de julio de 1995 fue trasladada al ISS. Cargo Secretaria General; Del 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000 aportó al ISS en el cargo de Diputada;

Del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003 aportó al ISS en el cargo de Diputada; Del 15 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2007 aportó al ISS en el cargo Diputada; Del 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 aportó al ISS en el Cargo de Diputada; Del 1 de enero de 2012 hasta la fecha de presentación de la demanda se desempeñaba como diputada y hacía cotizaciones a COLPENSIONES.

Agregó que cumple con el tiempo mínimo de servicios requerido para adquirir el derecho a la pensión por vejez, toda vez que reporta 26 años, 10 meses y 15 días de servicio en diferentes entidades, lo que equivale a 9.675 días; es decir, 1.382,14 semanas, contadas hasta el 30 de marzo de 2015 y, al haber nacido el día 26 de septiembre de 1955, tiene más de 50 años de edad, por lo que tiene el status pensional, tal y como se desprende de la Ley 6 de 1945.

Agregó que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la a la entrada en vigencia de dicha norma contaba con 39 años de edad, 3 meses y 4 días, siendo aplicable como disposición anterior la Ley 6 de 1945, por haber laborado en entidades del sector público por más de 20 años.

Por lo anterior, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de vejez a su favor mediante Resolución GNR No. 323531 de 28 de noviembre de 2013, aplicando una norma diferente a la solicitada, toda vez que aplicó la Ley 71 de 1988, y en aplicación del régimen de transición, para establecer el IBL, aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, promediando los últimos 10 años, con los factores de salarios contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos mediante Resolución GNR No. 320755 del 15 de septiembre de 2014 y Resolución VPB No. 4695 del 27 de enero de 2015, mediante la cual se modificó la resolución recurrida, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión por haberse incurrido en un error aritmético; así mismo, aplicó la Ley 33 de 1985, no obstante, aplica el Decreto 1158 de 1994 para determinar el IBL, dejando suspendido su ingreso a nómina hasta tanto acredite la fecha de retiro del sistema, sin analizar el parágrafo 1 del artículo 28 de la ley 617 de 2000”. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la constitución política: los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53, 58 y 83. Legales: Ley 6 de 1945; Decreto 1160 de 1989 artículo 10; Ley 100 de 1993 artículos 21, 36 y 150; y el Decreto 1045 de 1978 artículo 45. Al explicar el concepto de violación la demandante señala que, tiene derecho a que se reconozca su pensión de vejez debidamente liquidada y con los factores establecidos en la Ley 6 de 1945, y demás normas que la reglamentan y adicionan, en consideración a que la competencia de la administración es reglada; y por ello, tenía que sujetarse a las normas que regulan estas situaciones; utilizar los procedimientos determinados en la ley; y expedir el acto debidamente motivado; es decir, aplicando el artículo 37 superior, lo cual no hizo, vulnerando la garantía del debido proceso.

Máxime que, el IBL debe estar sustentado con lo que realmente ha sido cotizado por el trabajador, “pero en este caso la Asamblea Departamental de Bolívar descontó lo correspondiente por aportes a la seguridad social, y la demandada omitió incluir en el IBL algunos factores de salario que realmente devengaba”. 2. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[2].

Argumentó que, para determinar la norma que le resulta aplicable a la demandante en virtud del aludido régimen de transición, se debe establecer si en la fecha de entrada en vigencia se encontraba vinculada al cargo de diputada o había presentado o reportado la novedad de retiro, caso este en el cual le resulta aplicable lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Adujo que la peticionaria se encuentra cobijada por el régimen de transición; pues, adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993; y para estos beneficiarios, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, así como el monto de la pensión, serán los establecidos por el régimen anterior al cual se encuentre afiliados.

Pero la liquidación de la pensión, así como los factores que deben tenerse en cuenta, son los establecidos por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Propuso los medios exceptivos que denominó “decaimiento de los actos acusados por pérdida de fuerza ejecutoria”; “improcedencia de los intereses moratorios”, “prescripción”; “buena fe”, “enriquecimiento sin causa”, “cobro de lo no debido”, y “genérica”. 3 Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que se llevó a cabo el 24 de noviembre de 2016[3], determinó lo siguiente: Fijó el litigio así: “(…) se centra en establecer si la señora Colombia Esperanza Aduén Bay, tiene derecho al reajuste de su pensión de vejez, y al pago de las mesadas adeudadas sobre la base de que el reconocimiento de su pensión debió regirse por la Ley 6 de 1945 y normas concordantes y complementarias entres las cuales cita la Ley 48 de 1962;

Ley 5 de 1969 y Decreto 1222 de 1986, que considera aplicable a los Diputados de las Asambleas Departamentales, en virtud del tiempo de servicio y el ingreso base de liquidación o, si por el contrario le fue reconocida y liquidada en debida forma con base en la Ley 33 de 1985 aplicable en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Decisión que fue notificada en estrados, y frente a la cual no hubo reparo alguno por las partes e intervinientes. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, por sentencia de 19 de junio de 2020 negó las súplicas de la demanda [4]: Citó la sentencia de esta Colegiatura de 17 de noviembre del 2016, expediente: 080012331000200800069-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sobre el régimen pensional aplicable a los diputados de las asambleas departamentales; y la sentencia de 28 de agosto de 2018 de quien funge como ponente es la presente decisión, en cuanto a la fijación de la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición. Refirió que, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente la demandante no tiene derecho a la aplicación del régimen pensional especial de los Diputados; dado que, a 1 de abril de 1994 - cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 -, tenía 38 años de edad y 10 años de servicio; por lo que, en consideración a la edad estaba sometida a régimen de transición. Señaló que el régimen que cobijaba a la accionante antes de la Ley 100 de 1993 no era el de los Diputados, sino el general previsto en la Ley 71 de 19882; puesto que, había hecho aportes como trabajadora particular y como empleada pública, y no tuvo nexo alguno como Diputada de la Asamblea Departamental de Bolívar.

Luego, si la demandante no ostentó dicha condición antes de la entrada en vigor de la citada norma, no tenía derecho a que se aplicara a su caso el régimen especial previsto en la Ley 6a de 1945 para los miembros de las Asambleas Departamentales. Sumado a que, solo en 1998 (después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), fue elegida como Diputada del Departamento de Bolívar, y mantuvo dicha vinculación hasta 2015.

Por lo tanto, se debió aplicar a su caso el régimen de transición que estaba vigente en la fecha en que entró en vigencia la referida ley, que no era otro que el contenido en la Ley 71 de 1988. Iteró que, no establecerá consecuencias en sub judice respecto de que Colpensiones hubiera aplicado a la accionante la Ley 33 de 1985, “posiblemente por razones de favorabilidad frente a la Ley 71 de 1988”, porque no hace parte del marco de la litis.

Relevó que, se encuentra acreditado que la pensión de la demandante fue reconocida aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988; en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) previstos en dicha ley. También, que el Ingreso base de cotización que se tuvo en cuenta estuvo referido a los 10 años anteriores a la prestación del servicio en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, no se especifica que factores fueron tenidos en cuenta para efectos de la liquidación; pues, solo se tuvieron en cuenta los establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. Máxime que, al resolver el recurso de apelación la demandada citó la Ley 33 de 1985 como norma aplicable, pero no especificó que factores se tuvieron en cuenta para efectos de la liquidación. Indicó que, no es posible incluir en la prestación pensional de la demandante los emolumentos devengados en el último año de servicios (prima de navidad y prima de vacaciones), puesto que los mismos no hacen parte del ingreso base de cotización previsto en el Decreto 1158 de 1994; y tampoco se aportó prueba alguna que hubiera efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones con base en los mismos.

Respecto a la prima de servicio, adujo que no se demostró en el proceso que la actora la hubiera devengado. No condenó en costas a la parte accionada. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación[5], para que se revoque la sentencia de primera instancia y; en su lugar, se acceda a la declaración de nulidad parcial del acto administrativo demandado.

Alegó que, “la determinación de la aplicación de la ley 6 de 1945 trae como consecuencia que el status pensional se cause en una fecha diferente a la señalada por la ley 33 de 1985 o la ley 71 de 1988, pues la primera exige como requisitos 20 años de servicios y 50 años de edad y las demás exigen 20 años de servicios y 55 años de edad”; por lo que, frente a cualquiera de estas dos circunstancias, se debió aplicar la excepción normada en el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 617 de 2000.

Iteró que, respecto de los factores de salario sobre los cuales debe liquidarse la pensión, “(por lógica consecuencia de la aplicación de la ley 6 de 1945), corresponde a los que se venían cancelando en la Asamblea Departamental de Bolívar”. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical[6].

La parte demandada insistió en lo expuesto en la contestación del libelo[7]. 6. Ministerio Público, guardó silencio[8]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.3.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará, si (i) Colombia Esperanza Aduén tiene derecho al reajuste de su pensión de vejez teniendo en cuenta 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 6° de 1945 aplicable a los Diputados de las Asambleas Departamentales, con la inclusión de la prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad;

(ii) si por el contrario, le fue liquidada en debida forma la pensión por parte de la entidad de previsión social; y (iii) si a la accionante se debió aplicar la excepción normada en el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 617 de 2000. 2.4. Lo probado en el proceso Resolución GNR 323531 de 28 de noviembre de 2013[10] proferida por la entidad de previsión social, que reconoció la pensión de vejez a la actora conforme a la Ley 71 de 1988, con el 75% de los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 con el IBL del canon 21 de la Ley 100 de 1993; esto es, con lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de servicio.

Resolución GNR 320755 de 15 de septiembre de 2014[11] expedida por la entidad acusada, por medio de la cual resuelve un recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, y modifica el monto de la pensión. Resolución VPB 4695 del 27 de enero de 2015[12], mediante la cual Colpensiones resuelve un recurso de apelación y modifica la Resolución GNR 323531 de 28 de noviembre de 2013, aplicando la Ley 33 de 1985 y aumenta el monto de la pensión supeditada al retiro definitivo del servicio.

Certificación de 10 de marzo de 2015[13], suscrita por el Secretario General de la Asamblea Departamental, que evidencia que la señora Aduén Bray devengó en los años 2005 - 2015, “salario, salario sesiones extras, prima de navidad, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones”. Certificación de 13 de marzo de 2015[14], suscrita por el Secretario General de la Asamblea Departamental de Bolívar, mediante la cual hace constar que en 2005 - 2015 se le realizaron aportes a seguridad social.

En consecuencia, Colpensiones reconoció a favor de la demandante una pensión mensual vitalicia de vejez, efectiva a partir del retiro del servicio para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Colombia Esperanza Aduén Bray es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 26 de septiembre de 1955[15].

A la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con 38 años y 10 años de servicio. 3. Adquirió el estatus jurídico el 26 de septiembre de 2010. 4. El IBL para la pensión de la accionante fue el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años de servicio.

Como factores salariales se incluyeron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 5. El régimen aplicable al reconocimiento pensional de la actora fue el normado en la Ley 33 de 1985 por favorabilidad. 2.5. Solución del caso concreto Es indiscutible que Colombia Esperanza Aduén Bray es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[16].

En ese sentido, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla consiste en “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: Colombia Esperanza Aduén Bray no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la 71 de 1988, solo que por favorabilidad se le aplicó la Ley 33 de 1985; por lo que, el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de lo devengado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo hizo la entidad de previsión social, derroteros que se ajustan a la regla jurisprudencial sobre el IBL fijados en la sentencia de unificación señalada en líneas atrás. Ahora bien, la Sala precisa que en el sub judice el apelante solicita la aplicación de la excepción del parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 617 de 2000, lo cual no es procedente; dado que, para efectos de seguridad social y de prestaciones se aplica la Ley 100 de 1993.

Máxime que, una vez se hace el estudio del régimen de transición del articulo 36, se consideró por parte de la entidad; que si bien, la actora estaba cobijada por el régimen de transición; lo cierto es que, para el momento en que entró en vigor dicha norma no estaba desempeñando el cargo de diputada, comoquiera que solo ostento tal calidad a partir del 1 de enero de 1998; por lo que, la norma aplicable anterior era la Ley 71 de 1988 y/o 33 de 1985 (favorabilidad), toda vez que hizo aportes como trabajadora particular y empleada pública.

Además, no tiene derecho por no ser diputada al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993. Lo anterior, de conformidad con el concepto emitido por esta Colegiatura el 14 de diciembre de 2005, radicado 1700, C. P. Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, que a la letra dice: “(…) La doctrina transcrita permite afirmar que las normas a las cuales se refiere la providencia reseñada, han tenido por objeto reorganizar la estructura de la administración pública del orden nacional y establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados y trabajadores oficiales de dicho orden, razón por la cual, se reitera, se redujo el campo de aplicación de la ley 6a. de 1945 a los empleados del orden territorial, y por expresa remisión de los artículos 7o. de la ley 48 de 1962 y 56 del decreto 1222 de 1986, los miembros de las asambleas departamentales disfrutan de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la mencionada ley 6a.

En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997.” Acorde con esto, se precisa que la Corte Constitucional[19] avaló estos pronunciamientos, en sentido de señalar que si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las Asambleas Departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.

Disposición que es aplicable a las personas que estaban amparadas por el régimen de transición; y que, estuvieran desempeñando el cargo de diputados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así mismo, esta Subsección precisa que no le asiste derecho a la accionante a recibir retroactivo por concepto de mesadas atrasadas desde el status pensional; pues si bien, alega que tenía derecho a pensionarse de conformidad con la Ley 6 de 1945 al cumplir 50 años, esta pretensión no fue objeto de debate en la fijación del litigio.

Sumado a que, para el momento en que solicitó el reconocimiento pensional; esto es, en el 2005 era servidora pública activa, entonces no puede tener la doble calidad de estar devengando salario y recibir pensión al mismo tiempo; por lo que, mal podría otorgársele una diferencia o retroactivo por ese lapso, sin que haya necesidad de acudir a lo normado en el canon 128 de la Carta Superior; esto es, lo de la doble erogación. En consecuencia, se impone confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

III. DECISIÓN Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 19 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Colombia Esperanza Aduén Bray contra Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 1 a 19 [2] Folio 68 a 78 [3] Folio 97y 98 [4] Folio 138 a 147 [5] Folio 152 a 160 vuelta [6] Índice 15 Samai [7] Índice 14 Samai [8] Folio 171 [9]El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [10] Folio 21 a 30 [11] Folio 32 a 36 [12] Folio 37 a 41 [13] Folio 43 a 47 [14] Folio 48 y 49 [15] Según se desprende de la Resolución GNR 320755 de 15 de septiembre de 2014. [16] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [17] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [18] Resolución GNR 105012 de 21 de mayo de 2013, acto de reconocimiento pensional.

Visible a folios 5 a 7. [19] Corte Constitucional, sentencia C-700 de 6 de septiembre de 2010, Revisión oficiosa de las objeciones gubernamentales presentadas al proyecto de ley número 136 de 2006 –Senado-, 240 de 2007 –Cámara-, “por medio de la cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales”, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.