Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01 (3818-2018) Demandante: CESAR TULIO SANTOS VERGARA Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE Y OTROS. Tema: Sanción Moratoria Cesantías. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor CESAR TULIO SANTOS VERGARA contra la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que negó las suplicas de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Cesar Tulio Santos Vergara actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad parcial del oficio 2702 del 24 de octubre de 2016 proferido por la Contraloría General del Departamento mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por considerar que se encuentra prescrita.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene: 2.1.2. Reconocer y cancelar la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro por los años 2011 y 2012, desde el 14 de febrero de 2013 al 31 de agosto de 2016, fecha en que cumplieron con la obligación legal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1.3 Se indexen las sumas anteriormente mencionadas. 2.1.4 Se condene al pago de costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. 2.1.5 Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor CESAR TULIO SANTOS VERGARA fue nombrado mediante Resolución 528 del 30 de diciembre de 2011 en el cargo de Subcontralor, Código 025, Grado 01 en la Contraloría General del Departamento tomado posesión del cargo en la misma fecha. 2.2.2.

El señor SANTOS VERGARA prestó sus servicios como (subcontralor en el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2016. 2.2.3. El 6 de julio de 2011 (sic) solicitó el retiro de sus cesantías y sorpresivamente le manifestaron que las correspondientes a las vigencias 2011 y 2012 no aparecían en su cuenta y que en la planilla de aplicación del afiliado del año 2012 se encontraba el nombre del demandante, pero con una cédula diferente por lo que no se pudo identificar. 2.2.4.

El mismo 6 de julio de 2016 solicitó a la entidad demandada le consignara las cesantías del año 2012. 2.2.5 El día 19 de julio de 2016 la entidad demandada contestó la solicitud pidiéndole un tiempo para dar respuesta, toda vez que requirieron información al Fondo Nacional del Ahorro. El 3 de 1 Folios 1 al 10 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 agosto del mismo año a través de oficio 1986, el Contralor General del departamento de Sucre le informó que por un error involuntario se las consignaron a una cédula diferente y que le estarán cancelando su prestación. 2.2.6.

El 1 de septiembre de 2016 el señor Jaime del Cristo Muñoz Fortich (a quien por error le hicieron la consignación) le manifestó a la Contraloría Departamental que da respuesta a un oficio en el que informaron que subsanaban el error y cancelaban la cesantía, anexándole una planilla y un formato de consignación. 2.2.7 Mediante Resolución 320 del 17 de agosto de 2016, la entidad demandada le reconoce y autoriza el pago de las prestaciones sociales. 2.2.8 El Fondo Nacional del Ahorro a través de correo electrónico señaló que se encontraba abonado a su cuenta el valor de $4.704.218 por cesantías de la vigencia de 2012. 2.2.9 El 27 de septiembre de 2016 el demandante solicitó se le reconozca y cancele la sanción moratoria por el incumplimiento de la consignación oportuna de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro de los años 2011 y 2012, desde la fecha establecida por la ley para su pago hasta el 31 de agosto de 2016 cuando efectivamente las cancelaron. 2.2.10 El 24 de octubre de 2016 la entidad demandada responde que dichas obligaciones se encuentran prescritas, por cuanto se cuenta desde la fecha en que se hace exigible. 2.1.11 El Contralor General Departamental de Sucre (Jaime del Cristo Muñoz Fortich) hizo las gestiones ante el Fondo Nacional del Ahorro para reclamar las cesantías que le pertenecían al demandante cuando él estaba afiliado a Colfondos, por lo que actuó de mala fe para solucionar el “error” presentado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.3. Concepto de violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 1, 2, 6, 44, y 53 de la Constitución Nacional. - Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 13 de la Ley 344 de 1996. - Artículo 1 del Decreto 1582 de 1998.

Señaló que el sistema de liquidación anualizado del auxilio de cesantías es aplicable a los servidores del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 norma reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en el artículo 1 estableció que el régimen será el previsto en la Ley 50 de 1990. A su vez, explicó que en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se contempló una sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de la cesantía por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año sigui ente.

De otro lado, expuso que en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 se prevé la prescripción de las prestaciones sociales que se contabiliza desde que la obligación se hace exigible, e sto es, en el presente caso, el día en el que le aceptaron la renuncia al demandante, es decir, 30 de junio de 2016. 2.4.

Contestación de la demanda. La Contraloría del departamento de Sucre, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2 y presentó las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de la obligación y la subrogación de la misma. Sostuvo que la sanción moratoria sólo procede 2 Folios 105 al 116 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 cuando se comprueba la mala fe del empleador y en este caso la Contraloría General del departamento de Sucre actuó ajustado a la legalidad consignando las cesantías correspondientes al año 2012 en el mes de diciembre del mismo año, es decir, dos meses antes de la fecha establecida en la Ley 50 de 1990.

(ii) Pago total de la obligación. Expresó que la obligación se pagó en su totalidad y se cancelaron mensualmente los aportes. El departamento de Sucre por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 3 con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que no existe la obligación por parte del departamento de Sucre de reconocer y pagar los derechos que se reclama n aunado a que la reclamación presentada por el actor se hizo fuera de los términos, es decir, operó el fenómeno de prescripción. Para fundamentar su posición citó algunos apartes de jurisprudencia de la Sección Segunda de la Corporación. Presentó las siguientes excepciones: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no hay acción u omisión por parte del departamento de Sucre que haya sido causa de los derechos que se reclaman.

(ii) Prescripción. (iii) Presunción de legalidad de los actos demandados. Sostuvo que los actos tienen presunción de legalidad, por lo que no se encuentran viciados de nulidad. (iv) Insuficiencia del concepto de violación. Consideró que no se expusieron las causales sobre las cuales recae la nulidad de los actos administrativos demandados, solo se 3 Folios 291 al 301 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 refiere de manera escueta a la falsa motivación, por lo que no se pueden considerar contrarios a la ley.

(v) Genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4 El Tribunal Administrativo de Sucre se pronunció sobre las excepciones presentadas por las entidades demandadas, sosteniendo que por estar relacionadas con el fondo del asunto serán resueltas en el momento de proferir sentencia y en relación con la de prescripción se examinará en el evento en que se acceda a las súplicas de la demanda.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «el problema jurídico consiste en determinar si el señor CESAR TULIO SANTOS VERGARA, en calidad de servidor público del nivel territorial afiliado al Fondo Nacional del Ahorro le asiste al derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y demás disposiciones que prevén el régimen especial anualizado de liquidación del auxilio de cesantías.» 2.6.

La sentencia apelada 5 El Tribunal Administrativo de Sucre por medio de la sentencia del 21 de marzo de 2018, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación propuesta por la Contraloría General del Departamento de Sucre y presunción de legalidad de los actos demandados presentada por el departamento de Sucre. Las demás excepciones se declararon no fundadas y se negaron las súplicas de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: 4 Folios 312 al 315 del expediente. 5 Folios 329 al 339 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Inicialmente, se abordó el estudio de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva considerando que el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 hace referencia a la facultad del contralor de ejercer la representación judicial, pero no hace alusión a la personalidad jurídica y a falta de esta previsión debe comparecer la persona jurídica a la que se adscribe, esto es, el departamento de Sucre, por lo que desestimó la excepción. Adicionalmente, expuso que ésta es la misma posición asumida a nivel jurisprudencial por parte de esta Corpora ción. De otro lado, expresó que por ser el demandante servidor público del orden territorial afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 432 de 1998, por consiguiente, no tiene derecho al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dada la naturaleza del fondo administrador seleccionado por el demandante.

Afirmó que, en gracia de discusión, si bien, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 prevén una sanción moratoria, ésta se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía cuando se solicita el retiro parcial o definitivo y no por la omisión en la consignación en el fondo privado de cesantías.

Así las cosas, consideró que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 sólo es aplicable a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado y manifiesten expresamente al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de retroactividad, contrario a los afiliados al FNA cuya situación jurídica se rige por la Ley 432 de 1998 la cual no previó una sanción moratoria en la consignación de cesantías sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo, por lo que no le asiste razón al actor.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante apeló 6 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Después de citar el marco normativo expuesto en la demanda sostuvo que la única exigencia regulada por la ley para que haya lugar al pago de la sanción moratoria es que la entidad estatal consigne fuera del plazo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 los valores liquidados a 31 de diciembre del año anterior por concepto de cesantías.

Expuso que no es aceptable que se le dé un tratamiento diferente a un funcionario que tenga las cesantías en un fondo privado que a aquel que las tiene en el Fondo Nacional del Ahorro, toda vez que, conforme al artículo 13 de la Carta Política todos somos iguales ante la ley. Manifestó que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente se demostró la mora en dos instancias: (i) las cesantías causadas en el 2011 sobre las cuales no reposa ninguna consignación en el expediente y (ii) las correspondientes al 2012 que está demostrado se las depositaron a una persona diferente, es decir, no fueron canceladas oportunamente.

Además, afirmó que existen pruebas documentales que acreditan que el gerente de la entidad demandada (el contralor departamental) fue el que ordenó el pago errado y quien las retiró. En conclusión, señaló que existe un cúmulo de pruebas documentales, que en su criterio el Tribunal no analizó, que demuestran que el contralor para acceder a las cesantías tuvo que acreditar unas condiciones que no eran ciertas, como, por ejemplo, que se le había terminado su contrato de trabajo, siendo su cargo de elección con período.

Adicionalmente, no se encontraba afiliado 6 Folios 342 al 345 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 al FNA, razón por la cual no se explica cómo se avaló la entrega de los dineros.

En síntesis, consideró que no se constituye una falta como lo sostiene el a quo sino que se trata de un delito y era deber del Tribunal compulsar copias para que se investiguen este tipo de conductas. 2.8. Alegatos de conclusión. La parte demandante guardó silencio. 7 La Contraloría General del departamento de Sucre alegó de conclusión 8 sosteniendo que se demostró a través de la excepción por ella propuesta de inexistencia de la obligación y la presentada por el departamento de Sucre de presunción de legalidad de los actos demandados que al señor SANTOS VERGARA no le asiste la razón, tal como fue reconocido por el fallador de primera instancia. El departamento de Sucre presentó alegatos de conclusión 9 reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda y presentó los siguientes razonamientos: Expresó que todos los derechos consagrados en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 prescriben en tres años contados a partir de que la obligación se haya hecho exigible y el simple reclamo interrumpe por una sola vez durante un lapso igual.

Así las cosas, sostuvo que el auxilio de las cesantías prescribe en tres años, término que comienza a contabilizarse a partir de que la obligación se haga exigible, en este caso como el actor pertenece al régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990 se contaría desde el 16 de febrero de 1998 para el año 1997, y así sucesivamente. 7 Folio 372 del expediente. 8 Folios 366 y 367 del expediente 9 Folios 368 al 370 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Señaló que en el caso sub lite el actor presentó la reclamación de las cesantías causadas y la sanción moratoria por los años 1987 y 1998 el 17 de febrero de 2000 10 (sic) interrumpiendo con la reclamación por una sola vez, es decir, tenía hasta el 17 de octubre de 2003 para acudir a la jurisdicción. Agregó que la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías definitivas también es objeto de la prescripción y se causa por la inobservancia de la fecha en que se debe consignar la prestación. El Ministerio Público guardó silencio.11 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,12 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 13, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 10 El departamento se refiere a otro caso en el que se pretende la condena al Instituto de Tránsito y Transporte. 11 Folio 372 del expediente. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuesto s por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿El señor CESAR TULIO SANTOS VERGARA tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2011 y 2012 en el Fondo Nacional del Ahorro? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del auxilio de cesantías, (ii) sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías, (iii) improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro y (iv) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Naturaleza del auxilio de cesantías.

Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador que desde su creación tuvo por finalidad cubrir el riesgo que tiene el trabajador de perder su trabajo y por tanto, constituye un auxilio económico para cuando éste quede cesante. Hoy, en el ordenamiento jurídico colombiano existen tres sistemas de liquidación de las cesantías para los servidores públicos: (i) el retroactivo, (ii) el anualizado y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

En el primer caso, el auxilio se encuentra a cargo del empleador y se paga una vez culmine la relación laboral con base en el último salario devengado a razón de un mes de salario por cada año de servicio trabajado o proporcional por fracción de año, de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 conformidad con el artículo 12 de la Ley 6 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

En el régimen anualizado las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, este régimen fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y más adelante por la Ley 50 de 1990. Respecto a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro esta Sección ha sostenido 14: «Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.

Dichos aportes se toman como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 201 4, M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicac ión número: 6 6001 -23 -33- 00 0-201 2-00 127 - 01(37 64-1 3) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro.

(… ) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.” 3.4.2 Sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías. El sistema anualizado de cesantías contemplado en los artículos 99,102 y 104 de la Ley 50 de 1990 que se hizo extensivo para los servidores públicos del nivel territorial, previó una sanción por mora por cada día de retardo en el evento en el que el empleador incumpla con la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior.

Así, la sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en el que el empleador incumple su deber de consignar. No obstante, en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 se excluyó expresamente a los servidores públicos que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro de las previsiones de los artículos 99,102 y 104 de la Ley 50 de 1990 determinado para ellos que el régimen de liquidación será el establecido en la Ley 432 de 1998. 3.4.3 Improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

La Ley 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo.

Además, en los artículos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem establecía el derecho a cobrar al empleador los intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

Dicha norma fue modificada posteriormente por el Decreto 19 de 2012 en el que se prevé que el incumplimiento de la obligación de consignación de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, sin justa causa, por parte de los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, constituye falta disciplinaria de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

Además, en el artículo 7 ibidem se prevé que al FNA le corresponde adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de los empleadores. En este orden de ideas, en el régimen previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no le es aplicable la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantía anualizada por parte del empleador. 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 3.5.1 De la vinculación laboral. - El señor CESAR TULIO SANTOS VERGARA fue nombrado mediante Resolución 528 del 30 de diciembre de 2011 15 expedida por el Contralor General del departamento de Sucre en el cargo de Subcontralor, Código 025, Grado 01 posesionándose el mismo día.16 - El señor SANTOS VERGARA se desempeñó como Subcontralor hasta el 30 de junio de 2016 de conformidad con la Resolución 242 del 29 de junio de 2016 17 proferida por el Contralor General del departamento de Sucre. 3.5.2 Del reconocimiento y pago de las cesantías. - Formato de detalle de aplicación de las cesantías en la cuenta de afiliados del 4 de abril de 2013 18 en el que se observa que al señor CESAR TULIO SANTOS VERGARA se le aplicó un valor de $3.884.340 con una cédula errada. - Con oficio 1891 recibido el 19 de julio de 2016 19 por el señor SANTOS VERGARA, el Área de Gestión Administrativa Integral de la Contraloría General del departamento de Sucre le informó que se le solicitó al Fondo Nacional del Ahorro le certificara la aplicación y el retiro de la persona a quien erróneamente se le cargaron las cesantías y la liquidación de los interés causados desde esa fecha hasta la actualidad, por lo que solicitaron una prórroga de 15 días para responder de fondo el derecho de petición. - Dicha información fue solicitada al Fondo Nacional del Ahorro con oficio 1761 del 7 de julio de 2016 20 por el Área de Gestión Administrativa Integral de la Contraloría General del departamento de Sucre. - El 3 de agosto de 2016, el Contralor General del departamento de Sucre le comunicó al señor SANTOS 15 Folio 12 del expediente. 16 Folio 13 del expediente. 17 Folio 17 del expediente. 18 Folio 63 del expediente. 19 Folio 20 del expediente. 20 Folio 21 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 VERGARA a través de oficio 1986 21 que el pago de las cesantías correspondientes a la vigencia 2012 se efectuó de manera oportuna, pero por un error involuntario se aplicaron a una cédula que no corresponde, por lo que procederán a realizar el trámite para el pago de sus prestaciones sociales. - Formato de liquidación de cesantías y prestaciones sociales en el que consta que se tuvo en cuenta para la cancelación de las cesantías el período del 1 de enero al 30 de junio de 2016.22 - Mediante Resolución 320 del 17 de agosto de 2016 23 expedida por el Contralor General del departamento de Sucre se le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales po r terminación de la relación laboral al señor CESAR TULIO SANTOS VERGARA incluidas las cesantías. - Oficio 3029 del 30 de agosto de 2016 24 mediante el cual la Coordinadora GARCF - Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro remite a la Contraloría Departamental de Sucre (i) el extracto individual del señor Muñoz Fortich en el que se refleja que a la fecha el saldo es 0, (ii) solicitud de retiro de las cesantías del 2 de marzo de 2014 firmada por el señor MUÑOZ FORTICH por desvinculación laboral y (iii) liquidación de intereses a las cesantías del señor SANTOS VERGARA desde la fecha de aplicación a la fecha de la comunicación, con el fin de que se cancele el 31 de agosto de 2016 subsanando el error cometido por valor de $4.704.218. - Comunicación del 1 de septiembre de 2016 25 suscrita por el señor Jaime del Cristo Muñoz Fortich en el que anexa recibo de consignación del 31 de agosto de 2016 por valor de $4.704.218 con el fin de subsanar el pago efectuado a él por un error involuntario. - Oficio 2279 del 1 de septiembre de 2016 26 remitido por el jefe de Área de Gestión Administrativa Integral al Fondo Nacional 21 Folio 22 del expediente. 22 Folio 25 del expediente. 23 Folios 23 y 24 del expediente 24 Folios 31 al 40 del expediente. 25 Folios 15 y 17 del expediente. 26 Folio 16 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 del Ahorro en el que se solicitó aplicar las cesantías de manera correcta al señor SANTOS VERGARA correspondientes al año 2012 las cuales se acreditaron a otra persona. - Comunicación con radicado 01-2303-20160130183688 sin fecha suscrita por la Coordinadora GARCF - Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro 27 dirigida al señor SANTOS VERGARA en el que anexa su extracto individual de cesantías y en el que se registra el 8 de septiembre de 2016 el pago de las cesantías de 2012 por valor de $4.704.218 más el pago de intereses por $79.333. - Comprobantes de la Contraloría Departamental de Sucre de egreso al Fondo Nacional del Ahorro de los aportes mensualizados de cesantía correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2012, con sus órdenes de pago, certificado de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal, cheque y consignación.28 3.5.3 Del reconocimiento de la sanción por mora. - El día 27 de septiembre de 2016 29 el señor SANTOS VERGARA solicitó al Contralor General del departamento de Sucre se le reconociera y pagara la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías de los años 2011 y 2012 desde las fechas fijadas por ley hasta el pago oportuno el 31 de agosto de 2016. - Oficio 2702 del 24 de octubre de 2016 30 en el que el Contralor General del departamento de Sucre responde la anterior petición informándole que las acciones prescriben en tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible. 27 Folios 41 al 43 del expediente. 28 Folios 129 al 224 del expediente. 29 Folios 55 y 56 del expediente. 30 Folios 57 y 58 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 3.5.4 Análisis de la Sala. Del material probatorio obrante en el expediente se evidencia que el señor SANTOS VERGARA es beneficiario del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, por cuanto fue en dicho fondo en el que se hizo la consignación de su prestación. Es importante aclarar que las cesantías que fueron consignadas de manera errada fueron las correspondientes a la vigencia 2012 y que el señor SANTOS VERGARA ingresó el 30 de diciembre de 2011, razón por la cual no obra en el expediente prueba del pago de la prestación para dicho período.

Conforme a lo anterior y como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial es forzoso concluir que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que en caso de tardanza en la consignación de las cesantías lo que surgía, era cobrar los intereses moratorios de que trata el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 432 de 1998 a favor del fondo, obligación que fue eliminada por el Decreto 19 de 2012.

Respecto al argumento esgrimido por el actor en el sentido de que el tratamiento diferente que se prevé para un funcionario que tenga las cesantías en un fondo privado de aquel que las tiene en el Fondo Nacional del Ahorro es violatorio del derecho de igualdad es importante mencionar que el tema fue objeto de estudio por la Corte Constitucional quien dijo: 31 “El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los 31 Sentencia C 625 de 1998 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.

La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.

En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se estable cen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, so bre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes.

En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno.” (Negrilla fuera de texto) En consideración a lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia que negó las suplicas de la demanda. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 32, los 32 Artículo 361 del Código General del Proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 33 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres.

En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de la fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Cesar Tulio Santos Vergara contra el departamento de Sucre.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia. 33 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2017-00116-01(3818-2018) Demandante: Cesar Tulio Santos Vergara w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado