Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 Demandante: AC NIELSEN DE COLOMBIA LTDA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial – revoca y en su lugar declara improcedente – relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de primera instancia del 20 de abril de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. En esta providencia se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

Esto, porque no se encontró acreditado que la autoridad judicial accionada hubiese incurrido en los defectos sustantivo y procedimental absoluto. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 27 de febrero de 2023, la sociedad AC Nielsen de Colombia Ltda., actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La peticionaria consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Lo anterior, con ocasión de la expedición de la sentencia proferida el 18 de agosto de 20221, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó parcialmente la decisión de primer grado que declaró la nulidad parcial de unos actos administrativos por medio de los que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –en adelante UGPP– determinó la liquidación oficial a la empresa 1 Esta decisión cobró ejecutoria el 1.º de septiembre de 2022.

Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante por la mora e inexactitud en el pago de aportes al sistema de protección social. 1.2. Pretensiones 3.

La accionante solicitó:

PRIMERO: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022).

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de los Actos Administrativos, Resolución No. RDO 50 del seis (06) de febrero de dos mil quince (2015) y Resolución No. RDC 071 del quince (15) de febrero de dos mil dieciséis (2016), proferidos por la UGPP, conforme lo expuesto anteriormente, en lo que deviene al cargo no estudiado por el Ad quem, y se tenga presente la jurisprudencia frente a la firmeza de las declaraciones privadas y la irretroactividad de la norma en materia tributaria.

TERCERO: En subsidio de lo anterior, solicitamos al honorable despacho se sirva ordenar al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, tener en cuenta, y revisar de forma integral los registros señalados en el escrito de demanda e identificados de forma expresa en el medio magnético CD, dentro del documento Excel. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 4. La UGPP inició, adelantó y finalizó un proceso de determinación de obligaciones contra la sociedad AC Nielsen de Colombia Ltda., en virtud de la presunta mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de los años 2011 y 2013. 5.

Como consecuencia del proceso, la UGPP profirió la Resolución No. RDO 50 del 6 de febrero de 2015, por medio de la cual liquidó oficialmente a cargo de la sociedad demandante la suma de $176.289.500 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de los años 2011 y 2013; y una sanción por inexactitud de $24.991.680. 6.

Contra la anterior decisión, la empresa contribuyente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la UGPP mediante Resolución RDC 071 del 15 de febrero de 2016, en la que redujo la suma a pagar por mora a $121.328.200 y modificó la sanción por inexactitud en la suma de $11.806.800. 7. Por los hechos antes mencionados, la sociedad AC Nielsen de Colombia Ltda. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se anularan los actos administrativos antes citados.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó entre otras cosas, que se realizara la devolución de los pagos Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizados por la empresa y se reconocieran los gastos incurridos en la defensa jurídica durante el proceso administrativo. 8.

Del proceso conoció la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esa autoridad judicial, a través de sentencia dictada el 12 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP efectuar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes propuestos respecto de 13 trabajadores. 9.

La autoridad judicial de primera instancia, previo a señalar los motivos de fondo de su decisión, mencionó que la parte demandante en los alegatos de conclusión, expuso el cargo denominado «violación al debido proceso genera nulidad – las normas en que se fundamentan los actos de la UGPP no son retroactivas». Sin embargo, consideró que no podía abordar su estudio, debido a que aquel no fue expuesto en la demanda. 10.

Luego, mencionó que el único cargo que estaba llamado a prosperar, era el propuesto en la demanda relacionado con la falsa motivación al liquidar aportes que presentaban novedad de vacaciones. Esto, porque la UGPP no hizo los cálculos de los pagos realizados por la sociedad demandante al sistema de la protección social, durante el tiempo de descanso de 13 trabajadores, conforme a las reglas previstas para ello. 11.

Respecto a los demás, entre los que se resalta –para efectos de esta decisión–, el relacionado con la falta de competencia de la UGPP para adoptar los actos administrativos demandados, señaló que el artículo 156 de la Ley 1151 de 20072 facultó a esta unidad para solicitar información con el fin de determinar si hay una obligación de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Igualmente, podía adelantar investigaciones para establecer la ocurrencia de hechos y obligaciones no declaradas. 12. Así, efectuó un recuento de las normas que facultaban a la UGPP para establecer la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las 2 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Artículo 156.

Gestión de obligaciones pensionales y contribuciones parafiscales de la protección social. Créase la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Esta Unidad Administrativa tendrá a su cargo: ii) Las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social. Para este efecto, la UGPP recibirá los hallazgos que le deberán enviar las entidades que administran sistemas de información de contribuciones parafiscales de la Protección Social y podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos.

Esta misma función tendrán las administraciones públicas. Igualmente, la UGPP podrá ejercer funciones de cobro coactivo en armonía con las demás entidades administradoras de estos recursos. Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contribuciones parafiscales para concluir que la entidad podía determinar cuáles emolumentos eran salariales o no, así como desconocer pactos de desalarización si no cumplían con los requisitos legales, razón por la que ese cargo no estaba llamado a prosperar. 13.

Contra la anterior decisión, la sociedad accionante presentó recurso de apelación3. 14. La alzada fue decidida por la Sección Cuarta de esta corporación, que, en sentencia del 18 de agosto de 2022, confirmó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, pero modificó el fallo de primer grado para ordenar a título de restablecimiento del derecho, que la UGPP realice una nueva liquidación del pago de aportes al sistema de protección social, respecto de uno de los trabajadores de la compañía demandante. 15.

Como fundamento de su decisión, resaltó que el único cargo que estaba llamado a prosperar era el relacionado con la falsa motivación al liquidar aportes que presentaban novedad de vacaciones. 16. De otro lado, la autoridad judicial accionada consideró que el cargo propuesto por la sociedad demandante, relacionado con la falta de competencia de la UGPP sobre la determinación de conceptos salariales y no salariales, no estaba llamado a prosperar.

Esto, porque de conformidad con las normas que regulaban la materia – Ley 1151 de 2007–, esta entidad tenía la facultad para adelantar todas las diligencias tendientes a lograr la correcta determinación, liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, sin que se encuentre limitada por la competencia que tienen los jueces laborales para dirimir los conflictos que le corresponden. 17.

Finalmente, la Sección Cuarta de esta corporación en la decisión reprochada resaltó que la parte demandante propuso un nuevo cargo en el recurso de apelación, relacionado con la irretroactividad de las normas. Sin embargo, señaló que no era procedente su estudio, porque no le es permitido a las partes la inclusión en sede de alzada, plantear aquellos.

Máxime cuando estuvieron ausentes a lo largo del debate judicial. 3 La accionante en la alzada propuso el cargo de falta de competencia de la subdirección de determinación de obligaciones para proferir los actos administrativos, ante lo cual sostuvo que no se debía dar aplicación a los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, por ser expedidos por fuera del término de ley otorgado al presidente de la República en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, comoquiera que el primer acto se expidió el 28 de diciembre de 2009, cuando el plazo máximo era el 24 de enero de 2008.

Así, dicho decreto que fue el fundamento de la sentencia de primera instancia, es inconstitucional porque el presidente lo expidió extralimitando sus facultades. Adicionalmente, argumentó que la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 575 de 2013 son posteriores a los periodos fiscalizados, por lo que debía darse aplicación al principio de irretroactividad de la ley.

Citó sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de Juzgados Administrativos de Bogotá en los que se señala que no se debió aplicar los artículos 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012 a periodos anteriores a la fecha de expedición de dicha norma. Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Fundamentos de la vulneración 18. La sociedad accionante alegó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto en la decisión reprochada incurrió en los siguientes defectos: 1.4.1. Defectos sustantivo y procedimental absoluto 19.

En primer lugar, señaló que la Sección Cuarta de esta corporación incurrió en este yerro, toda vez que en la providencia censurada debía pronunciarse respecto del cargo relacionado con la retroactividad de las normas. Esto, debido a que «desde la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha manifestado, en sentido amplio que la UGPP violó el debido proceso de la sociedad».

Entidad, que no tenía competencia para adelantar el proceso de fiscalización. 20. Luego, señaló que en el caso concreto, para el momento –año 2011– en que se adelantó el proceso de fiscalización estaba vigente el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, que establecía que los procedimientos de liquidación oficial se debían ajustar a lo previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario que establece que las declaraciones quedan en firme dentro de los 2 años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar. 21.

Explicó que, el artículo 178 de la Ley 1607 de 20124 derogó, entre otros, los numerales 1º al 5 de los incisos 4º y 5º del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007; sin embargo, la Ley 1607 de 2012 entró a regir el 26 de diciembre de 2012. Por esto, la UGPP al haber aplicado en el proceso de fiscalización esta norma y no la ley vigente para el momento de los hechos, vulneró el principio de confianza legítima y desconoció la irretroactividad de la norma. 4 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.

Artículo 178. Competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social. Reglamentado por el Decreto Nacional 3033 de 2013. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.

Parágrafo 1°. Las administradoras del Sistema de la Protección Social continuarán adelantando las acciones de cobro de la mora registrada de sus afiliados, para tal efecto las administradoras estarán obligadas a aplicar los estándares de procesos que fije la UGPP. La UGPP conserva la facultad de adelantar el cobro sobre aquellos casos que considere conveniente adelantarlo directamente y de forma preferente, sin que esto implique que las administradoras se eximan de las responsabilidades fijadas legalmente por la omisión en el cobro de los aportes.

Parágrafo 2°. La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.

En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida. Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.2.

Desconocimiento del precedente judicial 22. Señaló que, de conformidad con las siguientes providencias proferidas por esta Corporación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los Juzgados Administrativos de Bogotá no era procedente la aplicación de los artículos 178 a 180 de la Ley 1607 de 2012 para periodos anteriores a su expedición: - Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sentencia del 31 de agosto de 2018. Rad. 25000-23-27-000-2015-00266-00. - Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Sentencia del 26 de octubre de 2018. Rad. 11001-33-37-044-2016-00292-00. - Juzgado 41 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Sentencia del 12 de julio de 2018. Rad. 11001-33-37-041-2015-00234-00. - Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 11 de mayo de 2016. Rad. 11001-03-15-000-2016-00380-00. 1.5. Trámite de la acción de tutela 23. En auto del 2 de marzo de 2023, el magistrado ponente de la decisión de primer grado admitió la acción de tutela y dispuso la notificación de la Sección Cuarta de esta corporación. 24. Además, ordenó la vinculación como terceros con interés de la UGPP5 y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Finalmente, requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta para que allegara el expediente ordinario. 1.6. Informes 25. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. UGPP 26. El tercero con interés solicitó ser desvinculado del presente proceso o en su defecto que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Esto, porque no ha vulnerado los derechos fundamentales, por cuanto las actuaciones administrativas realizadas por aquella entidad se encuentran ajustadas a derecho. 27. Además de lo anterior, señaló que no se encuentra configurado el defecto sustantivo, por cuanto el caso concreto fue estudiado con base en las normas existentes, sin presentarse contradicción entre los fundamentos y la decisión. Así, no existe vulneración alguna de las garantías constitucionales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 5 Parte demandada del proceso ordinario.

Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2. Consejo de Estado – Sección Cuarta 28. La magistrada ponente de la decisión de segundo grado rindió informe en el que solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por cuanto no se encuentra acreditado el requisito general de relevancia constitucional o, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. 29.

Al efecto, señaló que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional porque más que proponerse una discusión de carácter ius fundamental, lo que realmente pretende la sociedad accionante es convertir este mecanismo excepcional en una instancia adicional al proceso, con el fin de insistir en los argumentos que planteó en el respectivo medio de control y, prolongar la discusión de un asunto de mera legalidad que, además, fue abordado y resuelto por el juez ordinario. 30.

Así, la discusión planteada con relación al análisis de la firmeza de las declaraciones del año 2011 fue objeto de pronunciamiento expreso por la demandante hasta los alegatos de primera instancia, situación que se advirtió en el fallo de primera instancia y en la sentencia reprochada. 31. En conclusión, indicó que en el caso concreto se descarta la existencia de una violación a los derechos de la actora; y por el contrario, se evidencia en este caso, una inconformidad de la tutelante con la decisión adoptada en la sentencia. 32.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a que fue notificada, guardó silencio. 1.7. Sentencia de tutela de primera instancia 33. En sentencia del 20 de abril de 20236, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela. Esto, por los siguientes motivos: 34.

El juez de primera instancia consideró que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configuró ninguno de los defectos alegados, toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso en consonancia con el precedente jurisprudencial y las normas aplicables al asunto, estableció que en virtud de lo contemplado en la Ley 1151 de 2007, el Decreto 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, la UGPP se encontraba facultada para expedir los actos administrativos demandados, sin perjuicio de la competencia que tienen los jueces en materia laboral. 35.

De otro lado, consideró que no era de recibo para la Sala el argumento expuesto por la parte demandante según el cual el ad quem no se pronunció respecto de cada uno de los cargos esbozados en el recurso de apelación, 6 Esta decisión fue notificada el 3 de mayo de 2023. Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particularmente el de la irretroactividad de la norma, toda vez que el alto tribunal en la decisión cuestionada de manera previa advirtió que dicho cargo no fue propuesto en la demanda, razón por la que no era factible pronunciarse al respecto por no haber sido objeto de la controversia. 36.

Finalmente, señaló que la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto de la cosa juzgada. 1.8.

Impugnación 37. La sociedad accionante presentó escrito de impugnación7 en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparar sus derechos fundamentales. Como fundamento de su alzada, reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial. 38. Mediante auto del 15 de mayo, la magistrada ponente de la decisión de primera instancia concedió la impugnación presentada por la sociedad demandante contra la decisión del 20 de abril de 2023. 1.9.

Trámite de segunda instancia 39. Mediante auto del 7 de junio de 2023, el magistrado ponente de segunda instancia ordenó la vinculación como tercero con interés del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A. La autoridad judicial vinculada pese a que fue notificada, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia 40. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 20 de abril de 2023 dictado por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa y solicitud de desvinculación 41. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de 7 El escrito de impugnación fue presentado el 10 de mayo de 2023. Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 42.

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la sociedad AC Nielsen de Colombia Ltda., se encuentra legitimada en la causa por activa. Esto porque le asiste un interés directo en las resultas del proceso, pues figura como demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la providencia reprochada a través de este mecanismo constitucional. 43.

Por su parte, esta Colegiatura encuentra que la Sección Cuarta de esta Corporación está legitimada en la causa por pasiva al ser la autoridad judicial que profirió la decisión reprochada en esta oportunidad. 44. De otro lado, la Sala considera que a la UGPP le asiste un interés en este trámite constitucional, pues figura como entidad demandada dentro del proceso ordinario y en ese orden fue vinculada como tercero con interés en las resultas de este trámite constitucional.

Por esto, no podrá acceder a su solicitud de desvinculación. 2.3. Problemas jurídicos 45. Le corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, el 20 de abril de 2023. 46. Para ello, deberá analizar si concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el de la relevancia constitucional.

De encontrarse superados los mismos, la Sala analizará lo siguiente: 47. ¿La Sección Cuarta de esta corporación vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad accionante? Esto, por incurrir en los defectos sustantivo, procedimental absoluto y desconocimiento del precedente con la sentencia proferida el 18 de agosto de 2022 que confirmó lo resuelto por el a quo, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada con el fin de que se infirmaran los actos administrativos por medio de los cuales, la UGPP, sancionó a la sociedad accionante por inexactitud en el pago como de los aportes al sistema de protección social de algunos de los trabajadores de su compañía durante los años 2011 y 2023. 48.

Para resolver los interrogantes planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) los requisitos de procedibilidad, en especial el de relevancia constitucional, el cual, de encontrarse superado junto con las demás exigencias, se procederá al análisis de los defectos alegados por la sociedad accionante.

Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 49. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20128.

Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema9. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales10. 50. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201411.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia12 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial. 51. Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y establecer si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad; iv) relevancia constitucional; v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho; y vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal. 52.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 12 Los seis requisitos generales de procedibilidad establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la acción de tutela contra providencia judicial. En este mismo sentido, la Sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que con la acción no se intente reabrir el debate de instancia. 53.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 54. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar sí en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad, en especial el de relevancia constitucional y solo en el caso de encontrarlos superados, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en el defecto fáctico aludido. 2.5.

Análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad 2.5.1. Relevancia constitucional 55. Sobre esta exigencia, esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 2022 modificó la postura que venía aplicando sobre el estudio del requisito de relevancia constitucional, en especial, en aquellos casos en los cuales se hace evidente que los temas se limitan a aspectos de índole legal o económico, sin que se pueda advertir la necesidad de desarrollar un estudio de fondo sobre una posible vulneración de una garantía constitucional13. 56.

Así, esta Sala de Decisión en esta oportunidad, se planteó que el estudio de la relevancia constitucional debía estar acompañado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, los cuales fueron acogidos por esta Corporación. En concreto, estos presupuestos se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo solo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal; y iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental. Lo anterior porque estas controversias corresponde 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 29 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 57.

Adicionalmente, en el fallo de unificación referenciado la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”. 58.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se discute una providencia de una alta corte, el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y “no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad”. 59.

Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

Lo anterior como un eje fundamental para “lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución”. 60. Conforme a lo decidido en anteriores oportunidades, la Sala entrará a decidir si en el presente caso los reproches planteados por la entidad accionante respecto de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado revisten o no de relevancia constitucional, de conformidad con los criterios antes planteados y atendiendo a los fines acogidos por la Corte Constitucional y esta Corporación. 2.6.

Análisis del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 61. La entidad accionante al momento de fundamentar los cargos que le adjudicó a la sentencia cuestionada del 18 de agosto de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que confirmó parcialmente la decisión de primer grado, indicó en concreto que estaba viciada por estas razones. i) La autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y procedimental absoluto por cuanto no estudió el cargo relacionado con la retroactividad de las normas.

Esto, debido a que «desde la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha manifestado, en sentido amplio que la UGPP violó el debido proceso de la sociedad». Entidad, que no tenía competencia para adelantar el proceso de fiscalización. Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En su sentir, para el periodo 2011, se debió revisar la firmeza de las declaraciones de conformidad con el artículo 714 del Estatuto Tributario, por remisión expresa del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Sin embargo, la UGPP aplicó de manera retroactiva la Ley 1607 de 2012, la cual es posterior a las declaraciones presentadas por la sociedad accionante. ii) La Sección Cuarta de esta Corporación desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de los Juzgados 41 y 44 Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, de acuerdo con la cual no es procedente la aplicación de los artículos 178 a 180 de la Ley 1607 de 2012 para periodos anteriores a su expedición. 62.

Sin embargo, la Sala encuentra que tales alegatos no cumplen con la primera exigencia necesaria para superar el requisito general de relevancia constitucional, esto es, la carga argumentativa mínima. 63. En primer lugar, en relación con el desconocimiento del precedente esta Sección nota que la sociedad accionante hace alusión a diferentes pronunciamientos de esta Corporación, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de los Juzgados Administrativos en los que se han señalado que no es procedente la aplicación de la Ley 1607 de 2012 para periodos anteriores a su expedición. 64.

Al efecto, la sociedad peticionaria limitó la motivación de dicho yerro, a realizar citas in extenso de los pronunciamientos aludidos como desconocidos14. Sin embargo, de aquellas citas no se logran inferir los motivos de raigambre constitucional por los que se considera que, en el caso concreto, la autoridad judicial accionada desconoció las providencias aludidas por aquellos. 65.

Es preciso señalar que no basta con mencionar de manera general que se desconocieron diferentes sentencias de esta corporación, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de los juzgados administrativos, en torno a la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012, sino que también se requiere especificar qué reglas y sub-reglas jurisprudencias fijadas en el precedente que se alega como desconocido y argumentar qué situaciones fácticas y los problemas jurídicos allí planteados eran análogos o similares, lo cual no ocurrió en el caso concreto. 66.

En ese orden de ideas, la Sala nota que la sociedad demandante no cumplió con la carga argumentativa exigida, pues aun cuando enunciaron que se cometió en un presunto desconocimiento del precedente judicial, no expresaron las razones suficientes por las que consideró que la autoridad judicial accionada había incurrido en aquel. Máxime cuando como se pasa a explicar, lo señalado por la sociedad demandante es una reiteración de lo ya resuelto en sede ordinaria. 67.

Igual suerte, han de correr los defectos sustantivo y absoluto, pues se limitó a argumentar que la autoridad judicial accionada incurrió en estos yerros debido a que no estudió el cargo relacionado con la indebida aplicación retroactiva de la Ley 1607 14 Folios 16- 17 del escrito de tutela. Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2012 –el cual explicó nuevamente en contexto con el primer yerro.

Esto bajo el argumento que, desde la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha manifestado que la UGPP violó el debido proceso de la sociedad, pues no tenía competencia para adelantar el proceso de fiscalización. 68. Al respecto, esta Sección concuerda con la autoridad judicial accionada, cuando advierte que los yerros aludidos en realidad, se tratan de argumentos de instancia que ya fueron objeto de debate en sede ordinaria, para lo cual se pasa a resaltar el análisis realizado por la autoridad judicial accionada en la decisión reprochada así: 69.

Con relación, al cargo de retroactividad de las normas, la autoridad judicial mencionó que en el recurso de apelación se incluyó tal cargo. Sin embargo, señaló que la jurisprudencia15 ha sido constante en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías al debido proceso. 70.

Por esto, consideró que no era procedente examinar tal aspecto en la decisión de segundo grado. 71. Respecto de la competencia de la UGPP para adelantar el proceso de fiscalización contra la sociedad accionante, indicó: La facultad prevista en la Ley 1151 de 2007, artículo 156 fue desarrollada mediante los Decretos 168 y 169 de 2008, los que claramente la invocan como su fundamento, mismos que fueron expedidos dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la ley, como correspondía, y adicionalmente que, los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, fueron proferidos en desarrollo de la facultad consagrada en el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política para modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

Repárese que la facultad otorgada en la Ley 1151 fue para expedir normas con fuerza de ley, lo que se cumple respecto de los 2 primeros preceptos, como quiera que ambos tienen fuerza de ley (Decretos Leyes), que no los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013. Lo anterior, resulta suficiente para desestimar los argumentos de la demandante relacionados con la falta de competencia del Gobierno Nacional en razón de la expedición extemporánea del Decreto 5021 de 2009, de cara al artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Ahora, los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 (que derogó el Decreto 5021 de 2009), fijaron en la UGPP la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de dicha entidad profiere las liquidaciones oficiales 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 22 de abril y 23 de septiembre de 2021. Rad. 68001-23-31-000-2012-00058-01(25427) y 05001-23-33-000- 2015-01144-01 (24987). Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la Dirección de Parafiscales resuelve los recursos de reconsideración interpuestos contra aquellas, por lo que no es procedente inaplicar tales decretos.

Por lo expuesto, no prospera el cargo. 72. Así las cosas, esta Sección evidencia que el debate planteado por la parte accionante, relacionado con la irretroactividad de las normas no fue objeto de cuestionamiento desde el inicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; razón por la que la Sección Cuarta consideró que no era procedente acceder a la petición planteada en el recurso de apelación. Además, encontró que la UGPP si era competente para realizar el proceso de fiscalización que finalizó los actos administrativos cuestionados en sede ordinaria. 73.

Entonces, se evidencia que la sociedad accionante pretende que este juez constitucional analice el cargo que no fue cuestionado desde el inicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y determine si la UGPP tenía competencia o no para proferir los actos administrativos demandados. Sin embargo, tal estudio le corresponde al juez natural de la causa. 74.

En otras palabras, como se dijo al inicio del análisis de este acápite, la empresa accionante para sustentar la vulneración de los derechos invocados en este mecanismo constitucional, si bien planteó los defectos sustantivo y procedimental absoluto, es evidente que propuso el desacuerdo con la interpretación y las consideraciones efectuadas por la autoridad judicial accionada en torno al objeto de discusión en segunda instancia y a la competencia de la UGPP para proferir los actos administrativos reprochados. 75.

No obstante, la Sala considera que realizar tal análisis excede la órbita del juez constitucional, pues ello es de competencia del operador judicial que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como en efecto ocurrió en el caso concreto. 76. Por los motivos aquí expuestos, esta Sección coincide con el juez de primer grado cuando advierte que en la solicitud de amparo la sociedad accionante, solo insiste en su discrepancia con lo resuelto en la sentencia ordinaria controvertida. 77.

Sobre el punto, esta Sección reitera que, en materia de tutelas contra providencias judiciales proferida por una alta corte, el análisis de su procedencia exige una especial rigurosidad. Por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos de raigambre Constitucional esgrimidos por la sociedad accionante dentro del trámite de tutela que contengan indebido e irracional estudio por parte de la autoridad judicial, lo cual además no ocurre en el caso concreto. 78.

Por esto, la Sala revocará la decisión de primer grado y en su lugar declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, al no encontrar acreditado el presupuesto de relevancia constitucional. Demandante: AC Nielsen de Colombia LTDA. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por la UGPP.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 20 de abril de 2023 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. En su lugar, DECLARAR improcedente la solicitud de amparo presentada por la sociedad AC Nielsen de Colombia Ltda., por no superar el requisito general de relevancia constitucional.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/