Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Accionados: Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión. Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 a docente oficial afiliado al FOMAG.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor César Ovidio Duque Daza contra el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, por la expedición de la sentencia del 13 de abril de 2023, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-001-2022- 00138-00 [02].
HECHOS El señor César Ovidio Duque Daza afirmó que labora en el municipio de Armenia desde el 7 de febrero de 1994, por lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado y de los intereses cada año. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Así mismo, indicó que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional, en su condición de empleador, no consignó las cesantías correspondientes a los servicios que prestó en el 2020, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), al cual pertenece como trabajador del Estado.
Igualmente, señaló que el 26 de julio de 2021, al haber transcurrido 5 meses sin que le fuera realizada la respectiva consignación, solicitó, además de su pago, el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, expuso que la cartera ministerial remitió la petición a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, a pesar de no ser de su competencia, y nunca se le otorgó respuesta a su requerimiento.
Por consiguiente, manifestó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Armenia y el 30 de septiembre de 2022 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las súplicas de la demanda con el argumento de que la sanción moratoria solo aplica para los docentes que no son afiliados al FOMAG.
De la misma forma, expuso que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia, al considerar que le asistía derecho a la mencionada sanción, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativo. Además, refirió que el 13 de abril de 2023 el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, confirmó la decisión recurrida, luego de determinar que no existe una posición unificada sobre la materia y que, a su juicio, los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, dado que el régimen docente es especial y en la Ley 344 de 1996 se extendió aquella a los servidores de las entidades territoriales, con exclusión del sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 INCONFORMIDAD El accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis.
Para el efecto, en primer lugar, explicó que se cumplieron cada uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales y, en segundo lugar, afirmó que se configuró una violación directa de la Constitución Política y un defecto sustantivo, porque la autoridad judicial accionada aplicó una postura restrictiva y con ello desconoció el artículo 53 constitucional, según el cual debe aplicarse la situación más favorable al trabajador, en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho.
Al respecto, manifestó que han existido otros casos en los cuales la Corte Constitucional aplicó el régimen general a personas que están amparadas bajo uno especial, sin que ello conlleve al desconocimiento del principio de inescindibilidad; concretamente, expuso que aquella empleó la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores por el pago tardío de estas para los docentes del sector oficial, en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17 y SU098/18, lo cual no implica la inobservancia de dicho principio, dado que existe un vacío normativo en el régimen especial que sí se encuentra regulado en el general en relación con dicha sanción. Así mismo, sostuvo que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dictado 22 sentencias entre el 2021 y el 2023, en las que ha accedido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes oficiales vinculados al FOMAG con posterioridad al 1.° de enero de 1990, en atención al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, proveídos con los cuales se le generó la confianza legítima de que su proceso sería resuelto en el mismo sentido, en atención al principio de seguridad jurídica; no obstante, el Tribunal accionado adoptó una decisión contraria.
Así, identificó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 2014- 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015-00509-01 (2140-2020); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).
Sobre el particular, añadió que en los juzgados administrativos del país también existen precedentes judiciales de los años 2022 y 2023, en los que se ha reconocido el derecho a la sanción moratoria a docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la falta de consignación de las cesantías por parte del patrono, Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero del 2021, al FOMAG y que corresponden a su labor como maestros oficiales en el 2020, como son las sentencias con las siguientes fechas y radicados: 23 de junio de 2022, 2022- 00020-00; 9 de septiembre de 2002, 2022-00115-00; 21 de septiembre de 2022, 2022-00085-00; 27 de septiembre de 2022, 2022-00095-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00066-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00065-00; 30 de septiembre de 2022, 2022-00109-00; 6 de octubre de 2022, 2022-00072-00; 25 de octubre de 2022, 2022-00122-00; 16 de noviembre de 2022, 2022-00008-00; y 19 de enero de 2023, 2022-00098-00.
Aunado a ello, consideró que si el accionado pretendía efectuar un cambio de jurisprudencia debió argumentarlo de esa forma, pero ello no ocurrió en el asunto, pues lo único que aquel expresó fue que, primero, existía el principio de unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG —a pesar de que ello no es óbice para el reconocimiento reclamado, pues esa unidad no se predica de los recursos que aún no han sido transferidos por la cartera ministerial y, en todo caso, no puede confundirse con el momento en que deben girarse los recursos—, y, Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 segundo, que no había sentencia unificada, con lo cual dejó de lado las múltiples providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes reseñadas.
Adicionalmente, aclaró que no pueden admitirse los argumentos esgrimidos por el Tribunal para determinar que no resultaba aplicable la Sentencia SU098/18, ante la ausencia de identidad fáctica, en la medida en que los docentes no se encontraban afiliados al FOMAG, pues, entre otros aspectos, aquellos que se vinculen con posterioridad al 1.° de enero de 1990 al servicio educativo estatal, en virtud del artículo 4 de la Ley 91 de 1989, serán afiliados automáticamente a ese fondo.
En esa medida, concluyó que 1) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores que es protegida en la Constitución Política, y 2) los docentes oficiales son empleados públicos, teniendo en cuenta las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que están sometidos y la vinculación mediante nombramiento; por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías.
PRETENSIONES La parte actora solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 13 de abril de 2023 en el proceso que promovió, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, al adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
En consecuencia, requirió ordenar al Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, dejar sin efectos el proveído precitado y proferir uno nuevo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU098/18 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 TRÁMITE DEL PROCESO El 10 de mayo de 2023 el magistrado ponente admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído, en el que se ordenó notificar y correr traslado, para que ejercieran su derecho de defensa, al Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, como accionado; y a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al municipio de Armenia, como terceros con interés en las resultas del proceso.
POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, fue notificado debidamente del auto admisorio de esta acción, pero no rindió informe alguno. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Secretaría de Educación Municipal de Armenia, por conducto de la secretaria de Educación Municipal (E), Paula Andrea Huertas Arcila, luego de efectuar un recuento sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para discutir providencias judiciales, adujo que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, en la providencia aquí controvertida, indicó que la ausencia de normativa expresa mediante la cual se reconozca el derecho reclamado y de criterio jurisprudencial unificado tornaba improcedente el reconocimiento solicitado, y aclaró que los pronunciamientos en los que se ha definido la procedibilidad de la sanción deprecada se han proferido en asuntos con supuestos fácticos distintos.
En ese entendido, aseguró que las circunstancias del accionante no guardan identidad con las contenidas en los antecedentes judiciales referenciados, por lo que no es factible dictar una decisión favorable, so pena de crear cargas ilegítimas, irregulares o ilegales en materia prestacional del personal docente estatal, que claramente atentarían contra los recursos del FOMAG.
Así las cosas, aseveró que no se cumplen los requisitos generales ni específicos de procedencia de este mecanismo ni se denota la vulneración de algún derecho Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 fundamental, sino que lo evidenciado es una simple inconformidad con la interpretación legal de la autoridad, con la que se busca desconocer la autonomía e independencia de aquella.
De otra parte, expresó que carece de legitimación material en la causa por pasiva, debido a que la competencia para la consignación de las cesantías por anualidad y el reconocimiento y pago de los respectivos intereses del personal docente estatal corresponde de manera exclusiva a la Nación —la que se encarga de la provisión de los recursos— y al FOMAG, a través de la Fiduciaria La Previsora S.A. —el cual realiza el reconocimiento y posterior pago de las cesantías y los respectivos intereses—, en virtud de los artículos 2 y 15, numeral 3, de la Ley 91 de 1989; 18, parágrafo 2, de la Ley 715 de 2001; y 2 del Decreto 3752 del 2003.
Adicionalmente, precisó que a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas en educación les corresponde emitir los respectivos reportes de cesantías al FOMAG, lo cual se cumplió en el presente asunto. Por lo tanto, coligió que su actuar se ha ajustado a las responsabilidades que le asisten, sin que le corresponda deber frente al pago o consignación de recurso alguno a favor del personal docente estatal, por lo que estimó que no existe mérito para la procedencia del presente trámite constitucional y requirió declarar su improcedencia. El Ministerio de Educación Nacional, por medio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Walter Epifanio Asprilla Cáceres, después de hacer referencia a las pretensiones del señor César Ovidio Duque Daza y de explicar el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, mencionó la naturaleza de la función judicial e independencia y autonomía de quienes la cumplen; aseguró que en el caso en concreto no se evidencia violación alguna a los derechos del accionante y solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela.
OPOSICIÓN A LAS CONTESTACIONES El actor allegó memorial, en el cual afirmó que la autonomía judicial no es absoluta, en tanto deben respetarse, de un lado, ciertos límites en la interpretación y aplicación de la ley y, de otro, el precedente judicial, pues de lo contrario se prescindiría de un deber constitucional de cooperación para lograr un correcto Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 funcionamiento de la administración de justicia. En esa medida, debe prevalecer la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica en las actuaciones judiciales.
Así mismo, expuso la necesidad de que se analice el presente asunto, ante la copiosa jurisprudencia sobre el tratamiento igualitario a todos los empleados públicos que le prestan servicios al país, dentro de la cual se encuentra la Sentencia SU098/18, sobre el concepto y la finalidad del auxilio de cesantías, y los múltiples pronunciamientos de las altas cortes en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Agregó que el argumento propuesto por el Ministerio de Educación Nacional desconoce el contenido de la Ley 91 de 1989 y el desarrollo legal y jurisprudencial. Adicionalmente, indicó que la sanción moratoria está consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual se extendió a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado desde el 31 de diciembre de 1996, según lo previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, lo cual incluye necesariamente a los docentes oficiales conforme se ha señalado en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17, SU098/18 dictadas por la Corte Constitucional y la proferida el 18 de julio de 2018, expediente 2014-00580-01, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
En ese entendido, estimó que la inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 implica la transgresión al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. Sumado a lo anterior, señaló que tampoco es de recibo el razonamiento de la cartera ministerial y la Fiduprevisora S.A. al afirmar que no existe un perjuicio irremediable, dado que el asunto se circunscribe a la obligatoriedad que recae en aquella y en la entidad territorial a la cual se encuentra adscrito el docente de garantizar el pago en tiempo y forma del auxilio de cesantías, lo que conlleva al derecho fundamental a la seguridad social.
Igualmente, advirtió que el Consejo de Estado ha dictado alrededor de 21 sentencias en los últimos dos años, en las que ha sostenido que a los docentes Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 afiliados al FOMAG les es aplicable la Ley 50 de 1990, por lo cual la solicitud es que se otorgue un trato igualitario, en atención al principio mencionado, razón por la que no puede aceptarse la interpretación restrictiva del Tribunal Administrativo del Quindío sobre la existencia de un régimen especial para dichos docentes, máxime cuando la única diferencia con los demás empleados del país es que el valor de los intereses de las cesantías se paga al liquidar el DTF sobre el saldo acumulado.
En esa medida, precisó que la presencia de un régimen especial exige un mayor beneficio que la norma general; sin embargo, en el caso concreto no existe, pues son más onerosos los intereses de los demás trabajadores del régimen general que el de los docentes afiliados al magisterio Además, puso de presente que existe una irregularidad, puesto que el FOMAG y la Fiduprevisora S.A., en defensa del Ministerio de Educación, adujeron que no existía la necesidad de consignar las cesantías cuando en el anterior plan de desarrollo, en especial, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Estado tuvo que apropiarse de 1.1 billones de pesos, con el fin de pagar las demandas que el primero de los mencionados ha recibido durante los últimos 7 años aproximadamente, justamente por no tener los recursos de la consignación de las cesantías de los docentes por parte del patrono al 15 de febrero de cada anualidad.
De otra parte, insistió en que en el presente asunto se cumplieron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y se configuró una violación directa de la Constitución Política por la no aplicación del principio de favorabilidad, contrario a lo manifestado en la contestación rendida por el Ministerio de Educación Nacional. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.
Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.
(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.
(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.
(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).
(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.
II. Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir la sentencia del 13 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Así, denota que 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) el accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 4) no se alegó una irregularidad procesal; 5) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.
Esclarecido lo anterior, a esta Subsección le corresponde examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuraron los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución Política alegados por el señor César Ovidio Duque Daza, con fundamento en los argumentos por él expuestos, los cuales pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que tratan las leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, a pesar de que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliado al FOMAG, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, luego de identificar y analizar el marco normativo de las cesantías de los empleados públicos y, en especial, de los docentes del sector oficial, explicó el desarrollo jurisprudencial acerca del ámbito de aplicación normativa de los docentes en cuanto al pago de las cesantías y de la sanción moratoria.
Sobre el particular, aquel sostuvo que con la Ley 344 de 1996 se hicieron extensivas a los servidores territoriales las normas del orden nacional relativas a la liquidación anual de cesantías, específicamente la aplicación de la Ley 50 de 1990, con excepción de los docentes oficiales, a quienes se les aplica la Ley 91 de 1989; sin embargo, aclaró que la anterior postura, en principio, se cambió por parte del Consejo de Estado, con base en la Sentencia SU098/18 proferida por la Corte Constitucional, y se determinó que es viable aplicar, por favorabilidad, a los Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 docentes, las previsiones de la Ley 50 de 1990 en cuanto a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales.
A pesar de lo expuesto, precisó que, al darse cumplimiento a la sentencia precitada dictada por el máximo tribunal constitucional, en providencia del 24 de enero de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso varios razonamientos para no estar de acuerdo con lo allí consignado, postura que reiteró posteriormente.
Igualmente, adujo que en la Sentencia SU573/19, la Corte Constitucional dilucidó que la providencia SU098/18 no era un precedente aplicable cuando se tratara de docentes inscritos en el escalafón docente de carrera en propiedad; con vinculación con la entidad territorial vigente; que hayan solicitado en el proceso el pago de la sanción moratoria, mas no las cesantías; y que estuvieren afiliados al FOMAG.
Así mismo, en ese pronunciamiento aclaró que la decisión SU332/19 tampoco era aplicable al sector docente, dado que allí no se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista en la Ley 50 de 1990. Adicionalmente, esclareció que, si bien recientemente la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a la Sentencia SU098/18, concluyó que era viable aplicar a los docentes la Ley 50 de 1990 en cuanto a la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales, lo cierto es que en esa oportunidad no se tuvo en cuenta lo definido en la SU573/19.
En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, coligió que no existe una posición unificada acerca del reconocimiento de dicha sanción al sector docente y explicó que, a su juicio, los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho a ello. Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel hizo referencia expresa tanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia como a los del Consejo de Estado, lo cual le permitió evidenciar que no existe un criterio armónico en relación con la aplicación de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Al respecto, se denota que el accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, sí existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales C741/12, C486/16, SU336/17 y SU098/18; sin embargo, esta Sala advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.
Ciertamente, en la primera sentencia referida la Corte Constitucional se pronunció sobre las objeciones por inconstitucionalidad presentadas por el Gobierno Nacional al Proyecto de Ley 114/09 Senado, 296/100 Cámara relativo al reconocimiento de la pensión gracia a determinadas categorías de docentes. De igual forma, en el segundo de los proveídos indicados aquella decidió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 atinente al presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2016.
Sobre estas decisiones resulta pertinente referir que, si bien en ambas se hizo mención a que los docentes nacionales (en el primer caso) y oficiales (en el segundo) tienen la condición de empleados públicos, lo cierto es que no se definió si les asistía el derecho a la sanción moratoria que el accionante reclamó en el proceso contencioso administrativo y frente al cual insiste en esta sede.
Ahora, en cuanto a las sentencias SU336/17 y SU098/18, esta Subsección evidencia que en la primera el estudio se efectuó respecto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 a favor de los docentes oficiales, mas no de la Ley 50 de 1990, y en cuanto a la otra, si bien sí se analizó la procedencia de las disposiciones de esta última Ley, concretamente de la sanción moratoria, ello únicamente se examinó en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la del actor, quien sí se encuentra afiliado a ese fondo.
Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por el señor César Ovidio Duque Daza, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990; 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224- 2020); y 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021).
Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto. Lo anterior desvirtúa el argumento del accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas.
Aunado a ello, un gran número de los proveídos indicados por el accionante se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto. Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, debió indefectiblemente aplicar al caso.
Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014- 01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).
De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. Así mismo, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.
Por último, sobre este aspecto, debe destacarse que los pronunciamientos de los distintos juzgados no pueden entenderse como precedente judicial, al ser proferidos por los inferiores jerárquicos del Tribunal aquí accionado. Ahora bien, el señor César Ovidio Duque Daza también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, se transgredió el principio de favorabilidad porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales.
Sin embargo, se aprecia que en el presente asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en las leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, debido a que, de un lado, su régimen es especial y, de otro, conforme a la Ley 344 de 1996 ese sector está excluido de la extensión de la aplicación de la Ley 50 precitada efectuada a los servidores de entidades territoriales.
Así, en cuanto a las características propias del régimen de esos empleados, aclaró que a los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990 no se les realiza un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, y sobre el saldo total que exista por ese concepto a 31 de diciembre se reportan los intereses con base en la tasa DTF del período respectivo; conclusión que no se observa contraria al ordenamiento jurídico ni arbitraria o caprichosa.
En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, adoptó la decisión que aquí se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.
Por consiguiente, se negará el amparo deprecado por el accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por el señor César Ovidio Duque Daza, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Salvamento de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Radicado: 11001-03-15-000-2023-02311-00 Accionante: César Ovidio Duque Daza Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.