Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00839-01 Accionante: Josefina Thiriat Rojas Accionados: Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá y Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia que negó el amparo. La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de tutela proferido el 10 de marzo de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional La señora Josefina Thiriat Rojas, a través de apoderado judicial[1], presentó acción de tutela[2] en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, que estima transgredidos con las sentencias del 10 de septiembre de 2020 y 8 de octubre de 2021, proferidas respectivamente por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Lo anterior, en tanto la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó parcialmente la decisión del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones de suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, para en su lugar negarlas todas. Esto, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 11001-33-42-057- 2019-00167-01, interpuesto contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y la Fiduciaria la Previsora S.A. –Fiduprevisora–. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá profirió la Resolución núm. 3478 del 15 de junio de 2016[3], mediante la cual reconoció la pensión de jubilación a la señora Josefina Thiriat Rojas, en su calidad de docente de vinculación nacional, e incluyó en la liquidación como factores salariales la asignación básica, el sobresueldo, y la prima de vacaciones. 1.1.2.- Posteriormente, el 27 de noviembre de 2018, la señora Josefina Thiriat Rojas solicitó[4] la revisión y ajuste de su pensión de jubilación, para que se hiciera con un IBL que incluyera todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a adquirir su estatus pensional.

También solicitó que se le reconociera y pagara la prima de medio año; la indemnización por mora en el pago del retroactivo de las mesadas pensionales; y el reintegro de los descuentos para salud que se le han efectuado desde que adquirió el estatus pensional. 1.1.3.- En efecto, la Secretaría referida emitió la Resolución núm. 1748 del 6 de marzo de 2019[5], con la cual: i) reliquidó la pensión de jubilación; ii) incluyó el factor de bonificación decreto, pero excluyó la prima especial, la prima de servicio, y la prima de navidad; iii) negó el reintegro de los descuentos de salud y iv) omitió pronunciarse sobre el reconocimiento de la prima legal de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 1.1.4.- En virtud de lo anterior, la señora Josefina Thiriat Rojas incoó demanda[6] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y la Fiduciaria la Previsora S.A. –Fiduprevisora–, la cual fue radicada con el núm. 11001-33- 42-057-2019-00167-00, con los siguientes objetivos: i) la pensión fuera liquidada con la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional; ii) se reconociera y pagara la prima de medio año establecida en el literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y iii) se reintegraran las sumas descontadas de las mesadas adicionales por concepto de salud. 1.1.5.- Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2020[7] el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, pero solo respecto a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó al FOMAG que cesara de manera definitiva los descuentos por salud sobre las mesadas adicionales y devolviera a la actora las cantidades descontadas, sin perjuicio de la prescripción trienal consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 1.1.6.- Inconformes con la decisión, las partes apelaron, y los recursos fueron desatados por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia del 8 de octubre de 2021[8] revocó parcialmente el fallo, para en su lugar, negar todas las pretensiones de la demanda, al considerar que: i) No le asistía derecho a la demandante a que se incluyeran dentro de la liquidación de su mesada pensional la totalidad de los factores percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, toda vez que no habían sido objeto de cotización y tampoco se encontraban taxativamente previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año. ii) Tampoco había lugar al reconocimiento de la prima legal de mitad de año, en tanto la parte actora consolidó su derecho pensional en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 y con posterioridad al 31 de julio de 2011, por lo que no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. iii) Indicó que las sumas descontadas en las mesadas adicionales por concepto de aportes a salud no debían ser reintegradas, pues en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, las deducciones por aportes a salud estaban permitidas.

Arguyó que ayudan a financiar el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social, en virtud del principio de sostenibilidad y de acuerdo con la sentencia de unificación del 3 de junio de 2021[9] de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La tutelante adujo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en lo siguiente: 1.2.1.- Defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen pensional docente, pues el de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989, que reguló íntegramente la materia relativa a las prestaciones sociales del magisterio.

Adujo que no puede aplicarse la Ley 33 de 1985 para quienes están expresamente excluidos de esa normatividad. Advirtió que al ser vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es acreedora de la prima de medio año establecida en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual es completamente diferente a la mesada prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, no está cobijada bajo las limitaciones del Acto Legislativo 01 de 2005. 1.2.2.- Desconocimiento del precedente, en tanto se omitieron sentencias de tutela del Consejo de Estado[10] que reafirman su posición, referentes a que se debe reconocer el pago de la prima de mitad de año. También afirmó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, fijó que los docentes al servicio del Estado afiliados al FOMAG, que fueron vinculados antes del 28 de junio de 2003, están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por lo que “NO ESTÁN COBIJADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN”[11].

Por último, alegó que se desconoció la sentencia del 25 de abril de 2019, en la cual se establecieron reglas para el reconocimiento pensional de los docentes, incluyendo la prima de medio año. Adujo que se lesionan gravemente sus derechos fundamentales, puesto que otros docentes, en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas, sí obtuvieron su reliquidación pensional. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicitó que se dejara sin efectos la sentencia de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que se le ordenara proferir sentencia de fondo con el fin de que el FOMAG reconociera y pagara la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 15 de febrero de 2022[12] la Sección Quinta de esta Corporación admitió la demanda, ordenó su notificación y la vinculación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– y de la Fiduciaria La Previsora S.A. –Fiduprevisora–, para que realizaran las manifestaciones que consideraran pertinentes. 2.2.- El Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá, además de allegar el expediente ordinario digital[13], solicitó[14] que se declarara improcedente la acción constitucional, porque la decisión que se cuestiona se ajustó al marco legal y jurisprudencial aplicable, se fundó en las pruebas válidamente incorporadas y valoradas, y contiene una interpretación integral de las pretensiones y su concepto de violación. 2.3.- La magistrada ponente de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pidió[15] que se declarara improcedente la solicitud de amparo constitucional, en tanto no puede utilizarse como una tercera instancia. Agregó que, de considerarse procedente, se debe negar el amparo deprecado en tanto el fallo acusado estaba soportado en disposiciones de índole constitucional.

Respecto al presunto desconocimiento del precedente, señaló que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no analizó la prima de medio año que reclama la parte actora, sino que se refirió a la forma en que debe establecerse el IBL para los pensionados beneficiados con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no es precedente obligatorio para el tema que aquí se debate.

Frente a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, esta analizó el régimen pensional aplicable a los docentes y la forma en que debe establecerse el IBL, teniendo en cuenta la fecha de vinculación con el magisterio, pero no se refirió a la prima de medio año. 2.4.- Los terceros interesados que fueron vinculados guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- La Sección Quinta de esta Colegiatura, mediante fallo del 10 de marzo de 2022, resolvió negar el amparo invocado, comoquiera que no se encontraron vulnerados los derechos fundamentales ni configurado el defecto sustantivo alegado. 3.2.- Adujo que la providencia se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes y que se aplicó la norma que la demandante advertía como no aplicada. 3.3.- Puso de presente que se consideraron las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, normatividad que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se limita a la inclusión de los factores sobre los cuales se realizó el respectivo aporte a pensión, lo que no lleva consigo una decisión arbitraria. 3.4.- Precisó que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 es un fallo ejecutoriado, que constituye precedente de obligatorio cumplimiento, y que establece la nueva interpretación sobre la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre los factores a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, la cual fue observada en el caso particular de la señora Thiriat Rojas.

Explicó que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no constituía un precedente frente al régimen pensional de los docentes, en tanto no hay similitud fáctica y desarrolla problemas jurídicos distintos con el caso actual. 3.5.- También arguyó que se realizó un análisis normativo razonable de la prima de medio año, para concluir que conforme con la limitación introducida por el Acto Legislativo 001 de 2005, se restringió a todos los sectores la posibilidad de devengar a medio año una mesada adicional, para quienes se pensionaron con posterioridad al 25 de julio de 2005, situación que aconteció en el caso concreto. 4.- Razones de la impugnación 4.1.- La accionante presentó escrito de impugnación en el cual reiteró sus argumentos y precisó que la controversia de la presente acción de tutela no gira en torno a los factores salariales que deben incluirse para liquidar la pensión de jubilación, sino que se centra en determinar si tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la mesada pensional contemplada en la Ley 91 de 1989. 4.2.- Adujo que se incurrió en defecto sustantivo al analizar la mesada prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, dado que en realidad lo que se solicitó en la demanda y se reitera en la presente acción de tutela, es el reconocimiento de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 4.3.- Explicó que la prima de medio año se estableció para los docentes cuya vinculación se hubiere efectuado a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombraran a partir del 1 de enero de 1990, pero que no existe fecha límite para adquirir dicha prima. 4.4.- Por ultimo, arguyó que no existe una ley que derogue de manera expresa el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, mientras que el acto legislativo 01 de 2005 eliminó la mesada contemplada en el artículo 42 de la Ley 100, hecho que no se tuvo presente por el a quo constitucional.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 10 de marzo de 2022 por la Sección Quinta de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la autoridad acusada incurrió en los defectos aludidos. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[16] y de procedencia[17], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- A pesar de que la parte actora en su escrito de amparo reprochó las providencias adoptadas por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala se centrará en el análisis de esta última, por ser la que decidió de manera definitiva el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.- Así, la tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto no se discute una situación de índole legal, sino de carácter ius fundamental, pues se debe determinar si el Tribunal accionado tomó su decisión con razonabilidad o vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. 4.3.- La acción de tutela acredita el requisito de subsidiariedad, pues en contra de la providencia de segunda instancia no existe otro medio de impugnación. 4.4.- El presupuesto de inmediatez igualmente se encuentra superado.

En efecto, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 8 de octubre de 2021[18] y notificada el 14 de octubre de 2021[19]. Por su parte, el amparo se interpuso el 1 de febrero 2022[20], esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia[21]. 4.5.- Ahora bien, en cuanto a que el escrito de tutela esté debidamente motivado, lo que implica una exposición suficiente de los hechos y argumentos que generan la vulneración[22], esta Colegiatura nota que se encuentra satisfecho. 4.6.- Adicionalmente, la solicitud de tutela no aduce como argumento central una irregularidad procesal. 4.7.- Por último, tampoco se ataca una decisión de tutela, sino la sentencia de segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 11001-33-42-057-2019-00167- 00/01. 4.8.- Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos que garantizan la viabilidad de la tutela en contra de una providencia judicial, la Sala analizará si en el caso concreto se encuentran configuradas las causales específicas. 5.- Análisis del defecto sustantivo como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- La Corte Constitucional ha explicado que este defecto se presenta en los siguientes casos: i) cuando se emplea una norma que no corresponde al caso; o ii) se deja de aplicar la que evidentemente lo es; o iii) se opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica; o iv) cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical[23]–, sin justificación suficiente, pues este es obligatorio. 5.2.- En el caso sub examine, las inconformidades de la tutelante giran en torno a dos temas: i) el régimen aplicable a los docentes nacionales vinculados antes de la Ley 812 de 2003 y la liquidación de la pensión con la totalidad de los factores devengados en el último año anterior a adquirir el estatus pensional; y ii) el reconocimiento de la prima de mitad de año. 5.3.- En esa medida, la tutelante adujo que se incurrió en defecto sustantivo por tres razones: i) indebida aplicación del régimen pensional docente; ii) indebido análisis de la prima de medio año; y ii) desconocimiento del precedente. i. Indebida aplicación del régimen pensional docente 5.4.- La tutelante aduce que el régimen de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989, pero la autoridad judicial accionada aplicó la Ley 33 de 1985 al estudiar los factores devengados en el año anterior a adquirir el estatus pensional, los cuales deben incluirse para liquidar la mesada pensional. 5.5.- Al verificar la motivación del fallo objeto de reproche, esta Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectuó un análisis razonable y motivado sobre el régimen pensional de los docentes, así: “Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003), (…): ‘ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (…)”.

Las normas anteriores a que hace referencia la norma en cita corresponde a las establecidas en la Ley 91 de veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que en materia pensional señalan:

ARTÍCULO  15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar [esta] a cargo total o parcial de la Nación. B.- Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá s[o]lo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Así las cosas, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otro que el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. (…) En consecuencia, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de 1985 debe liquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo 3 antes referido”[24].

(Subrayado de la Sala). 5.6.- De lo anterior, esta Sala concluye que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada no solo efectuó un estudio minucioso acerca de las normas que regulan el régimen pensional de los docentes, sino que también las aplicó de forma motivada y razonable al caso concreto. En palabras del Tribunal: “Se infiere entonces que adicional a los factores reconocidos, la parte actora devengó la prima de navidad, la prima de servicios y la prima especial, en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, lo que haría pensar en la procedencia de su inclusión, sin embargo, estas no se encuentran previstas de manera taxativa en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, ni se acreditan cotizaciones sobre estas, conforme se estableció en las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 de manera exclusiva para el personal docente, razón por la cual no procede su inclusión como lo consideró el a quo”[25]. 5.7.- En consecuencia, esta Sala advierte que los argumentos de la parte accionante son de mera inconformidad, en tanto no comparte el sentido de la decisión adoptada, aspecto que desborda el ámbito de competencia del juez constitucional, pues no le corresponde definir la forma con la que el juez natural tiene que decidir. 5.8.- Así las cosas, resulta palmario que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado bajo este supuesto. ii.

Indebido análisis de la prima de medio año 5.9.- La tutelante sostiene que la autoridad judicial accionada usó las limitaciones del Acuerdo Legislativo 01 de 2005, a pesar de que no le son aplicables; y confundió la prima de medio año con la mesada prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. 5.10.- Al revisar la sentencia reprochada, esta Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no solo analizó de forma razonable la normatividad aplicable a la prima de medio año, sino que la aplicó de forma motivada al caso concreto. 5.11.- Frente al marco normativo, realizó el siguiente análisis: “Establece el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989: Artículo  15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar [e]sta a cargo total o parcial de la Nación. B.- Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá s[o]lo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, estableció en su artículo 142 e (sic) reconocimiento de una mesada adicionales (sic) en el mes de junio de cada año, así:

ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996.

PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. La norma anterior fue declarada parcialmente inexequible en los apartes tachados, mediante sentencia C- 409 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, por considerar que esa limitante en el tiempo constituía una condición discriminatoria.

Luego, con la expedición del Acto Legislativo 001 de 2005 del 22 de julio de 2005, se adicionó el artículo 48 constitucional, eliminando la mesada de junio, así: Artículo 1o. El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. (…) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.

Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, a[u]n cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. (…) Con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 se restringió en todos los sectores la posibilidad de devengar a medio año una mesada adicional, para quienes se pensionen con posterioridad al 25 de julio de 2005, con excepción de aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que se hubiere causado antes del 31 de julio de 2011”[26].

(Subrayado de la Sala). 5.12.- De lo anterior se tiene que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se limitó a aplicar los preceptos normativos vigentes. Por un lado, el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que expresamente consagró que la prima de medio año es equivalente a una mesada pensional; y por el otro lado, el Acto Legislativo 001 de 2005, que restringió el reconocimiento de la prima de medio año, pues se fijaron unos requisitos en función de la entrada en vigencia del referido Acto, la fecha en que se causó el derecho y el monto de la prestación que recibían lo beneficiarios. 5.13.- Al analizar el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que no le asiste derecho al reconocimiento de la prima de medio año a la interesada, por lo siguiente: “(…) s[o]lo tiene lugar al reconocimiento de la mesada de medio año, el personal de cualquier sector que hubiere consolidado su derecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 o para quienes causaran su derecho entre el 26 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2021.

Estos últimos, siempre que acreditaran que recibían una prestación inferior a (3) salarios mínimos legales mensuales. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la parte actora consolidó su estatus pensional el 17 de noviembre de 2015 cuando cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, por lo tanto, no le asiste derecho al reconocimiento de la prima de medio año, (…).

Valga aclarar que no son de recibo los argumentos de la parte actora, conforme los cuales dicho limitante introducido por el Acto Legislativo 001 de 2005 cobija únicamente al personal regido por a Ley 100 de 1993 del cual se excluyen a los docentes, en tanto, se trata de una reforma constitucional que afectó las pensiones de todos los sectores”[27]. 5.14.- En esa medida, esta Sala encuentra que el análisis de la autoridad judicial es fundado en derecho y razonable a la luz de los supuestos fácticos.

Por ende, los argumentos de la tutelante lo que pretenden es reabrir una discusión que se surtió en sede ordinaria y convertir esta sede en una tercera instancia. 5.15.- En consecuencia, esta Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo bajo este supuesto. iii. Por desconocimiento del precedente 5.16.- La tutelante argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por omitir las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, y las sentencias de tutela del Consejo de Estado[28], las cuales reafirmaron su posición de reconocer el pago de la prima de mitad de año. 5.17.- Frente a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esta Sala encuentra que no se analizó la prima de medio año que reclama la parte actora.

Por el contrario, se refirió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición y la forma en que debe fijarse el IBL. Por ende, se trata de un precedente que no es obligatorio para el tema que aquí se debate, pues no hay similitud fáctica ni jurídica. 5.18.- En relación con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, esta analizó el régimen pensional aplicable a los docentes y la forma de liquidar el IBL de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la Ley 9 de 1989, en específico, la fecha de vinculación con el magisterio.

Se trata de un fallo ejecutoriado, que constituye precedente de obligatorio cumplimiento, y que establece la nueva interpretación sobre las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre los factores a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación. 5.19.- No obstante, esta Sala encuentra que, contrario a lo afirmado por la tutelante, la sentencia sí fue aplicada al caso particular, en lo referente a la liquidación de los factores que se deben tener en cuenta para fijar la mesada pensional; pero no en cuanto a la prima de mitad de año, pues no se refirió a ella, por lo que resulta razonable su inobservancia para ese asunto en específico. 5.20.- En cuanto a las sentencias de tutela del Consejo de Estado[29], se señala que no son de unificación, ninguna analiza la prima de medio año, y son anteriores a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, razones suficientes para considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 6.- Así las cosas, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo, en la medida en que efectuó un estudio minucioso, razonable y motivado, y las decisiones traídas como inobservadas no establecían supuestos fácticos y jurídicos similares o no eran de unificación, por lo que se procederá a confirmar la decisión del a quo constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 10 de marzo de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones acá expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de la Sala |Consejero de Estado | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Consejero de Estado | |Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01 | ----------------------- [1] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 2, certificado 84AA592C8838E533 D4B39278867E640F A4B60B91264EC039 F9221FE19C748751, págs. 39 y 41. [2] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 2, certificado 84AA592C8838E533 D4B39278867E640F A4B60B91264EC039 F9221FE19C748751, págs. 1 a 37. [3] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “3.

ANEXO 2 2019-167.pdf”, págs. 3 y 4. [4] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “3. ANEXO 2 2019-167.pdf”, págs. 5 a 9. [5] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “3.

ANEXO 2 2019-167.pdf”, págs. 11 a 13. [6] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “1. DEMANDA 2019-167.pdf”. [7] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “19.

SENTENCIA ESCRITA-FONPREMAG-reli-desc-prima de medio año[4053] d.pdf”. [8] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “28. TRAMITE EN EL TAC.pdf”, págs. 55 a 80. [9] Radicado N° 66001-33-33-000-2015-00309-01, M.P. William Hernández Gómez. [10] Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 21.06.2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado – Sección Cuarta, sentencia del 24.10.2018, rad. 2017-3228-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del 31.10.2018, rad: 2017-2472-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [11] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 2, certificado 84AA592C8838E533 D4B39278867E640F A4B60B91264EC039 F9221FE19C748751, pág. 23. [12] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 4, certificado BFC4978525F1CCA1 A8035EA2DDFC3CE1 5A847AA85E354F49 43F52E597F9C9447. [13] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755. [14] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 146EB4B6421A4924 A4306B100B6D4770 EDAFFE5D20D63154 92909D17868A93FC. [15] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 11, certificado 71817C22EAF4DC30 FDE90B01A180C0AA 4AF6A3D5734447BE D72A010D28BD9CA7. [16] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [17] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [18] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “28.

TRAMITE EN EL TAC.pdf”, págs. 55 a 80. [19] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “28. TRAMITE EN EL TAC.pdf”, págs. 81 a 88. [20] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 2, certificado E4FB095E38CCA26C AAE6778C74EFC825 47B6A3D1FFDCD9FA 9728BF8B64ADB24F. [21] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01. [22] En relación con este aspecto, el Máximo Tribunal Constitucional ha considerado que “no se trata de rodear a la acción de tutela de exigencias formales contrarias a su naturaleza, sino de exigir que el actor tenga claridad y sea diligente en cuanto a la explicación del origen de la afectación de sus derechos y que dé cuenta de ello al momento de pretender su protección constitucional”.

Corte Constitucional, T-265 de 2014. [23] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.

Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [24] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “28. TRAMITE EN EL TAC.pdf”, págs. 62 a 63. [25] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “28.

TRAMITE EN EL TAC.pdf”, pág. 77. [26] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “28. TRAMITE EN EL TAC.pdf”, págs. 65 y 66. [27] Obra en Samai, expediente digital de primera instancia, índice 10, certificado 33F81B750A005B01 5BA5828F031E979D A9648ED97E3E807C A297DCB8FB5A1755, pdf “28.

TRAMITE EN EL TAC.pdf”, págs. 77 y 78. [28] Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 21.06.2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado – Sección Cuarta, sentencia del 24.10.2018, rad. 2017-3228-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del 31.10.2018, rad: 2017-2472-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [29] Ibidem.