CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Aclaración de voto Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2019-00184-01 (4539-2021) Demandante: Gloría María Franco Torrado Demandado: Nación. Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito Especial de Santa Marta.

Temas: Establecer si es viable reconocer a un docente indemnización por enfermedad profesional que ha sido valorada con una pérdida de la capacidad laboral del 96%. Comparto el fallo del 30 de marzo de 2023, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, dictado en el proceso de la referencia, pero aclaro mi voto en los siguientes términos: En el caso bajo estudio, a la actora le fue reconocida una pensión de invalidez, debido a la pérdida de capacidad laboral del 96%.

En el proceso solicita una indemnización sustitutiva por enfermedad de origen profesional, basada en lo previsto en el artículo 15 de la Ley 776 de 2012. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si el empleado presenta la afectación de origen laboral con una disminución en su capacidad laboral superior a los porcentajes de que trata el artículo 1 del Decreto 2644 de 1994 y, además, le ha sido reconocida pensión en atención a su invalidez, debe entenderse superada y/o cubierta la fatalidad sobreviniente, con lo cual resulta desacertado entrar a reconocer indemnización por esa misma causa de discapacidad.

La sentencia de segunda instancia confirmó el fallo del Tribunal al considerar que “se evidencia que dentro del plenario no hay una sola prueba en donde se demuestre que la enfermedad padecida por la demandante fuera por causa del empleador, por ejemplo, el incumplimiento de los presupuestos de salud ocupacional”. Finalmente se indicó que “no son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1295 de 1994, ni en la Ley 776 de 2002”, en tanto, la demandante en su calidad de docente se encuentra exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Comparto la providencia en la medida que al habérsele reconocido a la accionante una pensión de invalidez por una pérdida de la capacidad laboral del 96%, no hay lugar a concederle una indemnización sustitutiva por enfermedad de origen profesional (artículo 15 de la Ley 776 de 2012), porque la referida pensión ya cubre el riesgo, y se trataba de un docente afiliado al FOMAG.

Sin embargo, aclaro mi voto en cuanto en el fallo dictado en el proceso 47001-23-33-000-2017-00296-01 (4152-2019), donde fui ponente, se abordó un caso de similares circunstancias, por ello, estimo que ha debido incluirse dicha línea jurisprudencial de la Subsección. Máxime cuando no encuentro pertinente que la sentencia estimara que a la parte le correspondía demostrar que la enfermedad padecida fuera por causa del empleador, puesto que ya tiene reconocida una pensión de invalidez que no se debate en el proceso, toda vez que el marco del litigio se circunscribe a la indemnización sustitutiva por enfermedad de origen profesional, prevista en el artículo 15 de la Ley 776 de 2012[1], normativa que no se aplica a los docentes afiliados al Fomag vinculados antes de la Ley 812 de 2003.

Con estos argumentos sustento mi aclaración de voto. Fecha ut supra (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero de Estado ----------------------- [1]

ARTÍCULO

15. DEVOLUCIÓN DE SALDOS E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA. Cuando un afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, además de la pensión de invalidez o de sobrevivientes que deberá, reconocerse de conformidad con la presente ley, se entregará al afiliado o a los beneficiarios: a) Si se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la totalidad del saldo de su cuenta individual de ahorro pensional; b) Si se encuentra afiliado el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.