Micelio
11001031500020220404101Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2022-09-09

Radicación interna: 7841 · ACCIONES DE TUTELA

Ponente: William Hernandez Gomez

Actor: Ana Tulia Sierra Suarez·Demandado: Consejo De Estado Seccion Segunda Subseccion B

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) F.T: 237 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: ANA TULIA SIERRA SUÁREZ Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial, mediante la cual se confirmó la negativa de acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, relacionadas con el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre dos cargos.

Ausencia de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, e incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en lo que tiene que ver con la transgresión al principio de congruencia. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 18 de agosto de 2022 por la Sección Quinta de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Ana Tulia Sierra Suárez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.), con el fin de obtener la nulidad del Oficio núm. G- 05394 del 2 de noviembre de 2012, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico Área Salud, código 323, grado 06, y el de profesional universitario 237 del Área Salud y/o su equivalente.

Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer el pago de los valores que se le adeudan por concepto de la diferencia salarial y prestacional que existe entre los dos cargos desde el 23 de diciembre de 2005, fecha límite en Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que debió implementarse dicho puesto en la planta de personal y hasta la fecha en que ejerciera las funciones de instrumentador quirúrgico profesional en el referido Hospital o hasta el momento en que fuera nombrada en el empleo de profesional que para el efecto se creara en la planta de personal, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 2002.

El 30 de abril de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, debido a que el cargo respecto del cual la demandante aspiraba la nivelación salarial no existe dentro de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, pues según la normativa del caso no se hallaba contemplado el empleo dentro del nivel profesional, sino en el nivel técnico, por lo que aún con el título universitario no era posible por vía judicial otorgarle un estatus distinto, pues ello es de resorte del Concejo Distrital.

Por lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de esta decisión. El 25 de noviembre de 2021 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia. La demandante solicitó la adición de la sentencia, en el sentido de dejarla sin efectos y, en su lugar, proferir una nueva decisión. El 28 de abril de 2022 la Subsección precitada la resolvió de manera desfavorable. b) Inconformidad La accionante consideró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo.

Para el efecto, adujo que aquella autoridad incurrió en las siguientes causales específicas de procedibilidad: 1. Defecto fáctico, al no valorar las pruebas aportadas al proceso, concretamente: (i) los certificados laborales emitidos por el profesional especializado de gestión humana del Hospital Simón Bolívar, donde se indica que estuvo vinculada a dicha entidad desde el 17 de marzo de 1986;

(ii) copia de los acuerdos núms. 009 del 6 de mayo de 2004 y 003 del 17 de marzo de 2006, mediante los cuales se modifica la planta de personal del Hospital del Tunal y se ajusta el Manual Específico de Funciones y competencias laborales para los empleados de esa institución; (iii) certificación expedida por la profesional especializada de Talento Humano del Hospital El Tunal sobre el salario devengado por un profesional universitario Área Salud, código 237, grado 08;

(v) copia de su diploma como profesional en instrumentación quirúrgica emitido por la Fundación Universitaria de Ciencias en Salud y (v) Oficio G-053944 del 2 de noviembre de 2012 de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar. 2. Desconocimiento del precedente judicial, puesto que no tuvo en cuenta la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con número de radicado 2013-01556-01, en el que Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se concluyó que si era procedente la nivelación salarial, por vulnerarse el derecho a la igualdad, debido a que se configuró un trato diferencial e injustificado en punto a su remuneración, a pesar de la equiparación de condiciones respecto del cargo de profesional universitario del Área de la Salud, código 237, grado 8, previsto para el Hospital El Tunal, toda vez que al comparar su situación jurídica con la de aquella plaza de mayor nivel y grado en la escala salarial del sector salud en el Distrito de Bogotá, se encuentra que esta contempla las mismas funciones, responsabilidades, requisitos, perfil y experiencia a las acreditadas por aquella, en razón a la identidad de la actividad inherente y reglada en ambas plazas contrastadas como lo es la instrumentación quirúrgica profesionalizada.

De otra parte, afirmó que la Subsección accionada incurrió en una clara incongruencia, al realizar un pronunciamiento ajeno al litigio fijado, pues, a pesar de la advertencia que en la sentencia censurada se realizó sobre la competencia, se planteó un debate que nunca fue propuesto por la accionante ni mucho menos en el acto administrativo demandado.

En ese sentido, precisó que la competencia en sede de apelación está limitada al principio de la non reformatio in pejus, al haber sido apelada la sentencia únicamente por aquella, al principio dispositivo y al deber de congruencia aplicable a toda instancia procesal, según los cuales el juez de segunda instancia solo puede pronunciarse sobre el objeto del litigio fijado y las alegaciones y afirmaciones que sobre el mismo se encuentren introducidas al proceso por las partes.

Para soportar lo anterior, refirió, por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, los artículos 281 y 328 del Código General del Proceso. PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2013-01440, para, en su lugar, ordenar a esa autoridad dictar una nueva decisión, en la que se determine si es procedente el pago de la diferencia salarial existente entre la remuneración que percibe un profesional universitario, código 237, grado 8, y un técnico en el Área de la Salud, código 323, grado 6, cuando este último se desempeña en iguales condiciones que el primero y no se busca la homologación o conmutación a un empleo de mayor nivel, ante la inexistencia de ese cargo en la planta de personal, conforme a la jurisprudencia elaborada por esa corporación judicial, como máximo juez natural, al definir situaciones jurídicas similares.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E), Julio César Guerra Moreno, informó que las empresas sociales del Estado Hospitales de Suba, Engativá, Simón Bolívar, Usaquén y Chapinero hoy pertenecen a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., debido a la transformación realizada por el Concejo Distrital de Bogotá, a través del Acuerdo núm. 641 de 2016.

De otra parte, frente al caso en concreto, afirmó que la accionante no puede pretender que el juez de tutela proporcione un valor probatorio diferente al dado por los jueces de instancia, pues estos, en ejercicio de su independencia judicial y de una valoración integral de las pruebas, concluyeron que la interpretación que la demandante le dio a las consideraciones de la sentencia C-064 de 2022 es errada, comoquiera que en ningún momento dicha providencia indicó que las funciones del cargo de técnico Área Salud correspondían a las del profesional universitario Área Salud.

Adicional a ello, aseguró que el Hospital no vulneró los derechos fundamentales reclamados, comoquiera que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho logró probar que no es posible acceder a las pretensiones por el hecho de que la accionante cumpla la exigencia de formación académica profesional y de que en su cargo despliegue algunas funciones relacionadas a su carrera de instrumentadora quirúrgica, ya que debe partirse del presupuesto de la existencia del cargo dentro de la estructura o planta de personal del Hospital de cara al respectivo Manual de Funciones y Competencias Laborales.

Finalmente, indicó que las pretensiones de la accionante estaban encaminadas a revivir el debate ya decidido y eran de naturaleza económica, por lo que resaltó lo sostenido por el Consejo de Estado en la sentencia con radicado 2012-01783 y por la Corte Constitucional en la providencia T-903 de 2014. En esa medida, solicitó declarar improcedente la acción de la referencia y ordenar su desvinculación del presente trámite.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, remitió el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2013-01440-00/01, mientras que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, guardó silenció frente al informe solicitado por el juez de primera instancia, a pesar de haber sido notificado en debida forma del auto admisorio de la acción de la referencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de agosto de 2022 el Consejo de Estado, Sección Quinta, en primer lugar, negó el amparo solicitado, al considerar que la autoridad accionada no había incurrido en defecto fáctico, comoquiera que valoró, conforme a los principios de la sana crítica, las pruebas citadas como desconocidas por la accionante; ni en desconocimiento del precedente judicial, puesto que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, adoptó su decisión, con fundamento en la postura de esa sala, la cual, a pesar de ser Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 distinta a la de la Subsección A, no puede entenderse que por ello transgredió los derechos fundamentales de la accionante, por cuanto lo resuelto respeta los mandatos legales y constitucionales que regulan la materia.

En segundo lugar, rechazó por improcedente la acción de la referencia, debido a que la peticionaria cuenta con otro mecanismo para discutir la falta de congruencia en que presuntamente incurrió la Subsección accionada, al realizar un pronunciamiento ajeno al litigio fijado, esto es, el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal consagrada en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, por existir una nulidad originada en la sentencia que puso fin al medio de control, ante la violación al debido proceso, por lo cual no le era posible realizar un estudio de fondo sobre ese reparo.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo que la providencia expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, es totalmente incongruente, porque no está en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda y en el recurso de apelación, razón por la cual se le violaron sus derechos fundamentales.

Asimismo, afirmó que se encuentra acreditada la ausencia de motivación, comoquiera que, desde que presentó la demanda lo que buscó no fue la homologación del cargo, sino el reconocimiento de la diferencia salarial, que de haberse analizado y razonado junto con las pruebas el sentido del fallo habría sido otro. Insistió que en el expediente se encontraban los siguientes documentos: i) los certificados laborales emitidos por el profesional especializado de gestión humana del Hospital Simón Bolívar, donde se indica que estuvo vinculada a dicha entidad desde el 17 de marzo de 1986;

(ii) copia de los acuerdos núms. 009 del 6 de mayo de 2004 y 003 del 17 de marzo de 2006, mediante los cuales se modifica la planta de personal del Hospital del Tunal y se ajusta el Manual Específico de Funciones y competencias laborales para los empleados de esa institución; (iii) certificación expedida por la profesional especializada de Talento Humano del Hospital El Tunal sobre el salario devengado por un profesional universitario Área Salud, código 237, grado 08;

(v) copia de su diploma como profesional en instrumentación quirúrgica emitido por la Fundación Universitaria de Ciencias en Salud y (v) Oficio G-053944 del 2 de noviembre de 2012 de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar; los cuales estaban directamente relacionados con el sentido de la decisión. Adicionalmente, consideró que debió tenerse en cuenta el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, donde sin lugar a dudas se hizo un discernimiento dentro de la sana critica, con todas y cada una de las pruebas que fueron recaudadas dentro del expediente, las cuales demostraban que la demandante tenía derecho al reconocimiento salarial, para lo cual requirió hacer una comparación entre los fallos proferidos por esa Subsección y la Subsección B de la Sección Segunda.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T- 051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales;

(v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Procedencia de la acción de tutela contra providencias del Consejo de Estado Resulta necesario poner de presente que en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precitada en el acápite anterior, se decidió admitir la procedencia de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales de esta corporación, por lo cual desde esa oportunidad este ha sido el criterio pacífico del Consejo de Estado.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en pronunciamientos recientes, la Corte Constitucional5 ha venido sosteniendo que la procedencia de las acciones de tutela dirigidas a debatir sentencias judiciales dictadas por altas corporaciones debe ser más restrictiva, por lo cual, además de los requisitos generales de procedencia y los específicos de procedibilidad, debe acreditarse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente mandatos constitucionales o que resulte incompatible con la jurisprudencia sentada por el máximo tribunal constitucional sobre el alcance de un derecho fundamental y que, por ende, requiera la imperiosa intervención del juez de tutela, en pro de la salvaguarda de los derechos fundamentales. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. 5 Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-917 de 2010, SU-074 de 2016, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017, SU-050 de 2018 y SU-072 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Lo anterior en atención a la prerrogativa asignada a las altas cortes consistente en unificar jurisprudencia y ser los órganos de cierre de su jurisdicción, con lo cual dotan de seguridad jurídica las decisiones judiciales y brindan certeza a los usuarios que acuden a los procesos en busca de administración de justicia. Bajo este contexto, la Corte Constitucional coligió que cuando no se presente una irregularidad de la entidad antes señalada, deben admitirse las interpretaciones y valoraciones probatorias, inclusive si el juez de tutela no comparte la decisión. Bajo este contexto, este debe ser especialmente cuidadoso cuando la acción se dirige a controvertir providencias judiciales del Consejo de Estado, ya que únicamente puede intervenir en la decisión adoptada cuando estén plenamente superadas las exigencias generales y exista una arbitraria vulneración a un derecho fundamental con ocasión de la incursión en una causal específica de procedencia. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, pero solo con respecto a los cargos de desconocimiento del precedente judicial y de defecto fáctico, como se verá a continuación, por lo que la parte motiva se ocupará de analizar estas causales específicas y de examinar la exigencia general de subsidiariedad, en lo que tiene que ver con la transgresión al principio de congruencia. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1.

¿El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se encontraba obligado a aplicar la postura adoptada en la providencia citada por la accionante como desconocida? 2. ¿La autoridad judicial accionada valoró las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica? 3. ¿La accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, para que se protejan sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la supuesta transgresión al principio de congruencia, lo cual discute en la presente acción de tutela? 4.

En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) análisis de la posición adoptada por la Subsección accionada, (III) defecto fáctico, (IV) estudio de la valoración probatoria, (V) exigencia general de subsidiariedad, (VI) improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 contencioso administrativo, (VII) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (VIII) perjuicio irremediable y (IX) inexistencia de ese perjuicio en el caso bajo estudio.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se encontraba obligado a aplicar la postura adoptada en la providencia citada por la accionante como desconocida? I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela6, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones del apartamiento. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. II.

Análisis de la posición adoptada por la Subsección accionada La señora Ana Tulia Sierra Suárez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, los cuales estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, comoquiera que, al proferir la sentencia del 25 de noviembre de 2021 y el auto del 28 de abril de 2022, desconoció la sentencia dictada por esta Subsección el 6 de agosto de 2020 en el proceso con número de radicado 2013-01556-01, en la que, en una situación similar fácticamente a la suya, se reconoció que, en virtud del derecho a la igualdad, podían equipararse los niveles profesional y técnico de instrumentador quirúrgico. 6 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Pues bien, para resolver el anterior reparo resulta necesario analizar los argumentos que fundamentaron la decisión de la Subsección accionada para confirmar la negativa de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la hoy accionante.

Al respecto, se observa que en la sentencia del 25 de noviembre de 2021 aquella, en primer lugar, se pronunció sobre la evolución normativa del empleo de instrumentador quirúrgico y el marco legal que reglamenta la competencia para fijar las plantas de personal en una entidad de salud a nivel territorial. Posteriormente, indicó que esa Subsección, en la sentencia del 17 de julio de 2020 en el proceso con radicado 2013-01320-01, analizó un caso idéntico, en el que la parte demandante ocupaba el mismo empleo de técnico Área Salud como instrumentadora quirúrgica y pretendía el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre esos cargos, por lo cual consideró que debían reiterarse las razones expuestas en la referida providencia para resolver el presente asunto.

Así, señaló que, tal y como lo advirtió en la anterior oportunidad, lo primero que debía tenerse en cuenta es que el empleo, frente al cual la demandante reclamaba su nivelación salarial, no existe o no existía para la fecha de las reclamaciones incoadas en sede administrativa y contenciosa, en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar, de tal forma que no resultaba suficiente el argumento de que aquella desempeñaba las mismas funciones que las del profesional universitario.

Adicionalmente, frente a la transgresión al derecho a la igualdad, por el hecho de que en otras entidades hospitalarias como El Tunal, San Vicente de Arauca y Militar Central sí dieron cumplimiento a las previsiones de la Ley 784 de 2002 dentro del plazo de los tres años, precisó que, conforme a lo señalado en el fallo precitado, no era posible equiparar su situación con la de trabajadores de otras E.S.E., puesto que ese derecho únicamente puede predicarse de funcionarios de igual centro hospitalario que tuvieran su mismo cargo, situación que no quedó probada en el proceso.

Por lo anterior, concluyó que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda, por el hecho de haber cumplido la exigencia de formación académica profesional y de que en su cargo despliegue algunas funciones relacionadas con las de su profesión de instrumentadora quirúrgica, pues debe partirse del presupuesto de la existencia del cargo dentro de la estructura o planta de cargos del Hospital de cara al respectivo Manual de Funciones y Competencias Laborales.

En ese sentido, advirtió que, si bien es cierto que en el artículo 18 del Decreto 785 de 2005 se previó el empleo de profesional universitario Área Salud, también lo es que por ese simple hecho no puede admitirse que de manera automática quienes desempeñaban el empleo de instrumentador quirúrgico en las instituciones hospitalarias del país adquirieron ese estatus profesional, como lo reclamó la parte demandante, toda vez que es necesario la implementación a nivel institucional de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 dicho empleo en la planta de personal de cada institución hospitalaria, por tal razón es que algunos hospitales ubicaron ese empleo a nivel profesional y en otros se mantuvo a nivel técnico, como ocurrió en el Simón Bolívar.

De otra parte, se denota que la Subsección accionada, al resolver la solicitud de adición que la parte demandante presentó frente a la anterior decisión, en lo que concierne a la providencia invocada como desconocida, expuso lo siguiente: «[…] Ahora bien, en lo que respecta al desconocimiento de la sentencia proferida por la Subsección A radicado 25000234200020130155601 […], esta Sala observa que dicho fallo data del 6 de agosto de 2020, mientras que la sentencia […] que sirvió de marco orientador para la decisión que ahora se pide aclarar o adicionar o dejar sin efectos, fue proferida el 17 de julio de 2020, lo que evidencia que fue expedida primero en el tiempo, respecto del fallo de la Subsección A. De tal suerte que en sana lógica quien trazó primero la línea jurisprudencial en torno al tema en discusión, fue esta Subsección B. Al margen de las respetables consideraciones esgrimidas en la sentencia de la Subsección A, […], lo cierto es que no se puede desconocer que el punto de vista y análisis efectuado en la sentencia del 6 de agosto de 2020, es distinto desde la perspectiva y óptica en que fueron enfocados los fallos del 17 de julio de 2020 y del fallo del 25 de noviembre de 2021 proferidos por esta Subsección B. Lo anterior, en vista de que el fallo de la Subsección A tuvo como fundamento el análisis desde la perspectiva del reconocimiento del principio de igualdad bajo las premisas de “a trabajo igual, salario igual” y de “prevalencia de la realidad sobre las formas”, mientras que el enfoque de esta Subsección tuvo como perspectiva la inexistencia del empleo del cual se predica la nivelación salarial, en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar.

Por tanto, se está ante dos posturas jurídicas que tienen respaldo legal, sin embargo, esta Subsección se centró en términos del control de legalidad, desde la perspectiva de la normatividad que regula los empleos en una empresa social del estado (sic) del nivel territorial, como en el sub judice aconteció con el Hospital Simón Bolívar […]».

Pues bien, analizado lo anterior, se advierte que la Subsección accionada acogió el criterio jurisprudencial que ya había adoptado en la sentencia del 17 de julio de 2020, en el proceso 2013-01320-01, según el cual no había lugar a reconocer y pagar la diferencia salarial entre el empleo técnico Área Salud y el de profesional universitario Área Salud como instrumentadora quirúrgica, por cuanto el cargo respecto del cual las actoras aspiraban a la nivelación salarial no existía dentro de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, debido a que la instrumentación quirúrgica estaba ubicada en el nivel técnico y no en el profesional.

En esa medida, al analizar el caso en concreto, determinó que, a pesar de que la señora Ana Tulia Sierra Suárez poseía un título profesional como instrumentadora quirúrgica y desempeñaba algunas funciones similares a las del profesional Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 universitario, en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar no existía el cargo cuya nivelación salarial aspiraba de cara al respectivo Manual de Funciones y Competencias Laborales.

Luego del anterior recuento, debe precisarse que la sentencia proferida por esta Subsección el 6 de agosto de 2020 en el proceso con número de radicado 2013- 01556-01 no constituye precedente judicial en los términos de la Ley 1437 de 20117, por lo que, ante la falta de un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de lo contencioso administrativo, la Subsección accionada adoptó el que consideró apropiado, en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el criterio acogido en una sentencia proferida por esa misma sala de decisión en una anterior oportunidad, al evidenciar que el asunto que se discutía era idéntico al que allí se abordó. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (artículos 228 y 230), son facultades que les otorga el Estado y cuya limitación se enmarca en la Constitución Política y las leyes.

Desde esa perspectiva, las autoridades judiciales, en su labor de administrar justicia, pueden, a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita, aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis, cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.

Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que, según su leal saber y entender, consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional imponerle una posición al juez a quien por ley corresponde el conocimiento del asunto. En ese sentido, no puede afirmarse que la accionada desconoció los derechos que le asisten a la accionante, pues su decisión la asumió con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, con respecto a la discusión sobre el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional que existía entre los cargos de técnico Área Salud y el de profesional universitario en el empleo de instrumentador quirúrgico, por lo que no puede colegirse que incurrió en la causal específica de procedibilidad aquí estudiada, pues, se insiste, ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas sobre el particular. -Segundo problema jurídico ¿La autoridad judicial accionada valoró las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica? 7 1.

Sentencias de unificación, 2. Mecanismo de extensión de jurisprudencia, 3. Mecanismo de revisión eventual o 4. Avocación oficiosa de procesos que cursan en las secciones del Consejo de Estado o en los Tribunales. Ver ensayo del consejero de Estado, de la Sección Cuarta, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez “El precedente judicial”. Publicación del Consejo de Estado “Justicia contenciosa administrativa: avances, retos y metas”, pág. 90.

Bogotá, 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 III. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez, y 2) Una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.

A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por los principios de autonomía judicial y juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

IV. Estudio de la valoración probatoria La señora Ana Tulia Sierra Suárez afirmó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto fáctico, comoquiera que en la sentencia censurada no tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, tales como: (i) los certificados laborales emitidos por el profesional especializado de gestión humana del Hospital Simón Bolívar, donde se indica que estuvo vinculada a dicha entidad desde el 17 de marzo de 1986;

(ii) copia de los acuerdos núms. 009 del 6 de mayo de 2004 y 003 del 17 de marzo de 2006, mediante los cuales se modifica la planta de personal del Hospital del Tunal y se ajusta el Manual Específico de Funciones y competencias laborales para los empleados de esa institución; (iii) certificación expedida por la profesional especializada de Talento Humano del Hospital El Tunal sobre el salario devengado por un profesional universitario Área Salud, código 237, grado 08;

(v) copia de su diploma como profesional en instrumentación quirúrgica Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 emitido por la Fundación Universitaria de Ciencias en Salud y (v) Oficio G-053944 del 2 de noviembre de 2012 de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar.

Pues bien, de lo expuesto en precedencia y al revisar la decisión acusada, se tiene que la autoridad accionada analizó los elementos probatorios que la accionante echa de menos, pues fue con base en ellos que encontró acreditado que la señora Ana Tulia Sierra Suárez se desempeñaba en el cargo de técnico Área Salud, contaba con el título profesional de instrumentación quirúrgica, y pudo realizar el análisis de la presunta vulneración del derecho a la igualdad, con respecto al Manual de Funciones del Hospital El Tunal.

Además, su estudio se centró en determinar si se encontraba desvirtuada la legalidad del Oficio G-053944 del 2 de noviembre de 2012 de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar. En esa medida, fueron los resultados de este estudio, en concordancia con la normativa que regula la materia y las consideraciones expuestas en la sentencia del 17 de julio de 2020 en el proceso con radicado 2013-01320-01, los que llevaron a la Subsección accionada a determinar que no había lugar a revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Por tanto, se concluye que la accionada no incurrió en defecto fáctico, pues no se advierte que haya realizado una valoración caprichosa o arbitraria de las mismas, sino que, todo lo contrario, las apreció conforme a su autonomía y de conformidad con las reglas de la sana crítica. -Tercer problema jurídico ¿La accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, para que se protejan sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la supuesta transgresión al principio de congruencia, lo cual discute en la presente acción de tutela? V. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional8 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. 8 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.

Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones.

En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. VI. Improcedencia de la acción de tutela ante la existencia del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo La acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de las autoridades o de algunos particulares, es procedente para controvertir providencias judiciales, siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales y específicos fijados jurisprudencialmente.

Así las cosas, una de las exigencias generales es precisamente la subsidiariedad, como se expuso en precedencia. Al respecto, se aprecia que es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia9, la herramienta judicial con la que cuenta quien considera que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso con ocasión de un fallo judicial, concretamente, porque la sentencia carece de forma absoluta de motivación10; en él la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, bien sea porque decidió extra, infra o ultra petita o sin garantía del principio de non reformatio in pejus (congruencia externa) o porque no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia (congruencia interna)11.

En relación con lo anterior, en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 se determina que el recurso extraordinario de revisión procede en contra de las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de los Tribunales o de los jueces administrativos y el artículo 250 ibidem regula como una de las causales de revisión el «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Por lo tanto, quien estima que se ha vulnerado el principio de congruencia dispone del recurso extraordinario de revisión de que trata el título VI, capítulo I, de la Ley 1437 de 2011, dentro del término previsto en el artículo 251 de la precitada norma. 9 Esta posición que ahora se reitera, ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado.

Sección Quinta, Sentencia del 21 de noviembre de 2018, radicado: 2018-01382-01 y Consejo de Estado, Sentencia del 12 de abril de 2018, radicado: 2017-02550-01. 10 Sobre ese tema, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 13 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-00119-00 (REV). 11 Sobre el particular ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1.° de diciembre de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.11001-03-15-000-2016-03224-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 VII. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial La señora Ana Tulia Sierra Suárez afirmó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 25 de noviembre de 2021, hoy cuestionada, es totalmente incongruente porque no guarda relación con los hechos y las pretensiones de la demanda y el recurso de apelación. Asimismo, manifestó que carece de motivación, comoquiera que lo que se buscó no fue la homologación del cargo, sino el reconocimiento de la diferencia salarial.

Analizado lo anterior, para la Subsección resulta claro que las inconformidades expuestas por la accionante recaen en que la autoridad accionada se pronunció sobre aspectos que no fueron planteados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y dejó de examinar la controversia que se expuso. En esa medida, se avizora que la peticionaria dispone de otro mecanismo de defensa judicial, para que se analice la presunta transgresión al principio de congruencia por una decisión extra e infra petita, que fue precisamente lo alegado en esta sede constitucional.

Ciertamente, la solicitante puede acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el ordinal 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues, como quedó consignado previamente, aquel es procedente para alegar la inobservancia del referido principio por parte de la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de segunda instancia en el medio de control precitado.

Siendo así, se concluye que la acción de la referencia, en cuanto al principio de congruencia, no cumple con el requisito general de subsidiariedad, el cual exige que se hayan empleado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la solicitud de amparo.

Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de esta acción constitucional. En ese orden de ideas, debe reiterarse que en el presente caso lo pretendido puede resolverse a través del precitado recurso, por lo cual, en primer lugar, la accionante debe hacer uso de este, para que sea en esa instancia donde se resuelva lo aquí expuesto, pues la falta de agotamiento de los mecanismos judiciales y, por ello, la insatisfacción de la causal general referida, le impiden al juez constitucional pronunciarse de fondo.

Sin embargo, en los siguientes acápites se verificará si se encuentra acreditada la probable configuración de un perjuicio irremediable, que amerite estudiar de fondo el asunto. - Tercer problema jurídico ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 VIII.

El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional12, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.

Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. IX.

Inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que la accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ni se dan los presupuestos para considerar una afectación o amenaza urgente de los derechos fundamentales que la peticionaria reclama, por lo cual no es posible analizar el asunto de fondo.

En consecuencia, la Subsección confirmará la sentencia proferida el 18 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Ana Tulia Sierra Suárez en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con respecto al cargo de la presunta incongruencia de la sentencia, y negó el amparo solicitado, en cuanto a los reproches de desconocimiento del precedente judicial y fáctico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04041-01 Accionante: Ana Tulia Sierra Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 18 de agosto de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Ana Tulia Sierra Suárez en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con respecto al cargo de la presunta incongruencia de la sentencia, y negó el amparo solicitado, en cuanto a los reproches de desconocimiento del precedente judicial y fáctico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                              Firma electrónica               GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ  Aclaración de voto Firma electrónica               RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Aclaración de voto                                                                          Firma electrónica                  ARF