CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00474-01 Nº interno: 5484 - 2018 Demandante: ANIBAL GUEVARA CALVO Demandado: MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por las parte demandante contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Aníbal Guevara Calvo en contra del Municipio de Dosquebradas (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Aníbal Guevara Calvo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Dosquebradas, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo sin número del 21 de diciembre de 2015, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios y de las acreencias laborales adeudadas con su respectiva indexación. Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 28 de septiembre de 2001 y hasta la fecha en que efectivamente presto el servicio o hasta la fecha de la sentencia. Que se ordene a la entidad a liquidar y pagar lo correspondiente a título de indemnización: prima de servicios, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a las cesantías, compensación de vacaciones, subsidio de alimentación, el valor de trabajo suplementario correspondiente a horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, correspondientes al periodo comprendido desde el 28 de septiembre de 2001 hasta la fecha en que efectivamente preste el servicio o hasta la fecha de la sentencia. De la misma forma peticionó condenar a la entidad demandada a el valor de los porcentajes e cotización a salud y ARP que debió trasladas a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por éste, así como el valor de la cotizaciones a la caja de compensación familiar, en el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2001 hasta la fecha en que efectivamente preste el servicio o hasta la fecha de la sentencia. Que se ordene a liquidar y pagar al demandante, el valor de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías en vigencia de la relación laboral, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2002 hasta el día que efectivamente preste del servicio.
Igualmente, que se condene al municipio al pago de dichas sumas de manera indexada, las costas procesales y las sumas que resulten debidamente probadas dentro del proceso sean ultra o extra petita y que no estén relacionadas. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: El actor se vinculó al Municipio de Dosquebradas desde enero de 1991, a través de contrato de trabajo a término fijo, siendo el objeto del contrato de vigilante, supernumerario y en otras de obrero.
Sostuvo que en el año 1992, se encontraba adscrito como “obrero” a la secretaria de Obras Públicas de Dosquebradas, cuando el entonces jefe de personal del municipio le ordenó de manera verbal que se trasladara a vivir provisionalmente a la casa donde funcionan las instalaciones de la Institución Educativa Santa Sofía, sede Villa Fanny, para que cumpliera labores de vigilante, sin descuidar y dejar cumplir el objeto del contrato a término fijo.
Afirmó que mediante el Decreto 105 del 2 de junio de 1992, el demandante fue contrato a término indefinido como empleado de Obras Públicas, cumpliendo por el día las funciones para las cuales fue nombrado y de noche, incluyendo dominicales y festivos, las funciones de vigilante y mantenimiento de la escuela. Mediante decreto No 321 del 2001, el municipio dio por terminado el contrato de trabajo, cancelando todas las prestaciones sociales.
Sin embargo, desde ese momento y hasta la fecha continuo viviendo en la casa escuela y desempeñando las funciones de vigilante en horas nocturnas, dominicales y festivos, pero nunca le cancelaron por ese servicio valor alguno, estableciendo que durante ese tiempo la escuela ha tenido en algunas oportunidades vigilante en horario diurno. Manifestó que por haber cumplido los requisitos, en el año 2002 accedió a la pensión de vejez, sin dejar hasta la fecha de vivir en la institución educativa y de cumplir sin remuneración las funciones de vigilancia y mantenimiento.
De otro lado, por ser una persona de 72 años y se presenta mucha inseguridad en el sector, sin que la administración suministre dotación para la defensa, desea retirarse, pero su pensión no le permite suplir sus necesidades y las de su familia, porque tiene una hija discapacitada y no ha recibido remuneración alguna por todos estos años de servicio, por lo que requiere el pago de lo adeudado por el municipio desde el 28 de septiembre de 2002 (sic) hasta la fecha de la sentencia o hasta el momento en que efectivamente preste el servicio.
El municipio cuenta con 136 celadores de planta que cumplen con la función de vigilancia de las instituciones educativas, con código 615-03 y 615-04 y que cumplen funciones establecidas en el Decreto 0483 del 15 de junio de 2000. El demandante reclamó ante la administración municipal, con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales.
A través del Oficio sin número del 21 de diciembre de 2015, la entidad negó el reconocimiento deprecado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo;
Ley 100 de 1993; Ley 21 de 1982; y 50 de 1990; 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1295 de 1994. Sostuvo que la jurisprudencia ha manifestado que la actividad de vigilante lleva implícita la subordinación, apoya los argumentos con pronunciamientos sobre el tema e indicando que tesis ha sido aplicada por el Tribunal de Risaralda.
Manifestó que el demandante está vinculado al municipio por prestación de servicios verbal, reuniendo todos los elementos para declarar la relación laboral, sin que le hayan reconocido salarios y prestaciones sociales de ley que se le reconoce al personal de planta que desempeña iguales funciones. 2. Contestación de la demanda El municipio de Dosquebradas por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal y pruebas fehacientes que el acto encaja en las causales de anulación. Manifestó que en el presente caso no se trata de ninguna relación laboral, puesto como lo señala la demanda se dio por terminado el contrato laboral y se canceló las prestaciones sociales.
Además, la escuela Villa Fanny cuenta con servicio de portería. Indicó que de acuerdo a la Constitución Política, existen tres clases de vinculaciones con entidades del estado que tienen sus propios elementos, a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria, b) de los trabajadores Oficiales (relación contractual) y c) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) y para efectos de demostrar la relación laboral, se requiere probar los elementos esenciales, el demandante no probó dichos elementos, es decir, por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, y es lógico que no haya recibido porque desde el 2001 se le dio por terminada la relación laboral con el ente municipal.
Propuso las excepciones de prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 19 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda y se condena en costas la parte demandante, en razón que no se logró demostrar los elementos necesarios para declarar la existencia de la relación laboral.
Manifestó la sala que no existió elemento probatorio del cual pueda colegirse relación contractual para el desarrollo de las tareas vigilancia desde el año 2001, ni por lo mismo de un contrato estatal sino que las actividades por el realizadas corresponden a la situación en la que se encontraba en el edificio sede la institución educativa, donde fue permitida la vivienda para él y su familia sin cancelar suma alguna por arrendamiento o servicios públicos.
Indicó que no puede considerarse funcionario de hecho, por cuanto no logro demostrar los requisitos que se exigen para que pueda considerarse de esta manera, el ejercicio de funciones de forma irregular, cumplió las funciones en las mismas condiciones que un empleado de planta de la entidad y no recibió remuneración. Sostuvo que tampoco se acredita la relación laboral bajo el contrato estatal, no encuadra en el principio de primacía de la realidad en relación con los contratos de contratos de prestación de servicios, pues se desvirtuó porque en cuanto a la subordinación no se probó órdenes o instrucciones de rectores o funcionarios de la administración municipal, no cumplía horario y podía ausentarse del lugar; prestación personal, la labor de vigilante no fue impuesta sino que correspondió a las actividades propias que debe tener una persona en su sitio de habitación y la contraprestación, no existió pacto por escrito y nunca existió pago a favor del demandante por la labor que aduce haber realizada. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Parte demandante El apoderado presentó recurso por su inconformidad por la negativa de las pretensiones, de acuerdo a lo manifestado por el A quo no se demostró los requisitos que se exigen para que pueda considerarse que ostento la calidad de hecho, en el ejercicio de funciones de forma irregular, que cumplió las funciones en las mismas condiciones de un empleado de panta y no recibió remuneración. Realizó un estudio de las pruebas aportadas que demuestran la subordinación realizada por el demandante y apoya sus fundamentación en jurisprudencia de la Corporación, la cual ha manifestado que la sola actividad de vigilancia lleva implícita la subordinación. Aduce que, el demandante si cumplió todos los presupuestos para que se configure un funcionario de hecho, por lo siguientes argumentos: i) quedó demostrado que el cargo de vigilante si existió en la planta de personal de la entidad y aunque la entidad alegó que tenía vigilantes contratados no demostró que otras personas cumplieran esa labor de vigilancia en la institución educativa; ii) cumplió funciones de vigilante en la Escuela Villa Fanny de manera irregular, sin que haya sido nombrado, ni contratado por el ente territorial para ejercer la vigilancia; iii) las funciones que ejerció el señor Aníbal Guevara son las mismas que cumple los funcionarios de planta, en las instituciones educativas; iv) No solo desarrollo las funciones con el consentimiento del Rector y Coordinadora, según las pruebas documentales aportadas, sino también cumpliendo órdenes impartidas por estas mismas autoridades.
Por lo anterior, solicita que se valoren en conjunto las pruebas aportadas que demuestran que se cumplen los requisitos para que se declare la existencia de una relación laboral; en consecuencia que se revoque la sentencia y se accedan a las pretensiones. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El Municipio de Dosquebradas, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, en cuanto las pretensiones no tienen fundamento jurídico ni fáctico, ya que el actor no prestó sus servicios como vigilantes o celador, no se configuró la subordinación, pues no existieron ordenes ni funciones asignadas, no hubo ni permanencia ni continuidad en el servicio, no cumplió horario, las funciones de celaduría son desplegadas por funcionarios del municipio, quienes fueron nombrado legalmente para el efecto, no existió contraprestación alguna, existió un arrendamiento a título gratuito del que se benefició el demandante y jamás le cancelaron ni salario, ni prestaciones sociales, ni fue nombrado como empleado pública, dada que nunca tuvo ni tiene el carácter del mismo.
Señaló que el señor Guevara Calvo fue un arrendatario a título gratuito que se benefició de la buena fe de las directivas del plantel, quienes albergaron a una familia con muchas necesidades. Familia que en el 2014 se desplazaron a su casa propia, dejando a una de sus hijas con el novio sin autorización del ente territorial. La parte demandante y El Agente del Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante ostenta la calidad de funcionario de hecho del Municipio de Dosquebradas al desempeñarse como celador en la Institución Educativa Villa Fanny y, si en virtud de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago del salario y prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado con la citada entidad.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 19 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Para los efectos de desarrollar el anterior problema jurídico, es necesario para la Sala precisar sobre sobre los siguientes aspectos: (i) de los funcionarios de hecho; (ii) del servicio de vigilancia; (iii) del caso en concreto. 2.3.
Análisis de la Sala 2.3.1. Forma de vinculación con el Estado La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
(…).” De la norma antes citada, se observa que un empleado público es aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, previo el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio. Para que se admita que una persona desempeña un empleo público y obtenga los derechos que de ello se derivan, se es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: i) la existencia de un empleo en la planta de personal de la entidad; ii) tener asignadas las funciones propias del cargo; y, iii) la provisión de los recursos en el presupuesto para pagar por la labor realizada.
Es decir, para que una persona desempeñe un empleo público, es necesario que su ingreso se realice mediante designación válidamente realizada, sea por nombramiento o elección, seguida de la posesión, previo cumplimiento de los requisitos necesarios para ejercer las funciones asignadas al empleo y que, dentro del presupuesto asignado a la entidad, se tenga la partida correspondiente para el pago de los salarios por la prestación del servicio.
Por su parte, el artículo 125 ibidem, estableció las formas en que procede la vinculación con la administración, en los siguientes términos: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Ahora bien, esta Corporación, mediante sentencia del 13 de febrero de 2014, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero dentro del expediente con número interno: 1943 - 2012, definió el empleado público, en los siguientes términos: “( ) Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.” Sin embargo, puede presentarse que, en ejercicio de la función pública, exista una vinculación con el Estado, al que se le ha denominado “funcionario de hecho”, que hace referencia a la persona que ocupa un cargo en la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, como si fuese un verdadero funcionario, pero sin título o con título irregular. 2.3.2.
Funcionario de hecho Se denomina funcionario de hecho a la persona que sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fueses un verdadero funcionario. Esta Corporación ha señalado, que ésta forma anormal de vinculación con el Estado, puede estructurarse en dos momentos, a saber: “( ) a) En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.
Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., (…) es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas ( ).” De la misma forma, mediante sentencia del 9 de junio de 2011, esta Corporación manifestó que la figura del funcionario de hecho se configura en el período de normalidad institucional, cuando: “(…) que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
(…) En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.
Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente (…)” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, para que una persona desempeñe un empleo en calidad de empleado público, es necesario que realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, es decir, que tenga una designación válida (nombramiento o elección), se haya posesionado con el lleno de los requisitos para el ejercicio del cargo, y queda investida de las facultades para prestar el servicio.
En el caso de los funcionarios de hecho, cabe advertir que cuando se hace mención a funciones ejercidas de manera irregular, ello hace referencia, a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio con el lleno de los requisitos para que se cree una relación legal o reglamentaria, o no existe nombramiento ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco existe posesión. De lo anterior, es dable concluir que para que se configure el funcionario de hecho, es necesario que: i) exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente; y iv) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.
Advierte la Sala que cuando se refiere a que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, hace mención de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 2.3.2.
De lo probado en el proceso - Oficio sin número de radicado, de fecha 21 de diciembre de 2015, proferido por el Municipio de Dosquebradas – Secretaría de Educación Municipal, por medio del cual da respuesta a la petición. - Derecho de Petición que sirvió de fundamento para la expedición del acto Administrativo acusado, en el cual se solicitó el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales, por haber laborado con el ente territorial. - Copia de contrato de trabajo No 007 a término fijo de 6 meses, suscrito entre el Municipio de Dosquebradas y el señor Aníbal Guevara Calvo, para desempeñar el cargo de vigilante supernumerario, con fecha de inicio 2 de enero de 1991. - Oficio del 20 de noviembre de 1991, por medio del cual se informa al señor Aníbal Guevara que el contrato vence el 31 de diciembre del mismo año. -Obra a folios 18/20, el contrato individual de trabajo a término fijo de 6 meses No 002, suscrito entre el ente territorial y el demandante, para desempeñar el cargo de vigilante, con fecha de inicio el 2 de enero de 1992 y terminando el 1 de julio de 1992. -Escrito del 29 de mayo de 1992, por medio del cual renuncia el actor al cargo. -Oficio del 29 de mayo de 1992, en el cual se informa al demandante que el contrato vence el 1 de julio de 1992.
(fl 22) -Obra a folio 23, contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes, para desempeñar el cargo de obrero, con fecha de inicio el 1 de junio de 1992. -Copia del Decreto No. 321 del 27 de septiembre de 2001 “Por el cual se da por terminado un contrato de trabajo”, el del señor Aníbal Guevara Calvo. (fl 25/26) -Certificado laboral del señor Aníbal Guevara Calvo, expedido por el Municipio de Dosquebradas, fechado el 19 de mayo de 2014. - Oficio No. 162 del 7 de noviembre de 2013, suscrito por el Rector de la Institución Educativa Santa Sofía, Álvaro Alfonso Taborda Duque, dirigido al señor Anibal Guevara, cuya referencia es: “Novedades de fin de semana”, con el que lo requiere para que presente un informe por escrito. - Oficio del 15 de noviembre de 2013, con el cual el señor Anibal Guevara Calvo, da respuesta al rector la Institución Educativa Santa Sofía, al Oficio No. 162 del 7 de noviembre de 2013.
(fl. 32) - Acta de recibido del Programa de Alimentación Escolar, suscrita por el señor Aníbal Guevara Calvo. - Copia de un derecho de petición de fecha 10 de octubre de 2013, radicado el día 11 del mismo mes y año, suscrito por miembros activos de la comunidad Villa Fanny, dirigido al señor Alcalde Municipal de Dosquebradas cuyo asunto es: “Solicitud de ampliación de la sede de la Escuela Villa Fanny”, y en el que en los hechos se refieren al servicio prestado por el señor Aníbal Guevara Calvo. - Oficio SECDR 250-2709 del 17 de octubre de 2013, dirigido al señor GUILLERMO LÓPEZ y/o Comunidad Barrio Villa Fanny, suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Dosquebradas. - Oficio DSP 1549-291 del 13 de noviembre de 2013, dirigido al señor GUILLERMO LÓPEZ y/o Comunidad Barrio Villa Fanny, suscrito por el Secretario de Desarrollo Social y Político del Municipio de Dosquebradas. - Copia del Informe de Visita Domiciliaria realizado por la Trabajadora Social del Municipio de Dosquebradas al señor ANIBAL GUEVARA CALVO, de fecha 31 de octubre de 2013. - Copia de respuesta a reclamación del señor ANIBAL GUEVARA CALVO, de fecha 22 de noviembre de 2013 y suscrita por la Directora (e) del Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas. - Oficio No. 063-14 del 10 de diciembre de 2014, suscrito por la Almacenista General de la Dirección Administrativa del Municipio de Dosquebradas, con el cual le remite al señor Anibal Guevara Calvo, el inventario de elementos a cargo de éste en la Institución Educativa Santa Sofía. - Oficio del 5 de mayo de 2014, suscrito por la Coordinadora de la Institución Educativa Santa Sofía, dirigido al Rector de la misma institución, en el que reporta novedades en materia de seguridad de la institución y hace referencia a la labor desarrollada por el señor Anibal Guevara Calvo. - Oficio del 21 de diciembre de 2010, suscrito por un docente de la Institución Educativa Santa Sofía, dirigido a la Secretaria de Educación Municipal de Dosquebradas, con el que solicita un traslado y hace referencia a la labor desarrollada por el señor Anibal Guevara Calvo. - Copia del Oficio SE-RH-513-254 del 7 de junio de 2016, suscrito por la Profesional Especializada de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas, de respuesta a un derecho de petición relacionado con el número de vigilantes de planta de la entidad, las funciones y los salarios devengados de 2003 a 2015.
Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de los señores Lucelly Stella Monsalve Cataño, Adolfo Toro Quintero, Guillermo Alberto López y Álvaro Alfonso Taborda, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante (Audiencia de pruebas del 7 de junio de 2018 fl. 116 -122 CD): Lucelly Stella Monsalve Cataño: Señaló que es amiga del demandante, lo conoce desde hace mucho tiempo, ya que fueron compañeros trabajo en el restaurante escolar, era la encargada de preparar los alimentos a los niños en Villa Fanny, indicó que el señor Aníbal y la esposa (Nubia) eran los encargados de repartir la comida a los estudiantes.
Manifestó que el actor entró como vigilante y después era aseador, hacía de todo, eso fue en la época de 98/99. Él todavía trabaja en Villa Fanny, Anteriormente era una escuela ahora es colegio lo veo pasar todos los días para vigilar allá, todavía trabaja en la institución. Las tareas que realizaba eran de vigilante, de día y de noche, hacia el aseo, desyerbaba la escuela, mantenía todo bien ordenadito.
Él no tenía horario permanecía allá de día y de noche, de día realizaba el aseo con la familia y en las noches vigilante, indicó que llegaba a las 4 am y él le abría la puerta para ingresar a la cocina. Sostuvo que nunca vio que él recibiera órdenes de alguien y tampoco recibió pago. La coordinadora de la escuela era la señora Rocío, le regalaba alguito.
El manejaba las llaves de los salones y del ingreso de la institución, a las 7am empezaba abrir salones y estaba pendiente de los niños. Trabajo hasta el 2005 cuando llegaron los refrigerios fríos, porque la nueva coordinadora adujo que no había necesidad que la declarante asistiera a las instalaciones. La Alcaldía designó celadores hasta antes que ustedes dejara de trabajar, solo conocí como cuidar y celador a don Aníbal.
Indicó que lo veo pasar para la instalaciones, en la mañana, la medio día y en la noche. Adolfo Toro Quintero: Conoce al demandante hace 25 años, porque es el vecino del previo donde tiene los negocio, colinda con la escuela hoy Colegio. Indicó que siempre lo veía limpiando y abriendo las instalaciones a los niños. Trabajo y vivía allí, en la Escuela villa Fanny de Dosquebradas, se comunicaban con la Rectora fue Rocío Álvarez Lo conozco como él fue presidente de la junta, el testigo fue secretario de Obra públicas del barrio, buen trato, se enteraba que actividades realizaba (torero) hacia todos, limpiaba, aseaba y abría las puertas para que los niños ingresaran, en conclusión vigilancia. Recibía instrucciones, cuando uno está en un predio y está haciendo actividades y no es del el predio se entiende que lo están mandando, el fue empleado del municipio de Dosquebradas, a cuidar y hacer vigilancia y aseo.
Cumplía un horario de 24 horas Le consta si suscribió algún contrato para trabajar, era de palabra, estuvo por 25 años corría, aseaba, organizando prestar sus servicios Guillermo Alberto López: Manifestó que conoce al demandante desde 1992, porque vivían en el mismo barrio, Villa Fanny de Dosquebradas. Indicó que es exalumno de la institución y lo conocía por la junta de acción comunal del cual hizo parte en el periodo del 2004 – 2008, el señor Aníbal fue presidente y el testigo el fiscal, era el encargado de abrir los salones para las reuniones.
Manifestó que le consta que el señor Guevara Calvo ejercía funciones de mantenimiento, organizaba los salones en muchas ocasiones lo vio barriendo y trapeando. La escuela tenía una vivienda en la cual vivía el demandante y cuidaba las instalaciones del colegio. Señaló que no había vigilante del municipio por las noches. Álvaro Alfonso Taborda Duque: Manifestó que si conoce a Don Aníbal, en razón que cuando inició como Rector de la Institución Santa Sofía en noviembre del 2002, señaló que el señor Aníbal era el casero de una de las sedes de la planta física, era una persona se le daba la vivienda con servicios públicos en la Institución, para cuando no había celador, él reportaba sobre las eventualidades y novedades que se presentaban.
Indicó que el demandante estuvo como casero en el 2014, se regresó a su casa pero se quedó en las instalaciones el novio y una de las hijas. Para el desarrollo de las funciones, nunca recibió orden de parte del Rector, adujo que no sabía qué relación tenía con el municipio; después se envió celaduría, se instalaron cámaras, alarmas por parte de la alcaldía. En el 2003 un Secretario de la época, le manifestó al declarante que hiciera un contrato de arrendamiento con el señor Aníbal.
Puesto que la administración municipal estaba tratando de legalizar esos asuntos, pero el señor Guevara Calvo se negó a dicha propuesta. Funciones directas no las conocí, la casa tenía una cocineta y una habitación grande, él vivía ahí. Solo una vez hice un llamado de atención por escrito, porque la coordinadora manifestaba que los fines de semana aparecían desechos de comida, pañales, como se hicieran fiestas, se perdían canecas, y por escrito se solicitó que manifestará que pasaba.
El no cumplía horario, no se le pagaba, él trabajo con Obras Publicas y se pensionó con esa dependencia. Esta ahí como contraprestación cuando no había vigilante en las noches. Su forma de subsistencia por la pensión. Nunca pidió permiso, porque no dependía del Rector. En el 2012/2013 el municipio empezó a enviar celadores, existe reporte de la coordinadora por escrito, la Alcaldía suspendió los servicios públicos y en el 2014 se puso un candado para prohibir el ingreso y en el 2015 sello para que no ingresaran, por las situaciones que se venían presentando.
A la pregunta desde cuando tiene vigilancia nocturna, contesto que desde el 2015, antes solo en el día solo había. Se cerraba las puertas y no había ingreso en la institución, no se prestaba para ninguna actividad. Aparece en el expediente un Oficio de la institución Santa Sofía donde usted le manifestaba al señor Aníbal que le pide informe por escrito sobre las situaciones que se presentan los fines de semana, porque no hay conserje y como casero le corresponde asegurar la seguridad de los bienes de la institución. Señaló el testigo, que fue el único documento que él envió al señor Aníbal, como lo había manifestado anteriormente.
Explica la restructuración que ha realizado el MEN en las escuelas y el avance que han tenido en las mismas, la funciones de los coordinadores son académicas y disciplinarias, muy pocas administrativas. 2.3.3. Caso concreto En relación con los reparos formulados por la parte demandante, se ha de manifestar que de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente que no hayan aceptado los presupuestos para que se configurara la calidad de funcionario de hecho y entrará la Sala a determinar si en el presente caso, cumplió con los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para declararlo como tal, por haberse desempeñado como casero – conserje de la escuela Villa Fanny de Dosquebradas – Risaralda, desde el 2001 hasta la fecha de presentación de la demanda.
Para resolver, se entrara a estudiar si se configuran los presupuestos necesarios para que proceda a declarársele como funcionario de hecho: Con fundamento en lo anterior, observa esta Corporación que en la planta de personal de entidad, si existe el cargo de “celador”, de conformidad con la respuesta dado a través del Oficio No SE-RH-513-254 del 7 de junio de 2016, proferido por la Profesional Especializada de Recursos Humanos de la secretaria de Educación Municipal de Dosquebradas, en donde se relaciona el número de vigilantes de planta de la entidad, las funciones y los salarios devengados de 2003 a 2015, y apartes del Decreto 0483 del 15 de junio de 2000, correspondiente al Manual de Funciones Departamento de Risaralda, donde existe el cargo de “Celador” con el código 615-03, 127 cargos y 615-04, 9 cargos.
Ahora bien, no es de recibo que desde 2001, el demandante por órdenes del jefe de personal de la época, desempeñó el cargo de vigilante en las horas de noche y como contraprestación por el servicio prestado, le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su familia, sin que haya contado con otro tipo de pago como retribución por el presunto servicio prestado, sin perder de vista que él demandante tenía contrato de trabajo a término fijo con el municipio.
Pues si bien, se podría inferir que el señor Aníbal Guevara Calvo ocupó el cargo de “Vigilante” sin que mediara nombramiento ni posesión y, como consecuencia de ello, ejerció unas funciones de manera irregular, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo dentro de la panta de personal de la entidad nominadora, aspecto que se logró demostrar en el curso del proceso, desde el año 2003 al 2015.
Por lo anterior, al comprobar el cumplimiento de las funciones por parte del demandante, de cuidar las instalaciones y mobiliario de la institución educativa e informar las novedades presentadas, de acuerdo a la demanda y testimonios; información corroborada con el Oficio No 162 del 7 de noviembre de 2013, en el cual el Rector solicitó informe por escrito sobre hechos ocurridos los fines de semana en las instalaciones, tal como lo manifestó en la audiencia de pruebas el señor Álvaro Alonso Taborda, que ejerce como rector de la escuela Villa Fanny.
Así como tampoco se estableció que en el presupuesto de la entidad demandada, se haya fijado un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”, a diferencia del cancelado con ocasión del contrato de trabajo a término fijo, con el municipio de Dosquebradas (Risaralda). En relación con las funciones realizadas por el señor Aníbal Guevara, de acuerdo al Manual de funciones contemplado en el Decreto 0483 del 15 de junio de 2000, que contempla el cargo de Celador código 615-03 y 615-04, el cual pudo comprobar la Sala que no son las mismas que desempeñó el demandante, tal como se registran a continuación: 1.
Ejercer la vigilancia en las zonas que lo hayan asignado; 2. Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel; 3. Velar por el buen estado y conservación de los implementos de seguridad e informar oportunamente de las anomalías detectadas; 4. Velar por la conservación y seguridad de los bienes del plantel; 5. Colaborar con la prevención y control de situaciones de emergencia; 6.
Controlar en los registros de control las anomalías detectadas en su turno, e informar oportunamente sobre las mismas; 7. Controlar el acceso y tránsito de personas dentro del plantel y aplicar las medidas de seguridad respectivas; 8. Responder por el buen uso de herramientas y elementos de propiedad de la institución e informar a los superiores sobre irregularidades que se presenten; 9.
Vigilar y responder por la seguridad de inmuebles, recursos naturales, equipos, muebles, enseres y demás elementos; 10. Cumplir la jornada laboral legalmente establecida; 11. Desempeñar las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, y la naturaleza y el área de desempeño de empleo y con las habilidades y destrezas del titular del cargo.
Toda vez que, solo se puede relacionar la contemplada en el numeral 4, las otras no se demostraron, es decir, el demandante no realizó las mismas funciones que un empleado de planta. Igualmente, de los testimonios reseñados en líneas anteriores, se estableció que si bien el demandante cuidaba en la jornada de la noche, habitaba en las instalaciones de la institución, y fungía a veces como casero, no hay certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba la función como celador, pues simplemente indicaron de manera general que era el encargado de las llaves, de abrir las diferentes puertas de la institución, siempre haciendo referencia que no cumplía un horario.
Así las cosas, del material probatorio allegado se permite establecer que no existieron los elementos propios de una relación laboral, como tampoco de manera especial, el elemento de subordinación, necesario para esta clase de controversias, puesto que la única vez que el Rector de la institución Educativa solicitó información acerca de los hechos ocurridos en el 2013 en las instalaciones, no se puede considerar subordinación, puesto que no se probó que haya recibido órdenes por funcionarios de la Alcaldía o de la institución. Para demostrar lo anterior, se estableció que de los testimonios rendidos, durante el lapso en que el demandante fungió presuntamente como vigilante, afirmaron que el señor Guevara Calvo cumplía las funciones de “celador- casero”, manejaba las llaves de la institución abría puertas y cuidaba por las noches, vivía en la misma institución educativa con su núcleo familia, señalaron que no cumplía horario, no recibía remuneración y fue la coordinadora, señora Rocío quien le “colaboraba” dándole una ayuda, además percibía su mesada pensional.
Para concluir, considera la Sala, que los presupuestos esenciales para que se configure el funcionario de hecho (existencia del cargo, el ejercicio de funciones en forma irregular y cumplir las funciones en igualdad de condiciones a un empleado de planta), no fueron acreditados debidamente por el demandante, tal y como se logró probar en el curso del proceso, por el cual, la sentencia de primera instancia será confirmada.
Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las súplicas de la demanda presentada por el señor Aníbal Guevara Calvo en contra el Municipio de Dosquebradas - Risaralda, con excepción del numeral segundo (2) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER