Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón Demandado: Procuraduría General de la Nación, PGN Temas: Desvinculación de procuradora judicial en provisionalidad / Fuero de prepensionado Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual denegó sus pretensiones. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1. Dora María Trujillo Calderón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del decreto 5281 del 25 de octubre de 2016, mediante el cual la PGN dio por terminada su vinculación laboral en provisionalidad en el cargo de Procurador 138 Judicial 11 Asuntos Penales, Neiva, código 3PJ, grado EC. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reintegro al mismo cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior categoría, hasta cuando fuera incluida en nómina de pensionados, (ii) el pago indexado de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta tanto sea reintegrada, (iii) el reconocimiento de 100 SMLMV por concepto 1 Samai 4 archivo «ED_C01_02 DEMANDA(.pdf) NroActua 4» 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón de perjuicios morales y de 100 SMLMV por perjuicios a la vida de relación y iv) la condena en costas. 1.1.1.
Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 3.1. Dora María Trujillo Calderón fue nombrada en provisionalidad en el mencionado cargo a través del decreto 402 del 4 de febrero de 2014. Se posesionó el 10 de febrero de 2014 como consta en el acta 0093. Su nombramiento provisional fue prorrogado a través de los decretos 267 del 16 de enero de 2015, 2958 del 21 de julio de 2015, 135 del 19 de enero de 2016 y 2810 del 15 de julio de 20164. 3.2.
La PGN a través de la resolución 040 del 20 de enero de 2015 convocó a concurso abierto de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II. 3.3. El 13 de febrero de 20155 la demandante solicitó a la PGN que se le reconociera su condición de prepensionada, se le aplicara el llamado retén social y se excluyera el empleo que desempeñaba de la convocatoria.
La PGN le contestó negativamente a través del oficio SG 001016 del 9 de marzo de 20156. 3.4. El 9 de diciembre de 20157 solicitó de nuevo a la PGN el reconocimiento de prepensionada y la aplicación del retén social, lo cual fue negado mediante oficio SG000023 del 5 de enero de 20168, bajo el argumento que se hallaba en marcha el concurso para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales de la entidad. 3.5.
El 28 de julio de 2016 insistió en su solicitud9, la cual le fue contestada el 24 de agosto de 2016 mediante oficio SG004725, en el que se le indicó que no era posible desplazar los derechos de quien gana un concurso por los del provisional que ocupe el empleo, así estén en situación de prepensionada. 3.6. A través de oficio 4405 del 12 de agosto de 2016 la PGN le comunicó a la demandante la terminación de su vinculación en provisionalidad con la entidad10, por los siguientes motivos: 3 Folio 7 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 4 Folios 8 a 11 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 5 Folio 12 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 6 Folio 16 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 7 Folio 17 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 8 Folio 23 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 9 Folio 26 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 10 Folio 29 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 3 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón «[E]l Procurador General de la Nación, mediante el Decreto 3749 de Agosto 8 de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 de 11 de Julio de 2016, nombró al señor (a) WILSON FIGUEROA GOMEZ, en el cargo de Procurador Judicial 11, Código 3PJ, Grado EC, que actualmente ocupa usted en provisionalidad.
En consecuencia, a partir de la posesión de dicha persona culmina su vinculación laboral con esta entidad. Lo anterior sin perjuicio de que, en aplicación del artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000, la provisionalidad finalice en fecha anterior […]». (Sic). 3.7. Mediante decreto 4970 del 7 de octubre de 2016 se revocó el nombramiento en periodo de prueba de Wilson Figueroa Gómez en el cargo de Procurador 138 Judicial II, Asuntos Penales, Neiva, código 3PJ, grado EC, en consideración a que este manifestó su no aceptación. En tal virtud, la demandante continuó desempeñándose en dicho encargo en provisionalidad. 3.8.
La PGN profirió el decreto 5281 del 25 de octubre de 201611 por el cual se dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO.- NÓMBRESE en provisionalidad hasta por tres (3) meses, y sin solución de continuidad, condicionando dicho plazo a la inclusión en nómina de pensionados de Colpensiones, al doctor ALBERTO RODRIGUEZ SANCHEZ, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía 17.625.359 de Florencia, en el cargo de Procurador 138 Judicial para Asuntos Penales de Neiva, Código 3PJ, Grado EC.
En consecuencia, a partir de la comunicación efectiva del presente acto administrativo al doctor RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, culminará la vinculación laboral, en provisionalidad, de la doctora DORA MARÍA TRUJILLO CALDERÓN, quien se desempeña en este empleo, dando cumplimiento a lo ordenado por el señor juez de tutela. PARÁGRAFO,- El presente nombramiento en provisionalidad, estará sujeto a lo ordenado por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta - Sala de Decisión Laboral, en su sentencia de tutela, radicada bajo el número 2016-00 1 54.
ARTÍCULO SEGUNDO. - ENVIAR copias de este decreto al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala de Decisión Laboral, para que obre dentro del Expediente de Tutela N° radicado N° 2016-00154, y, a la Administradora Colombiana de Pensiones […]» (Sic). 3.9. La PGN le informó a la demandante de la terminación de su vinculación en provisionalidad a través del oficio 006310 del 3 de noviembre de 201612. 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 83, 84, 85, 93, 94 y 209 11 Folio 1 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 12 Folio 3 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 4 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón de la Constitución Política; 4, 5, 6, 8, 9, 13, 15, 17, 20, 21, 23, 24, 28, 94, 100, 101, 103, 109, 128, 129, 130, 140, 141, 142, 143 y 165 de la Ley 734 de 2002; 3 de la Ley 489 de 1998; y 3 del CPACA. 5.
En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: 5.1. El acto administrativo demandado fue expedido de forma irregular, porque según el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 es sujeto de especial protección a quien le falten 3 o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez; y ella, a la fecha de su desvinculación ostentaba la calidad de prepensionada, ya que contaba con un tiempo de servicios a favor del Estado de 29 años y 9 meses 5.2.
Se desconoció el retén social como garantía laboral de los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. En tal sentido, la PGN no adoptó las medidas necesarias y omitió en la reglamentación de la convocatoria 004 de 2015 o en actos administrativos independientes, prever los mecanismos necesarios para garantizar que las personas próximas a pensionarse no fueran desvinculadas de la entidad hasta tanto se concretara ese derecho. 5.3.
La PGN vulneró su debido proceso porque no contestó de fondo las peticiones presentadas para que se le reconociera el estado de prepensionada y se le aplicara el retén social. En ese sentido, la entidad omitió el deber que tenía de dar un trato preferencial como una medida de acción afirmativa a las personas que se encontraran próximos a pensionarse, cuando publicó la convocatoria para el concurso de procuradores judiciales.
Más aún, cuando tenía conocimiento de su condición. 5.4. La demandada no respetó su derecho a permanecer en el cargo ni la reubicó en otro de igual o superior jerarquía, como tampoco consideró su condición al convocar el empleo que ocupaba en provisionalidad y a publicar la lista de elegibles sin excluir los cargos que correspondían a los ocupados por funcionarios pre pensionados. 5.5.
El derecho fundamental al mínimo vital y móvil se violó al privarle del salario que devengaba como procuradora judicial. 5 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón 1.2. Contestación de la demanda 1.2.3. Procuraduría General de la Nación 6. La PGN se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual argumentó que el acto administrativo demandado fue expedido conforme a derecho13 porque: 6.1.
La Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 declaró la inexequibilidad de la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, por vulnerar el artículo 280 de la Constitución Política, y ordenó a la PGN convocar a concurso público para proveer en propiedad los cargos de procurador judicial de la entidad.
En ese sentido, manifestó que la orden contenida en el aludido fallo no quedó sujeta a ninguna condición o restricción que le permitiera a la entidad abstenerse de proveer los cargos que se encontraran bajo algún tipo de estabilidad laboral, verbigracia, pre pensionados. 6.2. En cumplimiento de la orden de la Corte Constitucional se profirió la resolución 040 del 20 de enero de 2015 por la cual se dio apertura al proceso de selección identificado como convocatoria 004 de 2015 para proveer en carrera administrativa todos los empleos de procurador judicial.
En total fueron 427 cargos de procurador judicial II y 317 cargos de procurador judicial 1, entre los cuales se encontraba el cargo desempeñado por la demandante. 6.3. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que en caso de tensión de los derechos de quien gana un concurso de méritos para proveer en carrera administrativa un empleo frente a quien lo detenta en provisionalidad, pero que se encuentre en una situación de especial protección, prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público. 6.4.
La demandante no probó el supuesto perjuicio irremediable a su mínimo vital. 6.5. Propuso la excepción previa que denominó «[i]neptitud de la demanda por configurarse una proposición jurídica incompleta, al no solicitar la nulidad de la Resolución N° 357 de 11 de julio de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles del cargo de Procurador Judicial II de la Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, como acto definitivo», porque también se debió demandar la resolución 357 del 11 de julio de 2016 por medio de la cual se estableció la lista de elegibles de la convocatoria 004 de 2015.
Al respecto, aclaró que si no se anula dicha lista es inviable el reintegro de la demandante, pues la entidad debe seguir agotándola de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto 13 Archivo «ED_C01_27 CONTESTACION DE LA DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 6 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón 262 de 2000. 1.2.3.
Alberto Rodríguez Sánchez14 7. No se opuso a las pretensiones por cuanto de las mismas no puede derivarse ningún perjuicio en su contra. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de primera instancia del 22 de noviembre de 2022 denegó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas15. 9.
Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 9.1. El cargo denominado Procurador 138 Judicial II, Asuntos Penales, Neiva, código 3PJ, grado EC, que desempeñaba la demandante, inicialmente estaba catalogado como de libre nombramiento y remoción, no obstante, en virtud de la orden contenida en la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 de la Corte Constitucional, este debía ser provisto en propiedad a través de un concurso de méritos. 9.2.
No es cierto que la demandante fuera desvinculada porque este fuera provisto en propiedad con alguien de la lista de elegibles resultante de la convocatoria 004 de 2015, sino en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Laboral bajo el radicado 2016-00154, a favor de Alberto Rodríguez Sánchez que ordenó su reubicación inmediata por un término de 3 meses.
En ese sentido, la demandante no desvirtuó lo afirmado por la PGN en el sentido de que no había más empleos de procurador judicial II que estuvieran vacantes, pues todos habían sido provistos en período de prueba por quienes aprobaron el concurso de méritos. 9.3. La PGN sí contestó de fondo las peticiones de la demandante y le informó que, llegado el caso, adoptaría las medidas afirmativas de protección que resultaran del caso, pero siempre que fuera posible o tuviera algún margen de maniobra, en aras de proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. 9.4.
La desvinculación se produjo en cumplimiento de un fallo de tutela, y no 14 Archivo «ED_C01_36 CONTESTACION DE LA DEMANDA - ALBERTO RODRIGUEZ SANCHEZ VINCULADO PARTE PASIVA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 15 Archivo « 13_410012333000201700155001SENTENCIADEPR20221212081711» visible a Samai 4 7 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón para proveer el cargo por la lista de elegibles, por tanto, no fue caprichosa sino en acatamiento de un fallo de tutela. 9.5.
Dora María Trujillo Calderón estaba afiliada al régimen de prima media por prestación definida y, a la fecha de su desvinculación, contaba con 1.530 semanas cotizadas y tenía 56 años, 08 meses y 11 días de edad. Por lo tanto, no reunía la calidad de prepensionable, ya que el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez era el de la edad, el cual según la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018, podía ser cumplido sin vinculación laboral vigente. 9.6.
No existió una afectación a su derecho fundamental al mínimo vital, pues no probó que sus circunstancias personales le impidieran satisfacer sus necesidades básicas mientras reunía la edad para acceder a la pensión, así como tampoco demostró tener hijos menores de edad, o aún con mayoría de edad dependientes y sin las condiciones necesarias para realizar una actividad productiva. 1.4.
El recurso de apelación 10. La demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos16: 10.1. El tribunal omitió que el acto administrativo demandado se contradecía con la realidad, en la medida en que el sustento de la decisión no fue otra que cumpli un fallo de tutela que ordenaba al procurador general de la Nación reubicar a un funcionario en igual o superior jerarquía. En ese sentido, se desconoció que el cargo de procurador judicial 138 II penal no estaba vacante, puesto que era ocupado en provisionalidad por la demandante, quien ostentaba los derechos que le eran propios a la provisionalidad del cargo, pero, además, contaba con una estabilidad laboral reforzada, por encontrarse dentro de las condiciones de prepensionada. 10.2.
La PGN conocía su condición de prepensionada pues ella misma se lo había informado en reiteradas ocasiones. Al respecto, insistió en que según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado17, la estabilidad laboral de los prepensionados es un imperativo constitucional. 10.3. El fallo de tutela que ordenó el reintegro de Alberto Rodríguez Sánchez en provisionalidad hasta por 3 meses, a un cargo igual o superior al que 16 Samai tribunales y juzgados índice 95 17 en especial la sentencia 2012-00285 3685-2013 del 29 de febrero 2006, expediente 050012333000201200285- 01 Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 3685-2013 8 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón desempeñaba, no se refirió a la terminación de la provisionalidad de la demandante. 10.4.
Dada su calidad de prepensionada, ella gozaba de un trato preferencial como acción afirmativa, respecto de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles en el concurso de méritos adelantado por la PGN. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.
El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico 13. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a determinar si la demandante contaba o no con la condición de prepensionada a la fecha de su desvinculación de la PGN. 14.
En caso de que la respuesta a lo anterior sea afirmativa, se deberá estudiar si, en virtud de ello, la PGN podía ordenar su desvinculación del cargo de Procurador 138 Judicial II, Asuntos Penales, Neiva, código 3PJ, grado EC que desempeñaba en provisionalidad. 2.2. Régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación 15. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. «Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la 9 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón Constitución o la ley.» 16.
Ahora bien, la Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera de origen constitucional, previsto en el artículo 279 superior: «Artículo 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.» 17.
En consonancia, el artículo 280 de la Carta estableció que «los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo». 18. En desarrollo de lo anterior, el legislador a través de la Ley 201 de 1995 reglamentó el régimen de carrera de la PGN.
Puntualmente, en el artículo 134 señaló que este «es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de estas entidades y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ellas, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma». 19.
Posteriormente, el Decreto Ley 262 del 2000 previó que en la referida entidad los empleos son (i) de carrera administrativa y (ii) de libre nombramiento y remoción. En ese orden, en su artículo 182 se estableció que el empleo de procurador judicial I y II sería de libre nombramiento y remoción. 20. No obstante, la anterior disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, al considerar que era vulneratoria del artículo 280 de la Constitución Política que equiparó en materia de derechos a los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que ejercen el cargo ante ellos: «6.1.3.
Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.
Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera». 21. Así las cosas, el cargo de procurador judicial mutó de un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la PGN. Por lo tanto, para acceder a ocupar estos cargos, los interesados debían superar las etapas del 10 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón concurso, que para tales efectos debía realizar la entidad, con la finalidad de ser inscritos, y eventualmente adquirir los derechos y privilegios que la carrera administrativa otorga, al haber sido declarado inconstitucional el ingreso automático a la misma18. 2.3.
Convocatoria 004 de 2015 para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II 22. La PGN, en cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, profirió la resolución 040 del 20 de enero de 2015 por medio de la cual dio apertura al proceso de selección para proveer los 744 cargos de procurador judicial, de los cuales 317 eran de procurador judicial I y 472 procurador judicial II. 23.
La referida convocatoria 004 de 2015 fue objeto de estudio por parte de la Sección Segunda de esta Corporación19, la cual se pronunció respecto de la legalidad de la Resolución 040 de 2015 en los siguientes términos: «91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997. 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de septiembre de 2017.
Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00203-01(0984-14). C.P. César Palomino Cortés. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 30 de julio de 2021. Rad.110010325000201500366 00 (0740-2015). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 11 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. […]» 2.4.
El fuero de estabilidad laboral reforzada de los servidores públicos nombrados en provisionalidad que ostentan la condición de pre pensionados 24. La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que encuentra su fundamento en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, y busca proteger la igualdad, la estabilidad del empleo del trabajador y su derecho a la seguridad social. 25.
En sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional precisó en relación con la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados lo siguiente: «Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. […] Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.» (Se subraya) 26.
La anterior posición fue reiterada en la sentencia T-253 de 2023, en la que se dijo que «esa garantía de estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado no otorga un fuero absoluto de protección que le impida a la entidad nominadora la desvinculación del servicio público, por razones objetivas tales como el desarrollo de un concurso de méritos». 27.
En ese orden, en cuanto al caso particular de los funcionarios que ostentan 12 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón una vinculación en provisionalidad, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación, ha sido enfática en que «la protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, por cuanto ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo»20; además que «la estabilidad laboral reforzada del prepensionado genera la obligación de trato preferencial que debe cumplir la entidad nominadora “en la medida de las posibilidades”»21. 28.
Por lo anterior, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada no puede desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. 29. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-446 del 2011 precisó que: «En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.» 30.
En conclusión, la condición de prepensionado no se puede predicar respecto de los afiliados al régimen de prima media a quienes únicamente les falte por cumplir con el requisito de edad para concretar su derecho a la pensión. Adicionalmente, si bien los empleados nombrados en provisionalidad cuentan con una estabilidad laboral reforzada, es claro que esta cede ante los derechos de quienes tienen derechos de carrera.
No obstante, la entidad debe, en la medida de lo posible, propender porque se respeten sus garantías constitucionales. 2.5. Requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media 31. El artículo 31 de la Ley 100 de 1993 previó el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida como aquel en el cual los afiliados acceden a una pensión de vejez, una vez hayan cumplido con los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización necesarias para adquirir ese derecho.
Así las cosas, en este régimen no está previsto ningún tipo de cotizaciones voluntarias ni se puede aspirar a pensiones anticipadas. 32. En cuando a la exigibilidad del derecho, el artículo 11 de la aludida norma 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 8 de septiembre de 2022. Rad: 11001-03-15-000-2022-03727-01.
C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio 21 Corte Constitucional, sentencia T-253 de 2023. 13 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón previó que el Sistema General de Pensiones, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional. 33.
De conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, se deberán reunir los siguientes requisitos: «Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […] Parágrafo 3.
Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.» 34.
En ese orden, la jurisprudencia22 de esta Corporación ha precisado que el requisito de edad, también previsto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, «en lo que respecta a las pensiones, es únicamente una condición para la exigibilidad de dicha prestación, pero en modo alguno para su nacimiento», de tal forma que «debe entenderse que queda amparado también el trabajador que habiendo cotizado al sistema de seguridad social o servido al Estado la totalidad de semanas o el tiempo requerido, no hubiere cumplido, a su entrada en vigencia, la edad cronológica para exigir la prestación». 22 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2010.
Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00452-01(1415-07). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón 2.6. Caso concreto 35. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - En virtud de la orden dada por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, los empleos de procurador judicial I y II de la planta de personal de la PGN mutaron de naturaleza, pues pasaron de ser de libre nombramiento y remoción a de carrera. - Al momento de su desvinculación de la PGN, Dora María Trujillo Calderón se encontraba nombrada en provisionalidad de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2810 del 15 de julio y 4970 del 7 de octubre de 2016. - La PGN ordenó su desvinculación como procuradora judicial mediante el Decreto 5281 del 25 de octubre de 201623, decisión que se le comunicó a través del Oficio 006310 del 3 de noviembre de 201624. - La demandante nació el 23 de febrero de 196025, por cual a la fecha de su desvinculación (3 de noviembre de 2016) tenía 56 años, 8 meses y 11 días. - De conformidad con los certificados laborales expedidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar26 y por la PGN27, así como del reporte de semanas cotizadas en pensiones emanado de Colpensiones28, al momento de su desvinculación contaba con un tiempo de servicio al Estado de 29 años, 03 meses y 29 días, equivalentes a 1.530 semanas cotizadas. 36.
En primer lugar, previo a resolver el problema jurídico planteado, es necesario precisar que el cargo de procurador judicial mutó de un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la PGN. Por lo tanto, como se expuso en líneas precedentes, primaba el derecho del concursante que formaba parte de la lista de elegibles resultante de la convocatoria 004 de 2015 sobre el de la demandante, pues su nombramiento era provisional.
No obstante, y como bien lo señaló la parte actora, su derecho no cedió ante un elegible, sino ante un nombramiento -también provisional- ordenado por el juez de tutela en favor de Alberto Rodríguez Sánchez quien, según lo indicado, ostentaba calidad de pre pensionado. 23 Folio 1 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 24 Folio 3 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 25 Folio 73 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 26 Folio 4 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 27 Folio 5 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 28 Folio 74 del archivo «ED_C01_03 ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 4» visible a Samai 4 15 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón 37.
Bajo el contexto anterior se estudiará el caso concreto de la demandante: al momento de su desvinculación Dora María Trujillo Calderón contaba con más de 1.300 semanas cotizadas, por tanto, acreditaba el mínimo que se requería para acceder a la pensión de vejez. En consecuencia, no se encontraba en riesgo la consolidación de su expectativa pensional y, por lo tanto, no ostentaba la calidad de prepensionada. 38.
Al respecto, se debe resaltar que el derecho pensional de la demandante no podía frustrarse en la medida en que la única exigencia restante era el cumplimiento de la edad, condición que según lo ha indicado la Corte Constitucional29, se puede acreditar con o sin vinculación laboral vigente. Ello, en tanto no existía un riesgo cierto, actual e inminente que impidiera la consolidación del derecho pensional, pues este no se encontraba sujeto a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 39.
En consecuencia, como la demandante no contaba con la calidad de prepensionada, es claro que la PGN podía ordenar su desvinculación del cargo de Procurador 138 Judicial II, Asuntos Penales, Neiva, código 3PJ, grado EC que desempeñaba en provisionalidad. Por lo tanto, se confirmará en su totalidad la sentencia apelada. 2.7. Costas 40.
Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 41. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el 29 Sentencia SU-003 de 2018 16 Radicado: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) Demandante: Dora María Trujillo Calderón expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 42.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Dora María Trujillo Calderón contra la Procuraduría General de la Nación. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
Cuarto: Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EdelaOssa