Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: MARLENY MOSQUERA TIRADO Accionado: CENTRO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DE LOS JUZGADOS DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE ACACIAS - META Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – SE CONFIRMA EL FALLO IMPUGNADO – se declara improcedente el amparo por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad – la parte actora dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener la salvaguarda de los derechos fundamentales Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la accionante en contra de la sentencia de 10 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana Marleny Mosquera Tirado solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «[…] al trabajo, mínimo vital, vida digna, seguridad social, salud, vida, a la protección especial como prepensionada y al acceso a la pensión de vejez […]», cuya vulneración le atribuyó al Juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias - Meta, con ocasión de su desvinculación del cargo que ocupaba en la Rama Judicial.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, mediante Resolución No. 041 de 9 de diciembre de 2022, la Jueza Coordinadora del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias - Meta, la nombró, en provisionalidad, en el cargo de Asistente Social, grado 18, del referido Centro de Servicios; empleo del cual tomó 2 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado posesión y posteriormente desempeñó de manera ininterrumpida hasta el 16 de febrero de 2023. 2.2.
Señaló que su nombramiento en provisionalidad obedeció a la renuncia presentada por el doctor Yesid Rodríguez Velandia, a partir del 12 de diciembre de 2022, quien desempeñaba el cargo en provisionalidad, debido a la licencia no remunerada de la titular del cargo, Havva Harrieth Narváez Espinoza. 2.3. Refirió que el día 1° de febrero de 2023 visualizó en el portal de la Rama Judicial la publicación del «[…] formato de opción de sedes, del cargo de Asistente Social Grado 18 del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas de Acacías, Meta, debido a la situación administrativa de vacancia definitiva del mismo […]». 2.4.
Manifestó que, con base en la anterior situación, y dado que consideraba cumplir con la condición de prepensionada, solicitó al aquí accionado1 la aplicación en su favor la figura jurídica de protección laboral, la cual fue despachada desfavorablemente por su nominador, sin permitirle responder un requerimiento que él mismo le hiciera, y sin esgrimir razones de fondo. 2.5.
Puntualizó que goza del derecho de prepensionada dado que cuenta con 54 años de edad y «[…] 1.159,57 semanas de cotización en la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones […]». 2.6. Relató que el día 14 de febrero de 2023 le fue comunicado que su cargo como Asistente Social, grado 18, del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías – Meta se encuentra en vacancia definitiva en razón al traslado de la señora Havva Harrieth Narváez Espinoza, «[…] quien en su momento tenía la propiedad en dicho cargo […]». 2.7.
Refirió que, con fecha 17 de febrero de 2023, la Secretaría del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias – Meta le hizo entrega del Oficio No. COOR2023-018/16-02-2023, en el que se le informa que: «[…] en razón a la renuncia de la doctora Havva Harrieth Narváez Espinoza, se ha culminado su vinculación laboral con esta dependencia judicial […]». 2.8.
Manifestó que, en fecha de 16 de febrero de 2023, se procedió a hacer la publicación del cargo de Asistente Social, grado 18, del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Penas de Acacías - Meta y, como consecuencia de todo el procedimiento adelantado, «[…] la autoridad accionada decidió, efectuar un nuevo nombramiento, en tercera persona que al parecer el día 20 de febrero de 2023 ha tomado posesión del mencionado cargo […]». 2.9.
Expresó que debe entenderse que la condición legal de su nombramiento en provisionalidad debe permanecer independientemente de la causa que le haya dado 1 Al Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta, quien actúa al mismo tiempo como Coordinador del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 3 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado origen, ya sea licencia temporal no remunerada de la titular o renuncia o traslado de la misma, y, por lo tanto, «[…] debe entenderse que si una vacancia temporal se convierte en definitiva, como sucedió con el traslado de la doctora HAVVA HARRIETH NARVAEZ ESPINOZA, lo procedente es la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados para la Rama Judicial y si inclusive, agotados dichas órdenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, se puede mantener [su] nombramiento en provisionalidad, sin que para el efecto sea procedente adelantar un nuevo proceso de convocatoria interna para proveer el cargo que personalmente [se] hallaba ocupando […]». 2.10.
Señaló que: «[…] en un acto administrativo carente de motivación, se produjo [su] desvinculación del cargo que ocupaba en la Rama Judicial […] y, al parecer, se procedió a la designación de tercera persona en provisionalidad, quien no hace parte de los funcionarios pertenecientes a la Rama Judicial inscritos en carrera judicial ni tampoco es integrante de la lista de elegibles para dicho cargo, sin que, iter[a], exista acto administrativo motivado y obligatorio que [le] permita controvertir las decisiones que, además, afectan derechos de rango constitucional de los que [es] titular […]».
III. PRETENSIONES 3. El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […] De manera procedente le solicito al señor juez de tutela que, en la forma como he expuesto, ampare mis derechos fundamentales invocados y vulnerados por la autoridad accionada y/o aquellos que con ocasión de la actuación judicial se logre establecer que igualmente han sido desconocidos.
En consecuencia de lo anterior, se ordene: 1) Se declare la ilegalidad de mi desvinculación y se disponga mi reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad, sin ninguna solución de continuidad. 2) Se disponga y/o declare, igualmente, que soy beneficiaria del derecho de estabilidad laboral reforzada en condición de prepensionada, por reunir los requisitos exigidos. 3) Se dispongan todas aquellas otras decisiones a que tengo derecho como consecuencia de la actuación judicial preferente y sumaria […].
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El Tribunal Administrativo del Meta, a través del magistrado a cargo de la sustanciación, mediante auto de 27 de febrero de 2023 admitió el presente mecanismo de amparo en contra del «[…] JUEZ COORDINADOR del CENTRO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DE LOS JUZGADOS DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de ACACIAS […]». 5.
En la misma providencia, vinculó como terceros con interés directo en los resultados de este proceso «[…] al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA 4 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado DEL META SALA ADMINISTRATIVA, a las personas que integren el registro de elegibles del cargo de ASISTENTE SOCIAL CENTRO SERVICIOS EJECUCIÓN PENAS y MEDIDAS SEGURIDAD – GRADO 18, a la señora HAVVA HARRIETH NARVÀEZ ESPINOZA, así como a la persona que ocupa actualmente dicho cargo en el CENTRO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DE LOS JUZGADOS DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de ACACIAS […] a los JUZGADOS 1, 3 y 4 de EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE ACACIAS […]».
V. INTERVENCIONES 6. Efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, se allegaron los siguientes informes: 6.1. El Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, por intermedio de su directora, rindió informe en el que se opuso a las pretensiones de amparo, al considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora. 6.2.
Advirtió que la competencia para determinar o establecer la concesión de la estabilidad laboral reforzada del servidor nombrado en provisionalidad corresponde al nominador. 6.3. Señaló que, al momento de expedir el acto administrativo de la lista para provisión del cargo de Asistente Social, grado 18, no se había informado sobre ninguna protección a la estabilidad laboral reforzada por la calidad de prepensionada de la aquí accionante. 6.4.
Los Jueces 1º, 2º y 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias – Meta, conjuntamente, rindieron informe en el que precisaron que el acto de nombramiento en provisionalidad de la tutelante tendría la misma duración de la licencia no remunerada, solicitada por la titular del cargo, Havva Harrieth Narváez Espinoza. 6.5.
Advirtieron que, contrario a lo afirmado por la tutelante, su desvinculación no se dio con ausencia de motivación, pues su nombramiento se extendía por el término de duración de la licencia no remunerada concedida a la titular del cargo, la señora, Havva Narváez Espinoza, la cual terminó a partir del 16 de febrero de 2023. 6.6. Agregaron que se hizo una publicación respecto de la vacante en el micrositio de cada uno de los Juzgados de Ejecución de Penas de Acacías – Meta y se recibieron tres hojas de vida, incluida la hoja de vida de la tutelante.
Luego se procedió a una reunión de todos los jueces y se decidió unánimemente, en cumplimiento del Acuerdo No. 781 de 24 de mayo de 2000 “Por el cual se reglamenta el nombramiento de los empleados de los centros de servicios administrativos”, nombrar en el cargo de Asistente Social, grado 18, a la doctora Luz Angela Escobar Lotta, a partir del 20 de febrero de 2023. 5 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado 6.7.
Por último, indicaron que la «[…] la accionante cuenta con una vía ordinaria ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir los actos que estima ilegales, la cual no puede ser subvertida por la vía de la tutela ante la inexistencia de elementos de conocimiento que permitan abducir la existencia de un perjuicio irremediable que la habilite como mecanismo transitorio […]». 6.8.
La señora Havva Harrieth Narváez Espinoza rindió informe en el que manifestó lo siguiente: (i) que ejerció el cargo de Asistente Social, grado 18, del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Acacías - Meta, desde el 12 de enero de 2022; (ii) que se le concedió licencia no remunerada por dos años, y (iii) que pidió traslado como Asistente Social, grado 18, al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Villavicencio – Meta; solicitud que fue aprobada y en razón de ello, presentó renuncia a la licencia no remunerada, la cual le fue aceptada mediante Resolución de 16 de febrero de 2023.
VI. FALLO IMPUGNADO 7. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de 10 de marzo de 2023, resolvió declarar improcedente el amparo deprecado por la accionante, por las siguientes razones: […] debe advertirse que si bien realizada la desvinculación de la tutelante, y siendo conocida su situación de pre pensión, aunque no los JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de ACACÍAS, pudieron brindarle una eventual protección a MOSQUERA TIRADO, nombrándola en el cargo ahora en vacante definitiva, lo cierto es que realizaron el procedimiento prima facie, de manera correcta, solicitando información sobre la existencia de lista de elegibles para el cargo, y procediendo luego a un nuevo nombramiento en PROVISIONALIDAD, el cual no podría en principio cuestionarse, pues ya había cesado la vinculación de la tutelante y a la misma nunca se le realizó un efectivo reconocimiento de su condición de pre pensionada, sin que formulara algún reparo al respecto.
Bajo estos criterios, este Juez colegiado estima que si bien MARLENY MOSQUERA TIRADO se encuentra próxima a pensionarse y ocupaba un cargo en PROVISIONALIDAD en la RAMA JUDICIAL, en el caso no es procedente el reconocimiento y amparo de la ESTABILIDAD REFORZADA reclamada, pues la misma no puede considerarse irrestricta ni operar automáticamente, pues en todo caso, se trata de una prerrogativa especial, con la que se pretende la salvaguarda de unos derechos fundamentales, que si no se ven en riesgo inminente no pueden ser amparados, máxime cuando en el caso, a modo de enunciación, no se evidenció la vulneración del derecho al MINÍMO VITAL, ni otra garantía fundamental que permita la intervención del Juez de tutela.
Nótese que si la tutelante estima que se presentó en su caso una desvinculación arbitraria, debido a una presunta irregularidad, por la tardía renuncia al cargo de ASISTENTE SOCIAL, grado 18 del CENTRO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DE LOS JUZGADOS DE EJECUCIÓN DE PENAS de ACACIAS, y la correlativa renuncia a la LICENCIA NO REMUNERADA otorgada a HAVVA NARVÁEZ ESPINOSA, lo cierto es que podría acudir a los medios ordinarios de defensa judicial, a través del medio de control de NULIDAD Y 6 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, enjuiciando los actos administrativos que reputa como carentes de motivación e irregulares, siendo ese escenario judicial eficaz y eficiente para resolver sobre el particular.
Entonces, la ACCIÓN DE TUTELA promovida resulta IMPROCEDENTE, pues se ejerce para cuestionar actuaciones administrativas del Nominador, que condujeron a la terminación del vínculo laboral, situaciones que a todas luces pueden ser rebatidas ante el Juez ordinario y no en sede de tutela, máxime cuando no se observa la vulneración al MINIMO VITAL ni otras garantías fundamentales […].
VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 8. La accionante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia, al considerar, en primer lugar, que dicha decisión es incongruente, por cuanto el a quo «[…] advierte de manera clara en qué casos procede la protección al prepensionado y aquellos por los que considera que la accionante podría ser objeto de la protección especial que reclama.
Sin embargo, estima que se deben analizar otras circunstancias para determinar si opera la protección reclamada […]». 9. Asimismo, resaltó lo siguiente: «[…] obra dentro del texto de la demanda que la signataria, así como demandó protección al derecho a la estabilidad laboral reforzada, igualmente lo hizo para el debido proceso y del principio de publicidad, la estabilidad laboral relativa o intermedia, la vida digna, la seguridad social, el mínimo vital y el trabajo; sin embargo, ninguno de ellos mereció miramiento del juez constitucional […]». 10.
En lo concerniente a su derecho fundamental al debido proceso, la impugnante consideró que este se vulneró «[…] en el mismo instante en que la estabilidad relativa se desatendió con un nombramiento en provisionalidad que el juez de primera instancia calificó como procedimiento correcto; sin tener en cuenta que, como la misma Sala lo expresa, la desvinculación en provisionalidad solo procede, primero, por el nombramiento de una persona que ganó el concurso o, segundo, por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación […]». 11.
La impugnante puso de presente que la naturaleza del nombramiento del cargo que ejerció, en razón a la licencia no remunerada de la titular del cargo, «[…] pasa a convertirse en provisionalidad definitiva y por ello la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, debe verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados, si agotados dichos órdenes de provisión la condición de vacancia definitiva persiste, podrá mantener el nombramiento provisional en el servidor en que inicialmente recayó, sin que sea procedente adelantar un nuevo proceso de convocatoria interna para proveer el empleo […]». 12.
Destacó que la desvinculación laboral afectó su derecho al mínimo vital, ya que su «[…] trabajo siempre ha sido la fuente de [su] sustento, no [tiene] otros ingresos con los que pueda atender [sus] necesidades diarias y las de [sus] padres, así como 7 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado la carencia de recursos para poder seguir haciendo los aportes necesarios de salud y pensión […]». 13.
Por lo anterior, la parte impugnante consideró que «[…] ni [sus] nominadores, ni el fallador, ahondaron en tal sentido dejando pasar por alto [su] manifestación [respecto a su afectación a su mínimo vital], máxime cuando [es] un sujeto de especial protección constitucional en virtud de la estabilidad laboral reforzada que se deriva de [su] condición de prepensionada y, además, teniendo en cuenta que cumpl[e] los requisitos reglamentarios y legales para poder acceder en la calidad antes mencionada a la pensión mínima de vejez al encontrar[se] a menos de tres (3) años para adquirir dicho derecho […]».
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 14. Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por la accionante, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20184, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.
VIII.2. Problemas jurídicos 15. De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. b) Si ello es así, determinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales del extremo accionante, con ocasión de su desvinculación del cargo que ocupaba en la Rama Judicial. 16.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto: (i) de la estabilidad laboral reforzada; (ii) de la estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad; (iii) del marco jurisprudencial respecto de la condición de prepensionados; procediendo posteriormente a (iv) resolver el caso concreto. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 8 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado VIII.3.
La estabilidad laboral reforzada 17. Con fundamento en el artículo 13, inciso 2º, de la Constitución Política, el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas afirmativas en favor de los grupos discriminados. También dispensará protección a las personas en estado de debilidad manifiesta, entre las cuales se encuentran los sujetos que por su condición de salud están en situación desfavorable para el desarrollo de su trabajo. 18.
El artículo 46 de la Carta Política le impone al Estado el deber de adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social, en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 superior, los empleadores quedan integrados en la labor de ofrecerles capacitación a los trabajadores y les imponen el deber de propiciarles un trabajo acorde a quienes se encuentran en situación de discapacidad. 19.
La estabilidad laboral reforzada encuentra fundamento en el artículo 3º, numeral 1º, de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, y en el numeral 1º del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos Fundamentales de las Personas con Discapacidad. También viene reconocida como garantía en el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 82 de 1988. 20.
En suma, la estabilidad laboral reforzada adquiere la connotación de derecho fundamental5 debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado6; ii) el principio de solidaridad social y de eficacia de los derechos fundamentales7, y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta8. 21.
Ahora bien, el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la jurisprudencia como: i) el derecho a conservar el empleo que tiene el trabajador; ii) a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) a permanecer en el cargo para el cual fue contratado. 5 Sentencias T-198 de 2006 y C-531 de 2000, reiteradas en la sentencia T-812 de 2008. 6 Estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos 13,47, y 54 de la Constitución Política. 7 A partir de los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución Política. 8 Artículo 13, inciso 2º.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Inciso 4: El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 9 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado VIII.4.
La estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad 22. Sea lo primero indicar que el derecho al trabajo -regulado en el artículo 25 superior- lleva implícito el principio de estabilidad en el empleo; sin embargo, quienes ocupan cargos en provisionalidad, tienen una garantía de carácter relativo e intermedio, comoquiera que el constituyente en el artículo 125 ibidem establece que «[…] los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera […]», por lo que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos están sujetas al mérito y no a la discrecionalidad del nominador9. 23.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: […] cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos […]10.
(negrillas por fuera del texto original) 24. De lo anterior se desprende que la terminación del vínculo laboral en provisionalidad como consecuencia del nombramiento de una persona que fue seleccionada en el concurso de méritos no comporta el desconocimiento de los derechos de esta clase de funcionarios, toda vez que dicha estabilidad relativa cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, por lo que la estabilidad de los servidores en provisionalidad está condicionada al término de duración del proceso de selección y a las etapas del concurso de méritos11.
VIII.5. Marco jurisprudencial respecto de la condición de los prepensionados 25. La figura de “prepensionado” es de creación jurisprudencial y tiene como objeto proteger las expectativas del empleado que está próximo a causar su derecho de pensión de vejez o jubilación, en el sentido de no poder ser retirado o despedido de su empleo hasta tanto no se les haya reconocido dicha prestación económica. 26.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-897 de 2012, sostuvo que: […] las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez […].
(negrillas de la Sala) 9 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 10 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 11 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 10 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado 27.
En relación con los trabajadores que se encuentran vinculados en cargos de provisionalidad y tienen la calidad de prepensionados, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] De manera excepcional, la ley permite que los empleos de carrera puedan ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando se presenten vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se requiera de personal suficiente para atender las necesidades de la administración, mientras estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades legales o cesa la situación que originó la vacancia. En ese contexto, ha dicho la Corte, si bien es cierto el servidor no podrá permanecer indefinidamente en el cargo, tampoco se crea una equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoción, de ahí que no proceda su desvinculación por la simple voluntad discrecional del nominador. 5.4.
Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamiento, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública. 5.5.
De esta forma, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 5.6.
Ahora bien, a pesar del carácter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte ha sido enfática en señalar que el servidor que se encuentra en dicha situación administrativa y, además, es sujeto de especial protección constitucional, como es el caso, entre otros, de las personas en condición de discapacidad o que padecen grave enfermedad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. 5.7. En ese sentido, el ente nominador está en la obligación de brindarle a los servidores en las condiciones especiales anotadas, un trato preferencial, como acción afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de méritos.
Ello, con el fin de garantizar el goce real de sus derechos fundamentales (art. 2º Const.) y de llevar a efecto la cláusula constitucional que exige a las autoridades en un Estado Social de Derecho, prodigar una protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, inciso 3º Const.). 11 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado 5.8.
Así, respecto de las medidas que pueden adoptarse para no lesionar los derechos fundamentales de este grupo de servidores, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional destacó la importancia de que los órganos del Estado y, en particular, la Fiscalía General de la Nación, (i) dispongan lo necesario para garantizar que sean los últimos en ser desvinculados y, (ii) de ser posible, procure su reubicación en empleos que aún se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera. […]12 (Negrillas de la Sala) 28.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018 procedió a «[…] unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto al alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable […]», y al abordar el tema que nos ocupa, señaló lo siguiente: […] Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez […]13. (negrillas de la Sala) 29. De todo lo transcrito, se colige que, si bien es cierto que los empleados vinculados en provisionalidad no adquieren derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, la realidad es que, cuando ostentan la calidad de prepensionados son sujetos de especial protección constitucional, lo que obliga a la entidad empleadora adoptar medidas por medio del cual se logre garantizar sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y al trabajo hasta que les sea reconocido la pensión de vejez o jubilación; sin embargo, dicha protección únicamente resulta procedente cuando el trabajador le faltare el requisito atinente a las semanas de cotización. VIII.6.
El caso concreto 30. La ciudadana Marleny Mosquera Tirado solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «[…] al trabajo, mínimo vital, vida digna, seguridad social, salud, vida, a la protección especial como prepensionada y al acceso a la pensión de vejez […]», cuya vulneración le atribuyó al Juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias - Meta, con ocasión de su desvinculación del cargo que ocupaba en la Rama Judicial. 31.
La autoridad judicial de primera instancia declaró improcedente el mecanismo de amparo. Por su parte, en el escrito de impugnación, la accionante centra su inconformidad en que se desconoció su condición de prepensionada al nombrar a 12 Sentencia T 096 de 20 de marzo de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU- 003 de 8 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 12 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado otra persona en provisionalidad en el cargo que venía desempeñando en la Rama Judicial, violando así sus derechos fundamentales invocados. 32.
En este contexto, sea lo primero en destacar que «[…] la acción de tutela, por regla general, no procede para ordenar el reintegro de un funcionario público, debido a que existen otros mecanismos judiciales que permiten ejercer una apropiada defensa, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo14 […]»15. 33.
En efecto, la Corte Constitucional ha explicado de manera reiterada que la acción de tutela deviene improcedente «[…] cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, toda vez que los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues en estos eventos dicho medio de defensa no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados y, en consecuencia, el amparo constitucional procedería de forma excepcional […]»16. 34.
De allí que resulta oportuno recordar que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de amparo, por regla general, no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de nulidad. 35.
En consonancia con lo anterior, cabe destacar que la Corte Constitucional ha precisado que la condición de prepensionado resulta insuficiente para demostrar la ineficacia del medio judicial ordinario, porque, además de cumplir con los requisitos de dicha garantía de estabilidad, el extremo accionante debe acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que la tutela sea procedente17.
La sentencia de tutela T-554 de 2019, al respecto, señala lo siguiente: […] Si bien al momento de la terminación del contrato de trabajo, al actor le faltaban menos de tres años para adquirir la edad pensional de 62 años, y había cotizado un total de 1327,29 semanas al sistema de seguridad social en pensiones, ésta sola circunstancia, la de prepensionado, no hace procedente el amparo solicitado puesto que el actor, a más de contar con un mecanismo idóneo al cual debe acudir para que se defina su derecho, no acreditó la configuración del perjuicio irremediable […].18 36.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que lo pretendido por la actora es que se ordene su reintegro laboral, la Sala advierte que el mecanismo de amparo deviene improcedente porque la accionante cuenta con la posibilidad de promover el medio 14 Corte Constitucional. Sentencia T – 595 del 31 de octubre de 2016. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de mayo de 2022, expediente número 11001-03-15-000-2021-05447-00, C.P. Oswaldo Giraldo López. 16 Sentencia T – 500 del 22 de octubre de 2019.
M.P.: Alberto Rojas Ríos. 17 Corte Constitucional. Sentencia T – 554 del 20 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. 18 Corte Constitucional. Sentencia T – 229 del 20 de abril de 2017. M.P.: María Victoria Calle Correa. 13 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA para solicitar la nulidad del acto administrativo que dispuso su desvinculación del cargo que ocupaba; asimismo, a manera de restablecimiento del derecho, puede deprecar el reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía, lo que sustentaría, entre otros aspectos, en su supuesta calidad de prepensionada. 37.
Significa lo anterior que la aquí accionante cuenta con un medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir la legalidad del acto administrativo mediante el cual fue desvinculada, en el que, valga resaltarlo, podrá solicitar el decreto de medidas cautelares. 38.
Cabe poner de relieve que el medio de control de nulidad y restablecimiento resulta ser un medio de defensa idóneo y eficaz puesto que, tal como lo ha sostenido esta Sección19, «[…] con la expedición la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado […]»20. 39.
En este contexto, cabe destacar que, aunque la aquí actora cumple los supuestos para ser beneficiaria de la garantía de la estabilidad laboral reforzada, en razón que le faltan menos de 3 años para cumplir la edad mínima para solicitar el reconocimiento pensional y menos de 3 años de cotización, la realidad es que esa simple circunstancia no habilita la intervención del juez constitucional, habida cuenta que, tal como se explicó previamente, para que el mecanismo de amparo resulte procedente en estos eventos se debe acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 40.
Es así como se debe señalar que un evento de perjuicio irremediable debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio, circunstancias que no se advierten en el sub judice, tal como se procede a explicar a continuación: i) El cargo que desempeñaba la aquí actora era de carácter provisional, con ocasión de la licencia no remunerada concedida a la titular de ese cargo y, su posterior, desvinculación obedeció a que la titular renunció a la licencia, lo que significa que la situación administrativa, en principio, tendría una justificación legal, asunto que escaparía del estudio de este juez constitucional. ii) Adicionalmente, debe resaltarse que el hecho de que la actora actualmente se encuentre sin vinculación laboral vigente, no significa que ella, y su familia, no pueda acceder a la prestación del servicio de salud, dado que el sistema de seguridad 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente número 52001-23-33-000-2017-00626-01, C.P. María Elizabeth García González, 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente número 110010315000202102428-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 14 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado social en salud se rige, entre otros, por los principios de universalidad, solidaridad, igualdad y equidad, a partir de los cuales el Estado está en el deber de garantizar la prestación del servicio independientemente de la capacidad de pago del afiliado, razón suficiente para desestimar el supuesto perjuicio irremediable por este aspecto. iii) Igualmente, valga agregar que si bien es cierto la aquí actora podría verse afectada en su mínimo vital por la falta de salario, como consecuencia de la desvinculación laboral, ello no habilita al juez de tutela para que adopte medidas en favor de la extrabajadora, en razón a que toda terminación laboral trae consigo la imposibilidad de continuar recibiendo la remuneración. 41.
Es por las anteriores razones que esta Sala de Decisión considera que, en el presente caso, no existe a simple vista la vulneración de los derechos fundamentales de la actora y, ante esa circunstancia, el juez constitucional no se encuentra facultado para estudiar de manera detallada y de fondo la supuesta vulneración alegada, ya que ello le corresponde al juez natural de la causa. 42.
En conclusión, la Sala considera que la presente solicitud de amparo no satisface el requisito de la subsidiariedad, por cuanto la actora dispone de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales que alega vulnerados con ocasión de su desvinculación laboral. 43. Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la aquí actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 15 Radicación: 50001-23-33-2023-00059-01 Accionante: Marleny Mosquera Tirado
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P(28)