Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01477-01 (0023-2022) Demandante: Freddy Manuel Padilla Mena Demandado: Unidad Nacional de Protección y Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios-escolta. Legitimación en la causa por pasiva UNP. Aportes a pensión MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada UNP, contra la sentencia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Freddy Manuel Padilla Mena instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Unidad Nacional de Protección UNP, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio OFI16-00028059 del 2016, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.

Que, se declare que existió una relación laboral y que, como consecuencia, se ordene reconocer las prestaciones sociales dejadas de percibir. Que se reintegren los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales que canceló en cada uno de los períodos contratados, debidamente indexados. Que se actualicen las sumas de acuerdo con el porcentaje del Índice de Precios al Consumidor y reconozcan los intereses legales.

Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios personales al DAS entre el 1 de julio de 2003 al 29 de agosto de 2009, a través de varios contratos de prestación de servicios.

Que su vinculación se dio bajo una continua subordinación y dependencia, de acuerdo con las funciones de protección asignadas en las fechas, horarios y lugares señalados por sus superiores. Que las funciones que cumplió eran las mismas que el personal de protección vinculado al DAS a través de una relación legal y reglamentaria, pero la remuneración no era igual.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 25 de agosto de 2017, se ordenó notificar a la Unidad Nacional de Protección; posteriormente, a través de providencia adoptada en audiencia del 18 de septiembre de 2018, se vinculó el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., quienes se pronunciaron en término. La Unidad Nacional de Protección señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el sucesor procesal del DAS es el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Que no es responsable de la expedición de los actos administrativos acusados ni receptora de la función administrativa y, que tampoco le corresponde la custodia o archivo de los expedientes contractuales.

Que asumió solo algunas de las funciones que estuvieron a cargo del extinto DAS, pero que no existió una subrogación de todos los asuntos de esa entidad, que una prueba de esto es que los procesos de supresión y la creación de la UNP se efectuaron por decretos separados. Que el personal de protección vinculado al DAS fue incorporado a varias entidades receptoras, de manera que dicha función no es exclusiva de su competencia. Que se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, porque la respuesta de la entidad y objeto de cuestionamiento no se profirió en un proceso administrativo, sino que fue el resultado de una petición elevada por el actor, con el propósito de revivir los términos para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Que la relación contractual entre el demandante y el DAS no se desnaturalizó pues atendió las exigencias de la Ley 80 de 1993 y fue suscrita y aceptada de manera libre y voluntaria por parte del contratista. Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que no se configuró una subordinación o dependencia, que no recibió ninguna orden concreta, sino orientaciones y detalles de la actividad contratada.

Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de imputar el hecho dañoso a la entidad, prescripción, inexistencia de la obligación y de causa jurídica para demandar y falta de interés jurídico para obrar. La Fiduprevisora S.A., como vocera del patrimonio autónomo PAP de Defensa Jurídica del extinto DAS, indicó que el asunto en discusión guarda relación con las funciones trasladas a la Unidad Nacional de Protección. Que entre el demandando y la entidad extinta no existió ningún vínculo de índole laboral y los contratos de prestación de servicios suscritos se ajustaron a las reglas del ordinal tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Que el DAS no contaba con personal de planta suficiente para cumplir con el programa de protección de líderes sindicales y defensores de derechos humanos, a cargo del Ministerio del Interior y, por esa razón, vinculó a personas expertas en ese tema y pactó una serie de obligaciones mutuas de imperioso cumplimiento, tratándose de una labor relacionada con la vida e integridad de las personas.

Que por la naturaleza de la actividad era apenas lógico que se exigiera el cumplimiento de los marcos y objetivos trazados por la entidad y, que se asignaran unos turnos o jornadas, porque un escolta no puede actuar de manera inconsulta o aislada. Propuso como excepciones la de caducidad, buena fe, inexistencia de la obligación, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y genérica o innominada.

Se celebró la audiencia inicial el 18 de septiembre de 2018, pero, como medida de saneamiento, fue suspendida para integrar el litisconsorcio con el PAP Fiduprevisora S.A. El 11 de febrero de 2020 se reanudó la diligencia, se declararon no probadas las excepciones previas de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva de la UNP y de la Fiduprevisora S.A y la de imposibilidad de imputar el hecho dañoso.

Además, se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria y se decretaron las pruebas documentales solicitadas. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada UNP. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del veinte (20) de Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 noviembre de dos mil veinte (2020), accedió a las pretensiones.

De manera previa, señaló que la UNP era la sucesora procesal del DAS en el caso, pues las funciones de protección le fueron asignadas. Luego, se refirió al marco normativo y jurisprudencial sobre el tema y, a partir de las pruebas aportadas, determinó que se configuró una relación laboral, por cuanto se prestó un servicio personal a favor del DAS, se pactó una remuneración y la labor se atendió bajo una continua subordinación y dependencia. Que el actor no contó con autonomía ni liberalidad en el desarrollo de la actividad, pues se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo y de parámetros fijados en el reglamento del servicio de seguridad.

Que las actividades desarrolladas revestían las características de permanencia y continuidad, al haberse suscrito sucesivos contratos de prestación de servicios durante más de seis años. Declaró la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados, salvo lo relativo a los aportes a pensión, en razón a que el demandante no presentó la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la vinculación con la entidad (29 de agosto de 2009), toda vez que la solicitud para el reconocimiento de las prestaciones fue presentada el 4 de junio de 2016.

Ordenó pagarle al actor los porcentajes de cotización a pensión que pagó en exceso, durante el tiempo comprendido entre el 1 de julio de 2003 y el 29 de agosto de 2009, tomando como base para su cálculo el monto fijado en cada uno de los contratos por honorarios. Asimismo, ordenó a la UNP pagar a la entidad de previsión pensional a la que se encuentre afiliado el actor, el porcentaje restante de las cotizaciones en pensión en el monto correspondiente.

Finalmente, declaró que el tiempo laborado por el demandante en la entidad debía computarse para efectos pensionales, salvo las interrupciones. No condenó en costas a la parte demandada. RECURSO DE APELACIÓN La Unidad Nacional de Protección interpuso recurso de apelación indicando que no tiene legitimación en la causa por pasiva para cumplir la condena judicial, porque la entidad es una de las asignatarias de la función de protección a cargo del DAS, lo cual no incluye la función administrativa, bajo la cual se circunscribe el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y la liquidación de contratos.

Que, aunque incorporó algunos escoltas del DAS a su planta de personal, dicha situación no fue exclusiva, pues las demás entidades receptoras de funciones también incorporaron funcionarios a su nómina. Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que el PAP Fiduprevisora S.A. es quien debe ser condenado, en razón a que la Ley 1753 de 2015 define que este asumiría las obligaciones económicas de la entidad extinta.

Por lo anterior, solicitó excluirla de la decisión de primera instancia. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2.021), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Teniendo en cuenta que los desacuerdos que la Unidad Nacional de Protección planteó en el recurso de apelación se limitaron a controvertir su legitimación en la causa por pasiva para asumir la condena judicial, el análisis de la Sala se limitará a ese aspecto.

Así, se deberá determinar si la apelante es la entidad llamada a asumir las consecuencias jurídicas de la decisión. Esto, pues si bien solicita que se revoque la sentencia, sus argumentos solo se limitan al tema de la legitimación; por lo tanto, en el presente asunto, no se estudiará la configuración de la relación laboral pues la entidad no debatió esos aspectos en el recurso de apelación, siendo esta la oportunidad procesal adecuada para ello.

Sin embargo, observa la Sala una irregularidad en cuanto el restablecimiento del derecho, la cual sí será saneada en esta sentencia como se explicará en su acápite respectivo. Lo anterior, además, como garantía del debido proceso de la contraparte y del principio de congruencia de la sentencia. Supresión del DAS y legitimación en la causa por pasiva.

La legitimación en la causa por el lado activo es la identidad del demandante con el titular del derecho subjetivo, es decir, con quien tiene vocación jurídica para Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 reclamarlo; y, por el lado pasivo, es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho1.

Así, el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y ordenó el cese definitivo de sus actividades; además, dispuso trasladar la función comprendida en el numeral 14 del artículo 2 del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendieran de la misma y que se encontraran en cabeza de esa entidad a la Unidad Nacional de Protección, y que esto se establecería en decreto separado: «Artículo 3°.

Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: […] 3.4 La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2. ° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado».

Acorde con lo anterior, se profirió el Decreto 4065 de 2011, por el cual se creó la Unidad Nacional de Protección, como una entidad del «orden nacional, […] con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad».

Allí, en su artículo 23 se dispuso que los archivos de los cuales sea el titular el Programa de Protección de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, a la entrada en vigor del decreto citado y que tuvieran relación con las competencias de la Unidad Nacional de Protección, deberían ser transferidos a esta entidad.

Por su parte, el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Finalmente, el artículo 238 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 autorizó la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato 1 En sentencia de 28 de enero de 1994, exp. 7091, el Consejo de Estado expuso: “En todo proceso el juzgador, al enfrentarse al dictado de la sentencia, primeramente, deberá analizar el aspecto relacionado con la legitimación para obrar, esto es, despejar si el demandante presenta la calidad con que dice obrar y si el demandando, conforme con la ley sustancial, es el llamado a enfrentar y responder eventualmente por lo que se le enrostra.

En cuanto a lo primero, se habla de legitimación por activa y en cuanto a lo segundo, se denomina legitimación por pasiva”. Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de fiducia mercantil respectivo, para que se encargara de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto DAS o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. Del anterior recuento normativo, se concluye que la atención de los procesos judiciales concernidos a litigios respecto del ejercicio de las funciones desarrolladas por el DAS, entre los cuales se hallan los de carácter laboral, corresponderá a las entidades que hayan asumido sus funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o en su defecto, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y solo para este último evento el Ministerio de Hacienda y Crédito Público provee los recursos presupuestales necesarios, para cuyo fin se creó un patrimonio autónomo de remanentes administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. Este último, en los términos del precitado artículo 238 de la Ley 1753 de junio de 2015, encargado de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto D.A.S. o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras.

En consecuencia, como la función de coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección le fue asignada a la Unidad Nacional de Protección – UNP, en calidad de sucesora le asiste la obligación de asumir la condena aquí impuesta. Así, se da respuesta a la inconformidad planteada por la parte demandada UNP y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en este punto.

De la naturaleza de los aportes a seguridad social La Subsección advierte que, si bien el tema de los aportes a pensión no fue uno de los desacuerdos propuestos en el recurso de apelación, como bien se advirtió con anterioridad, lo cierto es que en esta instancia es posible analizarlo, porque el juez no puede mantener reconocimientos irregulares o, que, conlleven a un enriquecimiento económico indebido y un detrimento patrimonial evidente, como es el caso.

Esto, en atención a lo previsto en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso. El Tribunal en el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia ordenó reembolsar al demandante lo pagado en exceso por los aportes a cotización al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo en que prestó sus servicios; igualmente, dispuso que la UNP cancelara a la entidad de pensiones a Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la que se encontrara afiliado el señor Padilla Mena el porcentaje restante de la cotización que le correspondía como empleador.

Se hace necesario precisar que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró la naturaleza parafiscal de los aportes a pensión para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, los cuales no son un ingreso ni beneficio económico para el demandante, por lo que, ha sido pacífica esta Corporación al señalar que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada ni es posible el reembolso de los mismos.

En ese sentido, se modificará el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y se condenará a la UNP a pagar únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el demandante, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos.

Por su parte, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Modificar el numeral tercero de la sentencia del veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará así: «Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Nacional de protección, en lo que corresponde a los aportes efectuados al sistema de seguridad social, revise el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por este como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada contrato.

El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador».

Segundo. Confírmese en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Radicación: 08001233300020160147701 (0023-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente