CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2023-00128-00 Demandante: AIDA HELENA VERGARA VERGARA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Tema: Resolución No. 2809 de 30 de diciembre de 2022, «Por la cual se fija el valor anual de la Unidad de Pago por Capacitación – UPC que financiará los servicios y tecnologías de salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para la vigencia 2023 y se dictan otras disposiciones».

Auto que resuelve excepciones1 Este Despacho, en virtud de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 1752 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, procede a resolver las excepciones previas elevadas por el apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social -parte demandada-.

I. Antecedentes 1. La señora Aida Helena Vergara Vergara, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del CPACA, a través de la cual, detalla las siguientes pretensiones: «[…]

PRIMERO: La NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD del artículo 6º de la resolución 2809 de 2022 que, a su tenor literal, consagra: “Artículo 6. Porcentaje a trasladar a las IPS por la prestación de los servicios y tecnologías en salud en el régimen contributivo. Los incrementos del valor de los servicios de salud, cuando existan o no acuerdos de voluntades entre las EPS y las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) públicas, privadas o mixtas, deberán reflejar el incremento de la Unidad de Pago por Capitación — UPC de las tecnologías y servicios de salud que se venían prestando y que corresponde al 16,23%, independientemente de los manuales o referentes tarifarios que estas adopten.”. 1 El expediente fue remitido al Despacho el 5 de septiembre de 2023. 2 «[…] Artículo 175.

Contestación de la demanda. (…) Parágrafo 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A. […]» 2 Radicación: 11001-03-26-000-2023-00128-00 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social SEGUNDO: La NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD del artículo 16 de la resolución 2809 de 2022 que, a su tenor literal, consagra: “Artículo 16.

Porcentaje a trasladar a las IPS por la prestación de los servicios y tecnologías en salud en el régimen subsidiado. Los incrementos del valor de los servicios de salud, cuando existan o no acuerdos de voluntades entre las EPS y las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) públicas, privadas o mixtas, deberán reflejar el incremento de la Unidad de Pago por Capitación — UPC de las tecnologías y servicios de salud que se venían prestando y que corresponde al 16,23%, independientemente de los manuales o referentes tarifarios que estas adopten.”. […]». 2.

El referido medio de control correspondió por reparto al presente Despacho, el cual, mediante auto de 3 de agosto de 2021, adecuó el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad impetrado por la demandante, al de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA y, ordenó además la admisión del mismo y la notificación de este al Ministro de Salud y Protección Social.

II. Contestación de la demanda 3. El apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social3, contestó la demanda, y dentro del escrito de contestación propuso como excepción la que denominó “Inepta demanda” y que este Despacho interpretó como «Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales», la cual fue sustentada en los siguientes términos: «[…] 6.1.

Inepta demanda Como ya se mencionó, se encuentra que la parte demandante se limitó a afirmar que los artículos 6 y 16 de la Resolución 2809 de 2022 frente a los cuales pretende se declare la nulidad, sin formular un sustento legal suficiente para argumentar que exista la vulneración de que tratan los cargos expuestos por el demandante, frente a lo cual, esta cartera encuentra que la demanda carece de fundamentación jurídica.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, es requisito de toda demanda que se presente frente a un acto administrativo, indicar las normas violadas y el concepto de su violación. En razón a lo anterior, es claro que ante una demanda en la que se ejerza el medio de control de nulidad simple, el demandante, además de invocar las normas que considera trasgredidas, al momento de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, debe presentar las razones por las que éste quebranta el ordenamiento jurídico, por eso se dice que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre todo cuanto se trata de desvirtuar la presunción de legalidad del acto, es de estirpe rogada. […]».

III. Traslado de las excepciones 3 Índice 31 del expediente digital SAMAI. 3 Radicación: 11001-03-26-000-2023-00128-00 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social 4. La Secretaría de la Sección Primera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del Código General del Proceso – CGP, norma aplicable por remisión del artículo 175 del CPACA, corrió traslado de las excepciones propuestas4, frente al cual, las partes guardaron silencio5.

IV. Consideraciones del Despacho 5. El apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social propuso como excepción previa la de ineptitud de la demanda, la cual se sustenta en la presunta falta de profundización del concepto de violación enunciado por la demandante. 6. Para resolver, el Despacho recuerda que el ordenamiento jurídico colombiano, numeral 5 del artículo 100 del CGP, prevé de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, la cual se encuentra encaminada fundamentalmente a que se adecue la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. 7.

Cabe resaltar que dicha excepción se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales: en este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA, en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar. b) Por indebida acumulación de pretensiones: esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 137, 138, 140, 141 y 165 del CPACA. 8.

Ahora bien, en relación con la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, el Despacho considera pertinente traer a colación los artículos 162 y 163 del CPACA, normas del siguiente tenor: «[…] Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 1.

La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4.

Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 4 Índice 20 del expediente digital SAMAI. 5 Informe secretarial obrante en el índice 21 Sede Electrónica SAMAI. 4 Radicación: 11001-03-26-000-2023-00128-00 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social 5.

La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. 7. <Numeral modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales.

Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. <Numeral adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. Artículo 163. Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda […]». 9. De las normas en cita se advierte que la excepción planteada no está llamada a prosperar, en tanto que, en el presente asunto, la demanda fue presentada en debida forma, teniendo en cuenta que la parte demandante sí indicó con precisión el concepto de violación de las normas que consideraba transgredidas. 10.

En cuanto al concepto de violación, entre otros aspectos, la parte demandante manifestó lo siguiente: «[…] VI.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEMANDADAS EN RELACIÓN CON LOS PRECEPTOS LEGALES ANTERIORMENTE TRANSCRITOS: EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EJERCIDA POR EL GOBIERNO NACIONAL- APARTIR DE LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN 2809 DE 2022 RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS DEMANDADOS. […] […] con la expedición de la resolución 2809 de 2022 artículos 6º y 16, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social, 5 Radicación: 11001-03-26-000-2023-00128-00 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social excedió el límite de la potestad reglamentaria que le asiste, conforme a los siguientes principales puntos: Por cuanto, bajo los preceptos de libertad económica y libertad de mercado Constitucionalmente protegidos, no siendo el sector salud la excepción, es claro que, entre los actores del sistema de salud bien se pueden suscribir diferentes formas y modalidades contractuales, bien se pueden acordar condiciones de pago preferenciales de acuerdo con el nivel de desempeño o de una adecuada administración del riesgo en salud, bien se pueden acordar tiempos distintos de procesamiento y pago conforme al principio de autonomía de la voluntad libre de vicio, bien se puedan acordar las condiciones de tiempo, modo y lugar en el marco de las cuales se pueden procesar o no los incrementos tarifarios que rigen tales relaciones contractuales, bien pueden establecer las condiciones técnicas, de oferta de servicios, de población, de nivel de complejidad a contratar, de frecuencias de uso, entre otros importantes aspectos para establecer y acordar el precio o valor del contrato y las reglas de mantenimiento de la ecuación económica del mismo, situaciones todas que, están siendo desconocidas por las normas acusadas, al IMPONER de manera imperativa y abrupta, un incremento sobre las tarifas acordadas por los actores del sistema de salud en los contratos, que además, dicho sea de paso, se rigen por el DERECHO PRIVADO, llegando al punto la norma acusada, incluso, a extender sus efectos para los casos en que ni siquiera medie acuerdo de voluntad o contrato, pero más grave aún, limitando la libertad de las partes en el marco de los principios de confianza legitima y seguridad jurídica para autodeterminarse en el marco de la autonomía de la voluntad y de la presencia de la inversión privada en el mercado de la seguridad social y salud bajo las voces de los artículos 48 y 49 Constitucionales.

Es palmaria entonces, a partir de esta especial consideración, el profundo EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL Ministerio de Salud y Protección Social, a partir de la expedición de los dos artículos acusados. Es así como, en punto del EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA, en relación con los artículos demandados de la resolución 2809 del 2022, el juicio de reproche está dado igualmente, bajo el cargo de vulneración del artículo 83 SUPERIOR, en su componente de CONFIANZA LEGITIMA Y SEGURIDAD JURIDICA, así como en lo que en el mismo sentido supone el precepto superior del artículo 333 de la C.N., en el aparte de la libertad de empresa y libertad económica, tal y como se ha expuesto up-supra.

Sin detrimento de lo cual, hemos de indicar que, se vulnera la libertad de empresa y libertad económica en tanto y en cuanto se le impone a los destinatarios de tales artículos una regla TARIFARIA y de INCREMENTOS que limitan su libertad de autodeterminación y autonomía de la voluntad para establecer los designios que rigen las relaciones contractuales entre las EPS e IPS, amén de que, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN social, no se encuentra legalmente facultado para intervenir en las relaciones contractuales de las EPS con las IPS y viceversa, en tanto y en cuanto, si bien hay regulación de condiciones mínimas de contratación, no es menos cierto que, tales relaciones contractuales se rigen por derecho privado y por la autonomía de la voluntad libre de todo vicio. […] De la falta de competencia del Ministerio de Salud y Protección Social para intervenir el sistema tarifario de contratación de servicios de salud y las relaciones contractuales regidas por el Derecho Privado: 6 Radicación: 11001-03-26-000-2023-00128-00 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social […] […] en ninguna de las funciones y competencias del Ministerio de Salud y protección Social, figura la de intervenir el régimen tarifario de las relaciones contractuales que rigen los destinos de las EPS versus las IPS, máxime cuando quiera que, se insiste, tales relaciones se rigen por el DERECHO PRIVADO, que no por las reglas del derecho público, al punto que, no existe en el actual estado del arte un REGIMEN (sic) TARIFARIO UNICO (sic) en el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, y no existe por cuanto la ley no se ha ocupado de ello y por tanto, mal podría la Vista Ministerial entrar a LEGISLAR en tal materia sin que la LEY lo haya facultado para el efecto.

Esta es otra de las razones poderosa que sugieren un evidente EXCESO DE LA POTSTAD (sic) REGLAMENTARIA. Si lo anterior es así, demostramos como, los artículos demandados rompen con la cláusula general de competencia que tiene el Ministerio de Salud y Protección Social para emitir reglamentación en materia de intervención de las relaciones económicas, de las libertades económicas y libertades contractuales de las EPS en relación con las IPS y viceversa, por tanto, resulta procedente la declaratoria de NULIDAD solicitada, dado que los artículos acusados fueron emitidos por la Entidad demandada careciendo de competencia funcional para ello y en directo incumplimiento de lo establecido por el artículo 173 de la ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, todo lo cual, deviene en un claro exceso de la potestad reglamentaria. […] de una lectora simple y literal de la norma acusada, versus el decreto 441 del 2022, es palmaria la infracción en la que incurren los artículos atacados en relación con la norma superior a la que se deben, ello, por cuanto, mientras el decreto 441 del 2022, reivindica la autonomía de la voluntad y libertades contractuales, reconociendo la aplicación del incremento de que trata el artículo 2.5.3.5.2 solo con carácter residual en tanto y en cuanto no exista acuerdo de voluntades entre las partes (contrato), los artículos acusados por el contrario, generan una regla imperativa de aplicación directa del porcentaje de incremento de UPC a las tarifas pactadas, medie o no medie contrato.

Estamos presentes entonces ante un palmario EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA, pues, la resolución 2809 de. 2022 en los artículos censurados, incorporan, modifican, mutan la reglamentaria reglamentaría de que trata el decreto 441 del 2022, siendo este ultimo (sic) norma de rango superior. […] CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN EN LA QUE INCURRE LA NORMA ACUSADA ARTÍCULO 2.5.3.4.5.7;

ULTIMO INCISO DEL ARTÍCULO 2.5.3.4.5.8 EN DIRECTA CONFRONTACIÓN CON EL ARTÍCULO 333 DE LA CONSTITUCION (sic) NACIONAL. […] En este orden de ideas, decimos que los artículos 6º y 16º de la resolución 2809 del 2022, resultan contrario al artículo 333 de la Constitución Nacional, por varias razones a saber: a) Por cuanto en el marco de libre ejercicio de los particulares en la economía, comporta el poder ejercer válidamente todas las actitudes negóciales que resulten jurídicamente viables y previamente establecidas en el orden jurídico. 7 Radicación: 11001-03-26-000-2023-00128-00 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social b) La norma demandada es contraria al artículo 333 Constitucional, al representar un cambio abrupto de las reglas de jugo en la relación EPS-IPS en el marco de las operaciones contractuales o negociales que están pueden establecer como desarrollo de la autonomía de la voluntad libre de todo vicio. c) Por cuanto para el caso que nos ocupa, estamos frente a un sector económico que comporta a su vez un servicio público a cargo del Estado, dentro del cual las EPS son delegatarias puras, pero lo que es más importante aún, estamos frente a un derecho fundamental que, como la SALUD, comporta un nivel mucho más intenso a la hora de intervenir la regulación y generar cambios en las reglas de juego que afecten a los actores del sistema llamados a materializar el goce efectivo del derecho. d) Por cuanto, de manera abrupta y deliberada, con la expedición de la resolución 2809 del 2022 en punto de los artículos acusados, el EJECUTIVO incurre en una injerencia indebida en la determinación del rumbo de las negociaciones contractuales que pueden ejercer los actores del sistema frente a la causación o no de incrementos tarifarios, todo esto, como parte justamente del desarrollo de la libertad de empresa y libertad económica para determinar el rumbo de tales acuerdos. […]» 11.

Significa lo anterior que la parte demandante cumplió con la carga de que trata el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, esto es la explicación del concepto de violación, por lo que la excepción de inepta demanda en los términos en que fue planteada por la entidad demandada no está llamada a prosperar. Por lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción propuesta por el apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho para continuar con el trámite del proceso, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Consejera Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

P (29)(21)