w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01 (2656-2020) Demandante: DILMAR ORTIZ JOYA Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Tema: Retiro del cargo de provisional. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide los recursos de apelación interpuestos por el señor DILMAR ORTIZ JOYA y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones. 2.1.1.Dilmar Ortiz Joya, por intermedio de apoderado judicial, solicitó se declare la nulidad del Decreto 2315 del 11 de junio de 2014 expedido por la Procuraduría General de la Nación por medio del cual se nombra a la señora NOHORA PÁEZ CAPACHO como Procurador 58 Judicial II Penal de Bucaramanga, Código 3PJ, Grado EC y su correspondiente Acta de Posesión No. 01264 de 17 de julio de 2014, mediante los cuales se retira tácitamente al demandante. 2.1.2.

Solicitó se declare la nulidad de la comunicación SG003263 del 22 de julio de 2014 emanada de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, en la que comunican al actor que no tiene ninguna vinculación con el ente de control. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: 2.1.3 Se declare que la entidad demandada esta obligada a reintegrar al demandante al cargo de Procurador 58 Judicial II de Bucaramanga, Código 3PJ, Grado EC y se efectúe el pago de salarios, prestaciones sociales, pagos de cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su efectivo reintegro. 2.1.4 Se ordene a la Procuraduría General de la Nación a actualizar a valor presente de conformidad con el IPC, los valores adeudados por concepto de salarios, prestaciones sociales, pagos de cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral y demás emolumentos a los que tiene derecho. 2.1.5 Se declare para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en favor del demandante. 2.1.6 Se condene en costas, y agencias en derecho a la parte demandada. 2.1.7.

Se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El demandante fue vinculado mediante Decreto 0376 del 25 de enero de 2013 a la Procuraduría General de la Nación como Procurador 3º Judicial II, Apoyo a Víctimas para Bogotá, Código 3PJ, Grado EC con funciones temporales en la Procuraduría Delegada para el Ministerio P úblico en asuntos penales, tomando posesión el día 7 de febrero del mismo año. 1 Folios 1 al 28 y del 95 al 102 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.2 El 28 de febrero de 2013, el señor ORTIZ JOYA sostuvo conversación con el Procurador General de la Nación en la que le expuso las circunstancias de salud de su único hijo por las cuales no podía seguir ejerciendo sus funciones en la ciudad de Bogotá sino que debía regresar con su familia en Bucaramanga. 2.2.3 Por el motivo expuesto, el demandante fue nombrado mediante Decreto 1568 del 18 de abril de 2013, como Procurador 58 Judicial II Penal de Bucaramanga, Código 3PJ, Grado EC, tomando posesión el día 8 de mayo del mismo año. 2.2.4 El 24 de junio de 2014, le fue comunicado a través de correo electrónico el oficio SG 2820 del 24 de junio de 2014 suscrito por la Secretaría General en el que le comunica el nombramiento efectuado mediante Decreto 2340 de 2014 como Procurador 319 Judicial II Penal de Bogotá. 2.2.5.

A pesar de lo anterior, el señor ORTIZ JOYA comenzó a disfrutar sus vacaciones a partir del 25 de junio del mismo año, por lo que ante el nuevo nombramiento guardó silencio. 2.2.6 El 17 de julio de 2014, el demandante se reintegró de vacaciones y fue requerido para que se posesionara en el cargo en el que fue nombrado, sin embargo expresó su voluntad de no aceptar, toda vez que la salud de su hijo se lo impedía y era su deseo concursar para el cargo en el que se desempeñaba. 2.2.7.

El 18 de julio de 2014, estando el actor en ejercicio de sus funciones, se presentó la Dra. Nohora Páez Capacho quien manifestó que había tomado posesión del cargo, razón por la cual el señor ORTIZ JOYA quedó desvinculado. Igualmente, el 22 de julio de 2014 le fue comunicado el oficio SG3263 en el que le informan que la Dra. Páez Capacho tomó posesión el 18 de julio del mismo año. El acto de desvinculación del demandante no fue motivado. 2.2.8 El 25 de julio de 2014, el accionante remite comunicación al Procurador General de la Nación y a la Secretar ía General expresando su voluntad de no aceptar el nuevo nombramiento y de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 permanecer en Bucaramanga teniendo en cuenta su situación personal y el deseo de concursar. 2.2.9 El 15 de agosto de 2014 mediante oficio SG003815 la Secretaría General da respuesta a la comunicación expresándole que el nombramiento fue revocado y que analizarán la viabilidad de realizar una nueva designación a su favor dependiendo de las necesidades del servicio. 2.2.10 El 17 de marzo de 2015, en entrevista realizada por la periodista María Jimena Duzan, el Procurador General de la Nación manifestó que conforme a lo decidido por la Corte Constitucional le esta vedado remover a los Procuradores Grado II, toda vez que no son de libre nombramiento y r emoción, es decir, que el Procurador tenía certeza jurídica de la restricción para remover a los funcionarios nombrados en estos cargos. 2.2.11 Con ocasión de la decisión adoptada por la entidad demandada el actor fue afectado en su integridad moral, por cuanto se le generó un desequilibrio económico producto de sus obligaciones adquiridas con la confianza legitima de que permanecería en el cargo hasta que se realizará el concurso llevándolo a la desesperación y tristeza profunda. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 25, 29, 54 y 209 de la Constitución Política. - Artículo 3 del Ley 1437 de 2011. - Artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000. Señaló que al cargo de Procurador Judicial se le modificó su naturaleza de libre nombramiento y remoción a cargo de carrera administrativa en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C 101 de 2013, y en consecuencia los servidores nombrados en estos empleos se encontraban en situación de provisionalidad cobijados por una estabilidad laboral intermedia y los actos de desvinculación debían ser motivados.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Adujo que cuando se realiza el nombramiento de la señora Páez Capacho en el cargo que el demandante desempeñ aba, se dejó sin efectos su nombramiento, configurándose una insubsistencia tácita, acto que fue inmotivado, sin observar que su desvinculación debía obedecer a las causales legales tales como; el nombramiento de la persona que ocupe el cargo de carrera administrativa, por razones del servicio o por violación del régimen disciplinario.

En ese orden de ideas, concluyó que se generó una insubsistencia tácita con la omisión de motivar el acto administrativo, por lo que adolece de falsa motivación. Además consideró que, si la intención era trasladar al demandante porque se necesitaba sus servicios fuera de la sede ¿por qué no se adelantó el procedimiento?. La Procuraduría General de la Nación, en adelante PGN, paso por alto que el nuevo nombramiento debía ser aceptado y en el evento que no se hiciere, como en efecto pasó, la vinculación inicial quedaría intacta.

Así las cosas, expuso que se desvinculó al demandante sin que existiera un traslado y no se consideró su nombramiento en provisionalidad declarándolo insubsistente como si fuera funcionario de libre nombramiento y remoción. De otro lado, manifestó como tesis subsidiaria en caso de que no sean de recibo las razones expuestas se tenga en cuenta que el acto de retiro no fue motivado, por lo que se impide el derecho de contradicción y se aleja de los fines de la función administrativa. 2.4.

Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Advirtió que la planta de personal de la PGN es globalizada, es decir que permite ubicar a los funcionarios en las diferentes áreas de acuerdo con su perfil profesional, experiencia y conocimientos. 2 Folios 136 al 140 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Explicó que el cargo del demandante pertenecía a la planta global y era facultad del Procurador General de la Nación distribuir y reubicar los empleos en la misma, quiere ello decir, que al nombrar al señor ORTIZ JOYA como procurador judicial en la ciudad de Bogotá lo hizo atendiendo la flexibilidad de la planta y conforme a dicha potestad y no implicó una desmejora salarial o ca mbio de funciones.

Además, expuso que de conformidad con el artículo 81 del Decreto Ley 262 de 2000 los funcionarios de la planta global prestar án sus servicios en la dependencia en que fueran nombrados o donde las necesidades del servicio lo exijan. Por otra parte, expresó que el actor pretende aseverar que en el caso bajo estudio ocurrió una insubsistencia tácita cuando con la vinculación de la señora Páez Capacho no se produjo el retiro del actor sino que de manera concomitante se presentó el nombramiento del señor ORTIZ JOYA en el empleo que venía desempeñando, Procurador Judicial II en materia Penal en la ciudad de Bogotá, lo que se hizo en virtud de la facultad del Procurador General de la Nación de reubicar los empleos dentro de la planta global de personal.

Argumentó que con el nombramiento de la señora Páez Capacho no se pretendía retirar al demandante, pues si fuera así no se habría nombrado en Bogotá, lo que se buscaba era que cumpliera sus funciones en esa ciudad con ocasión de las necesidades del servicio de la entidad. No obstante, señaló que, el actor manifestó su voluntad de no aceptar el nombramiento y como consecuencia se procedió a revocarlo.

Quiere ello decir, que la intención del señor ORTIZ JOYA era no continuar vinculado a la entidad al rechaz ar el nombramiento que se le hizo en el mismo cargo, especialidad, con las mismas funciones y salario. Ahora bien, sostuvo que aunque el accionante manifestó su deseo de continuar en Bucaramanga éste no enerva la facultad del nominador de ubicarlo en otra sede de la entidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Adicionalmente, llamó la atención sobre la circunstancia de que el actor aceptó sin reparo la primera des ignación realizada en Bogotá y la segunda no, cuando las situaciones familiares eran las mismas.

Concluyó que, no se está frente a una decisión de retiro del servicio sino frente a las consecuencias de la no aceptación de un nombramiento. Por último, respecto a las razones familiares que hicieron inviable la aceptación del nombramiento indicó que de las pruebas aportadas no se logra evidenciar la gravedad del problema ni la imperiosa necesidad de hacer presencia en Bucaramanga. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Santander advirtió que la entidad demandada no propuso excepciones y no encontró ninguna que deba ser declarada de oficio. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: « Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad i) del Decreto 2315 de 2014 expedido por la entidad demandada, mediante el cual se nombró a la Dra. NOHORA PAEZ CAPACHO en el cargo que ocupaba el demandante, esto es, PROCURDOR (sic) 58 JUDICIAL II PENAL DE BUCARAMANGA, CÓDIGO 3PJ, GRADO EC; ii) y del oficio SG 003263 de 2014 mediante el cual se comunicó al demandante la decisión adoptada en el decreto antes mencionado.

Para ello se deberá determinar: i) si el decreto 2315 de 2014 se encuentra viciado por falsa motivación, falta de motivación, expedición irregular e infracción de las normas en que debía fundarse.; ii) si el oficio SG 003263 de 2014 se encuentra viciado por las mismas razones del acto anterior; iii) si es procedente ordenar el reintegro del demandante al cargo que ocupaba en la entidad antes de su desvinculación tácita o a otro de similar o igual categoría sin solución de continuidad, con el pago de salarios y demás derechos laborales y prestacionales desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro.» 3 Folios 213 y 214 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Santander por medio de la sentencia de 9 de diciembre de 2019, declaró la nulidad del Decreto 2315 de 2014 y negó las demás pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que para el año 2013, la vinculación del demandante era en la modalidad de provisional y por tanto, no operaba la facultad discrecional del Procurador General de la Nación como lo alega la entidad demandada en su defensa.

Ahora bien, en lo que respecta al acto que designa a la señora NOHORA PÁEZ CAPACHO consideró que desvincula al actor en forma tácita, toda vez que es evidente que con su nombramiento y posesión quedó automáticamente retirado, pues es claro que dos personas no pueden ocupar el mismo ca rgo. Además, pese a que la entidad expresó que no existió desvinculación precisó que s í materializó el retiro en el ejercicio del cargo sin que pueda subsanarse por un nombramiento posterior.

En consecuencia, manifestó que el acto requería de motivación y por lo tanto, la falta de la misma vicia el acto administrativo sin que la nueva designación tenga la posibilidad de sanear la nulidad. En ese orden de ideas, concluyó que (i) para la fecha de nombramiento de la señora PÁEZ CAPACHO no era de libre nombramiento y remoción (ii) no operaba la facultad discrecional del nominador, (iii) la posesión de la señora P ÁEZ desvinculó en forma tácita al demandante y (iv) el acto que desvinculó al actor requería motivación. En relación con la solicitud de nulidad del oficio SG 003263 de 2014 precisó que solo era una mera información debido a que la desvinculación se materializó con la posesión la cual estaba precedida del nombramiento y por lo tanto, la comunicación no modificó la situación jurídica del actor. 4 Folios 258 al 265 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Finalmente, en cuanto al restablecimiento del derecho manifestó que es claro que el demandante al estar ocupando un cargo de procurador judicial estaba cobija do por la discrecionalidad de traslado del nominador, lo que hacia procedente el nombramiento en la ciudad de Bogotá. Así las cosas, expresó que al no aceptar el actor el nombramiento riñe con el deber de mitigación del daño que le asiste al administrado y torna improcedente la pretensión del restablecimiento.

Por último, precisó que las situaciones de índole familiar aducidas por el accionante no fueron acreditadas en el proceso sin que se limite el ejercicio del ius variandi y sin que justifique la decisión de no aceptar la designación. 2.7. Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria parcial del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Expresó que se encuentra conforme con la declaratoria de nulidad del acto administrativo, pero no con la decisión de negar el restablecimiento del derecho.

Reiteró que cuando se realiza el nombramiento de la señora NOHORA PÁEZ CAPACHO en el cargo que ocupaba el demandante se dejó sin efectos la designación realizada a él mediante Decreto 1568 de 2013, es decir, se está frente a la figura de insubsistencia tácita y se omitió la obligación de motivar el acto por ser de retiro de un funcionario cuya vinculación era provisional en cargo de carrera.

Por esta razón, expresó que la terminación de la provisionalidad, sin que se cumplan las causales legales para hacerlo da lugar ipso facto al restablecimiento del derecho. 5 Folios 271 al 289 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Además, manifestó que no existe ninguna norma que contemple la aceptación del cargo como condición para mitigar el daño, especialmente cuando el demandante tenía un derecho a no ser desvinculado.

Consideró que el a quo no se circunscribió al asunto fijado en el litigio porque en él se dejó por fuera cualquier circunstancia que no tenga nexo con la ilegalidad del acto administrativo. De otro lado, adujo que los efectos de la nulidad van desde su declaratoria y sus efectos se retrotraen al inicio, y no son relevantes las circunstancias posteriores, si existe un nuevo nombramiento o una nueva relación laboral.

Citó algunos apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se reconoce que una vez declarada la nulidad del acto administrativo de retiro se ordena el pago de salarios y prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho. Por último, manifestó que aceptar la teoría adoptada por el a quo es admitir que los derechos laborales son renunciables, es decir, que pese a que la PGN esta frente a una ilegalidad laboral ésta puede cesar sus efectos por la negativa aceptar el cargo.

La Procuraduría General de la Nación, apeló 6 el fallo de primera instancia solicitando la revocatoria del mismo con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: Refirió que, el 24 de junio de 2014, la Secretaría General de la PGN remitió a la Coordinación Administrativa de Santander, el Decreto 2340 del 19 de junio de 2014 por medio del cual se nombró al demandante en provisionalidad en el cargo de Procurador 319 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC y se envió el oficio de comunicación 002820 informándole al señor ORTIZ JOYA la designación y que debía expresar la aceptación durante los 8 días hábiles siguientes, en virtud del artículo 84 del Decreto Ley 262 de 2000. 6 Folios 290 y 291 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 No obstante, manifestó que mediante Resolución 343 del 3 de junio de 2014 al actor le fue concedidas las vacaciones entre el 25 de junio y el 16 de julio del mismo año y solamente hasta el 25 de julio expresó su voluntad de no aceptar el nombramiento.

Así las cosas, sostuvo que de conformidad con el artículo 84 del Decreto Ley 262 de 2000, el actor tenía plazo hasta el 8 de julio para aceptar la designación y en consecuencia en cumplimiento del articulo 163 del decreto citado, el Procurador General de la Nación revocó mediante Decreto 3055 del 4 de agosto de 2014 el nombramiento efectuado.

Indicó que el 11 de junio de 2014 mediante Decreto 2315 se designó a la señora PÁEZ CAPACHO, situación concomitante con el nombramiento del actor. Por último, expresó que el retiro del demandante obedeció a su no aceptación del nombramiento. 2.8. Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 7 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación sintetizándolos en 6 puntos: (i) Se desatiende la fijación del litigio, es decir, se debe dejar por fuera del debate cualquier circunstancia que no tenga nexo con la determinación de la ilegalidad del acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho (ii) el debate jurídico propuesto por la defensa se centra en que el actor fue declarado insubsistente de manera tácita, (iii) refuta la defensa de la entidad demandada, y no acepta la tesis de que un nombramiento nuevo, es el ejercicio del ius variandi, un traslado, pues no se dio el procedimiento previsto para éste (iv) comparte las conclusiones a las que llegó el Tribunal, en las que consideró que la desvinculación del actor requería de un acto motivado y ante la falta de motivación declaró su ilegalidad (v) sobre la negativa del restablecimiento del derecho, reiteró los razonamientos presentados en el recurso y (iv) respecto al restablecimiento del derecho, citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se considera la reparación del daño cuando se ejercita la acción de 7 Índice 10 y 13 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 nulidad y restablecimiento y sostuvo que el a quo incurrió en un yerro al considerar que existe un deber de aceptación de otro empleo so pena de no ser indemnizado.

La entidad demandada 8, reiteró la petición de revocatoria del fallo proferido en primera instancia y señaló que el cargo del demandante hace parte de la planta globalizada y por ello, el Procurador lo nombró en Bogotá dada la flexibilidad de la misma y la facultad de distribuir y reubicar los empleos. Agregó que la reubicación del actor no implicó modificación de las funciones, desmejora de su salario ni desmedro de las condiciones laborales.

Frente al retiro del señor ORTIZ JOYA y los aspectos familiares que hicieron inviable la aceptación del nombramiento reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por los apelantes. 8 Índice 15 SAMAI 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este m edio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprude ncia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por las partes en los recursos de apelación, esta Sala le corresponde examinar si con el nombramiento y posesión de la señora Nohora Páez Capacho se realizó la desvinculación del señor ORTIZ JOYA, como lo sostiene la parte demandante y el Tribunal, o por el contrario, el retiro fue consecuencia de la revocatoria del nombramiento, por la no aceptación del mismo, como lo argumentó la entidad demandada.

En el evento en que el acto de retiro sea el nombramiento y posesión de la señora Nohora Páez Capacho, deberá establecerse si es procedente ordenar el restablecimiento del derecho y en consecuencia, el pago de los emolumentos no devengados durante el tiempo que estuvo desvinculado. Con el anterior fin, deberá ana lizarse (i) el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, (ii) marco legal del traslado y (ii) el análisis del caso concreto. 3.3.

Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los cargos en las entidades del Estado son de carrera. La Procuraduría General de la Nación tiene un régimen especial de carrera de origen constitucional consagrado en el artículo 279 de la Carta Política que establece: “ARTICULO 279.

La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.” perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 A su vez, la Ley 201 de 1995 en su artículo 134 desarrolló la disposición constitucional determinando: “ARTÍCULO 134.

CONCEPTO. La Carrera de la Procuraduría General de la Nación y (…) es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de estas entidades y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ellas, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma. ” Con posterioridad, el Presidente de la Republica en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 573 de 2000 profirió el Decreto Ley 262 de 2000 mediante el cual, entre otras disposiciones, modifica el régimen de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 establece la clasificación de los empleos, así: “Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y dem ás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.

De período fijo: Procurador General de la Nación. ” ( Negrilla fuera de texto) La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, por cuanto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001, declarando en esta última exequible la expresión “ Procurador Judicial”, sosteniendo: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público.

Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000.

(…) ” A pesar de lo dicho, y por considerar que en relación con el examen frente al artículo 280 de la Constitución no existía cosa juzgada, la Corte Constitucional en sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 abordó nuevamente el estudio y declaró inexequible la expresión “procurador judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 260 de 2000 por vulnerar el artículo 280 citado que consagra la equiparación en materia de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que ejercen el cargo ante ellos, estimando que entre los derechos a homologar está el de ser considerado de carrera administrativa, por tal razón ordenó la incorporación de los Procuradores Judiciales en el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación. Así las cosas, el cargo de Procurador Judicial paso de ser un cargo de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera administrativa, razón por la cual los funcionarios que se encontraban nombrados en estos cargos sin que haya mediado el correspondiente concurso de méritos se enc ontraban en situación de provisionalidad.

Además, la Corte Constitucional ordenó a la PGN que en un término máximo de 6 meses contados a partir de la ejecutoria del fallo se convoque a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 3.4.2 Marco legal del traslado.

El artículo 87 del Decreto Ley 262 de 2000 establece la posibilidad de que los funcionarios de la PGN sean traslad ados: “ARTÍCULO 87. TRASLADO. El traslado definitivo se producirá cuando un servidor de la entidad se designe para suplir la vacancia definitiva de un empleo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña y tenga la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración. El traslado podrá tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena marcha del servicio.

El traslado transitorio es aquel que se produce cuando por necesidades del servicio, un empleado de la Procuraduría deba desempeñar funciones en un lugar diferente de su sede habitual. El traslado transitorio no podrá exceder de seis (6) meses.” (Subraya fuera de texto) De la lectura de la norma se entiende que el traslado es una forma de provisión del empleo con una persona que desempeña un cargo cuyas funciones sean afines y tenga la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración, a las de la vacante existente.

Ahora bien, esta figura se puede utilizar por el nominador en las plantas globales o flexibles definidas como aquellas en que “los distintos empleos simplemente se enlistan o determinan de manera globalizada o genérica en su denominación, código y grado, e indicando el respectivo número de cada empleo” 11 lo que le permite a la administración mover a sus funcionarios dependiendo de las necesidades del servicio optimizando la prestación del mismo.

Es decir, el nominador posee la facultad denominada ius variandi entendida como la potestad que tiene para alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus empleados No obstante, esta facultad no es absoluta, debe respetar los derechos fundamentales del trabajador, así lo ha reconocido la 11 Villegas Arbeláez, Jairo.

Derecho Administrativo Laboral, Legis octava edición, 2008, pág. 586 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Corte Constitucional al sostener 12: “Uno de los elementos que caracteriza el ejercicio del ius variandi consiste precisamente en la facultad de ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial), pero sin que pueda desmejorarse al servidor en sus condiciones laborales.

No obstante, aún cuando su aplicación es tanto para la esfera de lo privado como de lo público, es comprensible que en materia de traslados haya diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho más expedita.

Con tal propósito, algunas entidades disponen de plantas globales y flexibles que les permite adoptar con la suficiente celeridad las medias necesarias para garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo. En ellas el director goza de un margen de discrecionalidad más amplio al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que esa potestad pueda confundirse con arbitrariedad, no solo porque siempre debe atender las necesidades del servicio sino, además, porque las especiales circunstancias de la persona y sus condiciones laborales son aspectos a tener en cuenta en decisiones de esta naturaleza” ( Subraya fuera de texto) 3.5.

Caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - El día 25 de enero de 2013 mediante el Decreto 0376 13 el Procurador General de la Nación nombró al señor DILMAR ORTIZ JOYA en el cargo de Procurador 3º Judicial Apoyo Victimas de Bogotá, Grado 3PJ, Grado EC con funciones temporales en la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales. - A través del Decreto 1568 del 18 de abril de 2013 14, el Procurador General de la Nación nombr ó al señor DILMAR ORTIZ JOYA en el cargo de Procurador 58 Judicial II Penal de Bucaramanga, Código 3PJ, Grado EC, posesionándose el 6 de mayo del mismo año como se verifica en el acta de posesión No. 00672. 15 12 T 468/02 13 Folio 111 del expediente. 14 Folio 39 del expediente. 15 Folio 40 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 - El día 11 de junio de 2014 mediante Decreto 2315 16 el Procurador General de la Nación nombra en provisionalidad, hasta por 6 meses, a Nohora Páez Capacho como Procuradora 58 Judicial II Penal de Bucaramanga, Código 3PJ,Grado EC, quien tomó posesión del cargo con efectos fiscales a partir del 18 de julio de 2014 como consta en acta de posesión No. 01264. 17 - Con Decreto 2340 del 19 de junio de 2014 18, el Procurador General de la Nación nombró en provisionalidad al señor DILMAR ORTIZ JOYA en el cargo de Procurador 319 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC. - Mediante Oficio 002820 del 24 de junio de 2014 19, la Secretaría General (E) de la PGN le comunicó al señor DILMAR ORTIZ JOYA el nombramiento efectuado con Decreto 2340 de 2014. - Mediante la Resolución 343 del 13 junio de 2014 20, la Secretaría General (E) de la Procuraduría General de la Nación se le concedió las vacaciones del 25 de junio al 16 de julio de 2014. - A través del oficio SG No. 003263 del 22 de julio de 2014 21, la Secretaria General (E) de la PGN le informa al señor DILMAR ORTIZ JOYA que a partir del 18 de julio de ese año, fecha en la que tomó posesión la señora Nohora Páez Capacho no se le podrá efectuar reconocimiento alguno en la nómina. - El 25 de julio de 2014 22, el señor DILMAR ORTIZ JOYA manifiesta que no acepta el nombramiento y que su deseo es continuar en el cargo que viene desempeñando en Bucaramanga, aduce razones familiares. - El 4 de agosto de 2014, a través del Decreto 3055 23, el Procurador General de la Nación revocó el nombramiento 16 Folio 36 del expediente. 17 Folio 37 del expediente. 18 Folio 41 del expediente. 19 Folio 42 del expediente. 20 Folios 123 y 124 del expediente. 21 Folio 43 del expediente. 22 Folio 44 del expediente. 23 Folio 127 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 efectuado mediante Decreto 2340 de 2014 motivado en la no aceptación del mismo. - El 15 de agosto de 2014 24, la Secretaría General (E) de la PGN le manifiesta al señor DILMAR ORTIZ JOYA a través de Oficio SG NO. 003815 que como declinó el nombramiento, éste fue revocado con el Decreto 3055 del 4 de agosto. 3.5.1 Análisis de la Sala.

A fin de resolver el problema jurídico planteado es relevante determinar inicialmente la naturaleza del vínculo del demandante para la fecha de retiro. De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente el último nombramiento efectuado al señor DILMAR ORTIZ JOYA en el cargo que desempeñaba al momento de la desvinculación fue el 18 de abril de 2013 como Procurador 58 Judicial II Penal de Bucaramanga, Código 3PJ, Grado EC, en vigencia del Decreto Ley 262 de 2000, es decir, cuando el empleo estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción. No obstante, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” realizada mediante Sentencia C 101 el 28 de febrero de 2013, el cargo cambió su naturaleza al de carrera administrativa y el actor quedó en una situación de provisionalidad.

Efectuada esta precisión, le corresponde a la Sala examinar si con el nombramiento y posesión de la señora Nohora Páez Capacho se realizó la desvinculación del señor ORTIZ JOYA, como lo sostiene la parte demandante y el Tribunal, o por el contario, el retiro fue consecuencia de la revocatoria del nombramiento, por la no aceptación del mismo, como lo argumentó la entidad demandada.

Al respecto, se tiene que la PGN nombró a la señora Páez Camacho en el cargo del actor el 11 de junio de 2014, pero a su vez, design ó al señor ORTIZ JOYA en un cargo similar, también de procurador judicial, el 19 de junio del mismo año. 24 Folio 50 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Ahora bien, el nombramiento de la señora Páez Camacho solo entró en vigor hasta el 18 de julio de 2014, fecha a partir de la cual surtió efectos fiscales como consta en el acta de posesión y e l nuevo nombramiento del señor ORTIZ JOYA no se ejecutó tampoco de manera inmediata porque por Resolución 343 de 2014 se le concedieron vacaciones entre el 25 de junio y el 16 de julio de 2014, interregno dentro del cual el nominado debía manifestar la aceptación de dicha designación. Así las cosas, se infiere que la intención de la administración no era retirar al señor DILMAR ORTIZ JOYA sino trasladarlo al mismo cargo en otra ciudad, de la misma manera como lo había efectuado cuando él solicitó el traslado a Bucaramanga, mediante un nombramiento.

Ello significa que no fue la designación de la señora Páez Capacho la que produjo el retiro tácito del actor, y tanto es así que con posterioridad a este acto administrativo continuó vinculado al servicio gozando de una situación administrativa de descanso remunerado hasta el día que se reintegró de vacaciones, el 1 7 de julio. Tampoco puede aceptarse que con la posesión de la señora Páez Capacho se efectuó el retiro del actor, porque surtió efectos a partir del 18 de julio, con posterioridad a la fecha del nuevo nombramiento del actor en la ciudad de Bogotá. Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, el traslado es una forma de proveer un cargo y el artículo 87 del Decreto Ley 262 de 2000 contempla que se hará a través de la designación, que no es otra cosa que un nombramiento.

En el caso sub examine se observa que el nominador ejerció el ius variandi a través de la figura del traslado de ciudad, potestad que tenía, por cuanto se trata de una planta global y flexible. Quien se vincula a una entidad, que cuenta con una planta de personal global y flexible, tiene pleno conocimiento de que puede disponerse la prestación de su servicio en cualquier lugar del país, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 y, bajo ese entendido, se sabe que su arraigo en una ciudad determinada no es óbice que impida el ejercicio de la facultad discrecional de traslado conferida por ley al Director de la entidad. 25 Ahora bien, como se expuso, la potestad que tiene el nominador no es absoluta, pues debe respetar los derechos fundamentales de los trabajadores.

En este caso, el actor manifestó razones familiares relacionadas con su hijo que le impedían aceptar el traslado de ciudad, sin embargo, dichas circunstancias no se encuentran demostradas en el expediente, es decir, no está probado que con la decisión de la administración se ponga en peligro o se afecte al demandante o a su familia, por lo que no existía ningún impedimento para que se ejerciera la facultad ius variandi.

En este orden de ideas, el retiro del señor ORTIZ JOYA no es producto del nombramiento que se le hizo de la señora Páez Capacho pues para entonces el actor ya había sido trasladado a otro cargo, sino consecuencia de la no aceptación de la nueva designación y se materializ ó con la revocatoria del nombramiento de conformidad con el artículo 158 del Decreto Ley 262 de 2000 que dispone: “ARTÍCULO 158.

RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3.

Insubsistencia discrecional. 4. Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12. Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14.

Muerte.” “ARTÍCULO 169. REVOCATORIA DEL NOMBRAMIENTO. El Procurador General podrá revocar un nombramiento cuando se presente alguna de las siguientes causales: (…) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad 25000-23-25-000-2005-07998-02(0803-12) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 3.

Cuando el nombrado manifiesta expresamente que no acepta el nombramiento. …” Bajo este entendido, el Procurador General de la Nación mediante Decreto 3055 del 4 de agosto de 2014, revocó el nombramiento efectuado al señor DILMAR ORTIZ JOYA mediante Decreto 2340 de 2014, a través del cual se trasladaba de sede, motivado en la expresa no aceptación del cargo.

Como se aprecia, el acto de retiro del demandante se encuentra motivado de conformidad con la exigencia de l parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que establece: “ PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. ” Al respecto la Sala encuentra que los motivos de hecho y de derecho expuestos en el acto administrativo de retiro corresponden a la realidad fáctica, la no aceptación expresa del nombramiento, y al fundamento normativo, el artículo 169 del Decreto Ley 2626 de 2000 que prevé como consecuencia la revocatoria del mismo.

En consideración a lo expuesto, se concluye que el retiro del demandante no se realizó a través de una insubsistencia tácita por la expedición del Decreto 2315 del 11 de junio de 2014, ni por su ejecución con la posesión del 17 de julio siguiente, sino por la revocatoria del nombramiento por la no aceptación del mismo tal como aparece motivado en el acto administrativo.

Ahora bien, el artículo 138 del CPACA dispone: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…)” Lo que implica que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se debe demandar el acto administrativo que lesionó el derecho amparado en una norma Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 jurídica y como consecuencia, el restablecimiento o la indemnización del daño. En el caso sub judice el acto administrativo demandado no es el causante de la lesión del derecho del actor, de manera que no hay lugar a disponer su nulidad y es más, aún si fuere anulado, no restablecería el derecho lesionado, porque con ello no pierde vida jurídica la revocatoria del nombramiento del demandante, que es el acto que realmente ocasionó el retiro que se considera contrario a la ley.

Dentro de los presupuestos procesales para adelantar proceso válido que culmine con sentencia de fondo, además d e los relacionados con la acción, también se encuentran los denominados por la doctrina como de “demanda en forma” que son eventos que pueden dar lugar al rechazo de la demanda o a una sentencia inhibitoria, en caso de no haberse inadmitido o rechazado la demanda en el momento procesal oportuno. Uno de los presupuestos de la demanda según el artículo 163 del CPACA es la debida individualización del acto acusado que tiene fundamento en la imposibilidad que tiene el juez de anular oficiosamente actos administrativos no demandados; si en la demanda se falla en la individualización del acto, se asume el riesgo de que se profiera una sentencia inhibitoria porque el Juez no puede revisar oficiosamente la legalidad de actos administrativos no acusados por la pa rte demandante.

No es posible que el Juez oficiosamente reemplace la pretensión principal para cobijar otros actos cuya nulidad no fue demandada expresamente. Esta Corporación ha sostenido al respecto: «La obligación de individualizar claramente el acto demandado hace parte del principio de justicia rogada que rige en materia de lo contencioso administrativo, que, desde luego, no se opone a la obligación del juez de interpretar la demanda para superar cualquier vicio formal que impida continuar el proceso y dictar sentencia de fondo.

Sin embargo, la debida formulación de la pretensión integra el derecho subjetivo de acción, al punto que delimitan la competencia del juez para decidir la controversia e impiden que declare la nulidad de actos administrativos no demandados, en virtud del principio de congruencia 26». 26 Providencia del 3 de diciembre de 2020, Exp. 25388, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, actor: Districar S.A.S. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Bajo los anteriores supuestos, encuentra la Sala que el demandante individualizó indebidamente el acto acusado y en consecuencia se encuentra inhibida para pronunciarse por inepta demanda.

Frente a la declaratoria de la excepción de ineptitud de la demanda esta Subsección 27 ha establecido: “No se debe perder de vista que esta Subsección en varias oportunidades ha explicado que, de conformidad con el ordinal 5.° del artículo 100 del CGP, solo puede declararse probada la excepción previa de «ineptitud de la demanda», cuando esta no cumple cualquiera de los requisitos formales consagrados en los artículos 162 y 166 del CPACA, o en el evento en que exista indebida acumulación de pretensiones.

Además, para los efectos mencionados, se debe tener en cuenta el contenido del artículo 163 del CPACA, el cual contempla que «[c]uando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión» en tanto que se aplica junto con lo regulado en el artículo 162 ejusdem,en su ordinal 2.º, que establece como uno de los requisitos formales de la demanda señalar «lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad». ” ( Negrilla del texto) En virtud, de las consideraciones anteriores, esta Sala revocará el fallo objeto de impugnación y en su lugar declara de oficio la excepción de inepta demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 9 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad del Decreto 2315 de 2014 en el proceso promovido por Dilmar Ortiz Joya contra la Procuraduría General de la Nación y en su lugar, SEGUNDO. DECLARAR de oficio la excepción de inepta demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Rad.15001 -23-33-000-2014-00199-01(4869-15) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00707-01(2656-2020) Demandante: Dilmar Ortiz Joya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 TERCERO. INHIBIRSE para resolver de fondo.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado