w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez Demandado: Municipio de Sincelejo Tema: Reliquidación cesantías definitivas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1 El señor Alberto Anaya Hernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes: 1 Folios 1 a 18. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez Pretensiones Que se declare la nulidad (i) parcial de la Resolución 1956 del 17 de junio de 2016, expedida por el alcalde de Sincelejo, que le reconoció la suma de $103.571.240 por concepto de la diferencia de cesantías definitivas que le corresponden por haber prestado sus servicios en el sector educativo como Profesional Especializado, Código 222, Grado 23, ante la Institución Educativa Antonio Lenis de Sincelejo desde el 22 de agosto de 199 5 hasta el 7 de marzo de 2016.
Monto del cual se efectuaron descuentos por concepto de abonos parciales y crédito por libranza y (ii) total de la Resolución 3115 del 23 de agosto de 2016, que confirmó la determinación anterior, en sede de recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar sus cesantías definitivas «teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio en que estuvo vinculado con la administración muni cipal, esto es, desde el 2 de febrero de 1984 hasta el 7 de marzo de 2016, y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio»; y pagar las diferencias que se originen, debidamente indexadas y con intereses moratorios.
Fundamentos fácticos El demandante relató que (i) estuvo vinculado de forma interrumpida al municipio de Sincelejo desde el 2 de febrero de 1984 hasta el 7 de marzo de 2016, esto es, por espacio aproximado de 9.930 días; (ii) con ocasión de su retiro, por cumplir la edad de retiro forzoso, le fueron reconocidas las cesantías definitivas, por Resolución 1956 del 17 de junio de 2016;
(iii) interpuso recurso de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez reposición, porque el referenciado acto no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo servido, ni lo que devengó por concepto de prima técnica y prima de antigüedad; y (iv) la administración confirmó su decisión, a través de la Resolución 3115 del 23 de agosto de 2016.
Normas violadas y concepto de violación El actor citó como disposiciones violadas los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, y 1º de la Ley 6 de 1945; los Decretos 1042 y 1045 de 1978; el Decreto 259 de 1981 y el Decreto 2277 de 1979. Al desarrollar el concepto de violación, expuso los argumentos que se resumen a continuación: El ente territorial demandado liquidó sus cesantías de forma errónea «pues pretermitió un interregno en el que estuvo vinculado a la administración municipal a través de hora cátedra y excluyó como factores de liquidación las primas técnica y de antigüedad».
Así las cosas, «solo tuvo en cuenta el período laborado bajo la relación legal y reglamentaria desde que se posesionó en propiedad en el cargo de carrera administrativa que ocupó, dejando de lado u omitiendo sendos [interregnos] vinculados tanto de forma hora cátedra como legal y reglamentaria». Los factores a tener en cuenta no «son netamente taxativos en la medida en que el legislador solo a manera enunciativa enlista los emolumentos que deben ser incluidos, sin desconocer aquellos que periódicamente fueron devengados por el trabajador [ ], luego entonces y en garantía de sus derechos adquiridos [ ] se le deben Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez incluir en la liquidación de las cesantías» las primas técnica y de antigüedad, las cuales fueron devengadas en el último año de servicio.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 El municipio de Sincelejo se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso lo siguiente: En este caso no se puede desconocer que el accionante prestó sus servicios a la entidad mediante contratos de prestación de servicios que no fueron continuos y se pueden delimitar desde el 2 de febrero de 1984 hasta el 22 de noviembre de 1995.
Modalidad de vinculación que no se equipara con una legal y reglamentaria. Propuso las excepciones de: legalidad de los actos administrati vos demandados y prescripción.
3. AUDIENCIA INICIAL 4 El Tribunal Administrativo de Sucre, en diligencia del 16 de noviembre de 2017, (a) determinó que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (b) declaró que no existen excepciones previas pendientes de resolver y (c) delimitó el litigio, en los siguientes términos: ➢ ¿Tiene derecho el señor ALBERTO ANAYA ÁLVAREZ a que se ordene la reliquidación de las cesantías definitivas con la inclusión de su vinculación en el período comprendido del 2 d e febrero de 1984 al 22 de noviembre de 1995? 3 Folios 67 a 75. 4 Folios 125 a 129.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez ➢ De igual manera, debe resolverse si ¿el señor ALBERTO ANAYA ÁLVAREZ tiene derecho a que se le reliquide las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de antigüedad y la prima técnica, como factores salariales devengados en el último año antes del retiro del servicio?
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 2017, declaró probada la excepción de legalidad de los actos administrativos, propuesta por el municipio de Sincelejo y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda; y condenó en costas al demandante, con sustento en las siguientes consideraciones: Los tiempos reclamados por el accionante no fueron prestados bajo una misma relación jurídica y contienen interrupciones o «brechas sustanciales».
Así las cosas, como quiera que en cada interregno hubo cese definitivo del servicio, inmediatamente comenzaba a operar los términos de prescripción de los derechos prestacionales causados, entre ellos, las cesantías conforme las previsiones del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por lo que a todas luces, a la fecha de ser reclamadas, para que fuesen incluidas en el cómputo del tiempo de servicio, se encontraban prescritas para ser incluidas en la liquidación de las cesantías definitivas, misma situación que acaece para los tiempos que el actor estuvo vinculado mediante modalidad contractual».
La prima de antigüedad a pesar de haber sido recibida de buena 5 Folios 227 a 239. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez fe, «carece de justo título de soporte de su pago [ ] por cuanto, la fuente normativa que dio origen a dicha prestación (Decreto 208 de 1981) fue declarada nula mediante sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida por ese Tribunal en proceso de Simple Nulidad radicado 70001 23 31 000 2012 00150 00, de suerte que estando excluida del ordenamiento jurídico, no es factible considerar este emolumento para el cómputo de la cuantía de las cesantías definitivas».
Al demandante le fue reconocida la prima técnica a través de la Resolución 1601 del 24 de mayo de 2016, «por la calificación satisfactoria de sus servicios entre el 01 de febrero de 2015 al 31 de enero de 2016, fechas en que aún estaba vinculado al servicio, obteniendo un puntaje de 98%. La prima técnica no es factor salarial y, por ende, «la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantías queda sin sustento jurídico [ ]».
Hay lugar a condenar en costas al actor.
5. RECURSO DE APELACIÓN 6 El señor Alberto Anaya Hernández apeló la anterior decisión para sea revocada y se accedan a las pretensiones de la demanda, con base en lo que sigue: Las órdenes de hora cátedra «fungían como una verdadera y auténtica relación laboral, tan es así, que las mismas estaban respaldadas, en muchas ocasiones, tal como lo enseña el acervo 6 Folios 148 a 163.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez probatorio, de actas de posesión, luego entonces no se puede hablar de contratos de prestación de servicios, como lo sostiene la entidad demandada». El error que cometió la administración en la forma de su vinculación «no debe alterar el derecho a percibir las prestaciones sociales que se generaron con ocasión del servicio prestado en el sector educativo oficial».
Como las órdenes se efectuaron por períodos académicos, aparentemente existió interrupción, pero la realidad es que «nunca se despegó de sus labores en el sector oficial de la educación, tan es así que siempre estuvo vinculado en ese sector como odontólogo». Pidió que se tenga en cuenta el tiempo laborado a través de la modalidad de hora cátedra en los siguientes lapsos: 02/02/1984 a 12/12/1988; 11/07/1989 a 30/11/1989; 01/03/1990 a 30/11/1990; 14/02/1994 a 04/05/1994; y 01/04/1995 a 21/08/1995, junto con los laborados de planta en los interregnos del 05/05/1994 al 31/05/1994; 19/08/1994 al 31/03/1995; y 22/08/1995 al 22/11/1995.
Como la prima de antigüedad se siguió pagando, pese a que su fundamento normativo fue declarado nulo, se configuró un derecho adquirido que, en definitiva, debe ser computado en la liquidación de las cesantías definitivas. La jurisprudencia reconoció la prima técnica como factor para el cálculo pensional, postura que puede ser replicada a la liquidación de las cesantías.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El ponente, por auto del 23 de noviembre de 2018 7, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar el respectivo concepto. Las partes y el agente del ministerio público guardaron silencio 8. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia 7 Folio 181. 8 Folio 187. 9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se circunscribe a establecer si hay lugar a reliquidar las cesantías definitivas del demandante con inclusión de tiempos laborados con anterioridad a 1995 y de las primas técnica y de antigüedad devengadas en el último año de servicio. La Sala para resolver el problema jurídico planteado desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 2.1.
Marco normativo La Ley 6 de 1945, en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
Luego, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales» 11, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria» 12; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 2.2.
Caso concreto ➢ El 8 de marzo de 1993, el rector y la secretaria del Instituto Nacional Simón Araujo certificaron que el señor Alberto Anaya Hernández prestó sus servicios como «Catedrático en calidad de Odontólogo durante el tiempo comprendido de Febrero de 1984 hasta el mes de Diciembre de 1988. Reingresó el 6 de Marzo de 1990 hasta Noviembre 19 del mismo año. Todo el 11 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 12 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez tiempo trabajando con 2 horas diarias» 13. ➢ El 15 de junio de 1994, el alcalde de Sincelejo por Resolución 157, nombró en provisionalidad al demandante en el cargo del odontólogo del Colegio Antonio Lenis de Sincelejo, por el término de 27 días14. ➢ El 5 de agosto de 1994, el alcalde de Sincelejo por Resolución 156, nombró al actor en el cargo del Odontólogo del Colegio Antonio Lenis para llenar una vacante 15. ➢ El 22 de agosto de 1995, el alcalde de Sincelejo por Resolución 226, designó, por el término de 3 meses, al accionante en el cargo de odontólogo del Colegio de Bachillerato Antonio Lenis16. ➢ El 29 de enero de 1996, el alcalde de Sincelejo por Resolución 36, nombró, en período de prueba, al demandante como odontólogo código 6025, grado 02 17. ➢ El 2 de febrero de 2000, la pagadora de la Escuela Normal Superior de Sincelejo hizo constar que el actor prestó sus servicios como odontólogo escolar «según oficio de fecha 14 de febrero del 94 (1994), con 20 horas semanales emanado del Delegado en esa época [ ]//.
En 1995 volvió a prestar sus servicios como Odontólogo según Oficio del Delegado [ ] con 60 horas semanales de fecha abril 1º de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1995» 18. 13 Folio 35. 14 Folio 41. 15 Folio 44. 16 Folio 47. 17 Folios 48 y 49. 18 Folio 40. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez ➢ El 16 de marzo de 2016, la Secretaría de Educación de Sincelejo en el certificado de historia laboral, hizo constar en relación con el accionante las siguientes novedades 19: Novedad Tipo de acto Desde Hasta Total días Vinculado catedrático Instituto Nacional Simón Araujo Certificado 02/02/1984 12/12/1988 1750 Vinculado catedrático Instituto Nacional Simón Araujo Orden L. 22 11/07/1989 30/11/1989 139 Vinculado catedrático Instituto Nacional Simón Araujo Orden L. 2 01/03/1990 30/11/1990 269 Vinculado catedrático Escuela Normal de Señoritas Oficio 14/02/1994 04/05/1994 80 Nombramiento provisional Colegio de Bto Antonio Lenis Resolución 157 05/05/1994 31/05/1994 26 Nombramiento Colegio de Bto Antonio Lenis Decreto 156 19/08/1994 31/03/1995 222 Vinculación Escuela Normal Superior Oficio 01/04/1995 21/08/1995 140 Nombrado (3 Meses) Colegio de Bto Antonio Lenis Decreto 226 22/08/1995 22/11/1995 90 Nombrado período de prueba Colegio de Bto Antonio Lenis Decreto 36 30/01/1996 30/05/1996 120 Nombramiento en propiedad Colegio de Bto Antonio Lenis Decreto 36 01/06/1996 20/07/2015 6889 Licencia no remunerada (11 días) Colegio de Bto Antonio Lenis Resolución 2976 21/07/2015 No laboró -11 Regresa a su cargo Colegio de Bto Antonio Lenis 01/08/2015 07/03/2016 216 Retiro forzoso Decreto 147 07/03/2016 ➢ El 24 de mayo de 2016, el alcalde de Sincelejo por Resolución 1601, le reconoció a varios servidores, entre ellos al 19 Folio 26.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez demandante, la prima técnica por evaluación de desempeño 20, con fundamento en lo que sigue: Que la prima técnica por evaluación de desempeño laboral se otorga a quienes desempeñen aquellos empleos susceptibles de percibir dicho emolumento, que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo, del total de la evalua ción de desempeño laboral definitiva, siendo el período de calificación correspondiente del 01 de febrero de 2015 al 31 de enero de 2016. ➢ El 10 de junio de 2016, la Secretaría de Educación de Sincelejo en el certificado de salarios administrativos, preci só que el actor desde el 1º de enero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016 devengó: asignación básica, prima de antigüedad, prima técnica, bonificación por servicios, prima vacacional, prima de servicios, prima de navidad y bonificación especial por recreación 21. ➢ El 17 de junio de 2016, el alcalde de Sincelejo por Resolución 1956, reconoció al accionante una diferencia por retroactividad de las cesantías 22, por los servicios prestados entre el 22 de agosto de 1996 hasta el 7 de marzo de 2016, así: Que el señor ALBERTO ANAYA ÁLVAREZ [ ], elevó escrito sin fecha y recibido el 09 de Marzo de 2016 a la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Sincelejo, solicitando se le cancelen las diferencias de portes de cesantía por estar beneficiado con régimen retroactivo de esa prestación, del cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 23 ante la Instituci ón Educativa Antonio Lenis de Sincelejo, quien desempeñó el cargo desde el 22 de Agosto de 1995 hasta el 07 de Marzo de 2016.
Que según el certificado de tiempo de servicios el funcionario petente prestó sus servicios contados desde el 30 de Enero de 1996 ante la Institución Educativa Antonio Lenis de nómina pagada por 20 Folios 28 a 31. 21 Folio 27. 22 Folios 20 y 21. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez el desaparecido Fondo Educativo Regional de Sucre hasta el 31 de Diciembre de 2002 y posteriormente desde el 1º de enero de 2003 hasta el 07 de Marzo de 2016 un tiempo total de 7.237 días continuos de servicios ante la Institución Educativa Antonio Lenis de Sincelejo en el cargo mencionado.
Que el Departamento de Sucre a través de la Resolución No. 0963 del 25 de Abril de 2005, reconoció y Ordenó el pago y traslado de unas cesantías al Fondo Nacional del Ahorro a favor del beneficiario por valor de $5.120.186, desde el 22 de Agosto de 1.996 hasta 31 de diciembre de 2002; el Municipio de Sincelejo continuó haciendo los traslados de cesantías parciales al Fondo Nacional de Ahorro desde el 1º de enero del año 2003 a favor del beneficiario, según el extracto que dicha entidad administradora de cesantías elabora, hasta la fecha de expedición de la presente Resolución, acumulando una suma por ordinarios de pago de esta prestación de $37.029.145.oo M/Cte.. y por concepto de homologación y nivelación salarial la suma de $6.664.815.oo M/Cte. para una suma total de $43.693.960, que se ordenará descontar en la parte resolutiva de este Acto.
Que la Secretaría de Educación Municipal recepcionó un certificado de Crédito que adeuda el señor Alberto Anaya Álvarez, que consta de un saldo del crédito por libranza a favor de la Cooperativa Multiactiva con Sección de Aportes y Crédito, BUENFUTURO [ ] por valor de $1.028.410 valor que se ordenará descontar en la parte Resolutiva del presente Acto Administrativo, de la suma que reciba el beneficiario de esta prestación. Que los factores salariales que sirven de base para la liquidación de la diferencia por retroactividad de cesantías son: [asignación básica mensual, bonificación de servicios prestados (35%), prima de servicios, prima vacacional, prima de navidad]. ➢ El 8 de julio de 2016, el demandante interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión 23. ➢ El 23 de agosto de 2016, el alcalde de Sincelejo por Resolución 3115, confirmó la Resolución 1956 de la misma anualidad 24, en los siguientes términos: 23 Folio 24. 24 Folios 23 y 24.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez Que el recurrente sigue sustentado las razones de su inconformidad en las razones fácticas y jurídicas, incluyendo los tiempos desde cuando fue vinculado con la figura de la Cátedra Externa desde el Instituto Nacional Simón Araujo, dichas figuras de vinculación fueron utilizadas mediante el Contrato de Prestación de Servicios, que no corresponde con la vinculación Legal y Reglamentaria del nombramiento de un cargo con sus propias funciones, según la Constitución y la Ley.
Que los nombramientos que se hicieron en la prestación del servicio de cátedra externa, fueron autorizaciones que se ejecutaron y pagaron mientras existió el Fondo Educativo Regional, para poder garantizar la prestación del servicio educativo oficial, con fundamento en la Ley 60 de 1993 y demás normas que la desarrollaron, regularon y complementaron.
Que el recurrente sostiene que debe incluirse como factor salarial la denominada Prima de Antigüedad, además de no tenerse en cuenta esta prima mencionada, afirmó que no se tuvo en cuenta el tiempo de servicios laborado de 9.930 días, según el cómputo de tiempo, sostiene debe tenerse en cuenta para el cálculo de la s cesantías definitivas, buscando que se cuenten los días en que estuvo vinculado mediante sistema de cont ratación de servicios.
Que la prima de antigüedad que se puede tener en cuenta como factor salarial es la creada por la legislación nacional, no así las normas de carácter territorial, ya que en fallo del Consejo de Estado, con Radicación No. 70001-23-31-000-2002-01736-02(1769- 08) del 18 de mayo de 2011, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M. P. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, sostuvo: "De esta manera, queda claro que los actos departamentales de los cuales se pretende derivar derecho económico reclamado, fueron expedidos por fuera del ámbito de competencia institucional que a las Corporaciones administrativas se le otorgan en los artículos 300.7 y 313.6 superiores, para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de orden seccional y local.
Nuestro máximo Tribunal de lo Contencioso sigue su análisis así: “para la Sala es claro que de tales actos no se pueden derivar los derechos peticionados, máxime cuando es obligación del juez contencioso en eventos como este, hacer uso de la figura contenida en el artículo 4 o superior que le permite cuando observa incompatibilidad entre un acto o norma con la constitución, inaplicar el acto o actos para el caso concreto que se sometió a su conocimiento ".
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez [ ] Por manera que la Ordenanza que dio origen a la llamada Prima de antigüedad o incremento de salario por antigüedad, la Ordenanza No. 08 de 1985 expedida por la Asamblea Departamental de Sucre y su Decreto Reglamentario 402 de 1988, son normas a todas luces inconstitucionales, por haber sido expedidas por fuera del ámbito de competencias.
Que revisada la Resolución Impugnada, el contenido fáctico de permanencia del cargo, su vinculación LEGAL Y REGLAMENTARIA y los factores salariales a que tenía derecho para el cálculo de sus cesantías definitivas se encuentran ajustados a derecho, razón por la cual no está llamado a prosperar la decisión de este Recurso. 2.2.1 Análisis sustancial El primer asunto a resolver consiste en determinar si el señor Alberto Anaya Hernández tiene derecho a que se le reliquide las cesantías reconocidas, a través de la Resolución 1956 del 17 de junio de 2016, con inclusión del tiempo laborado con anterioridad al año 1995.
Para definir lo anterior, resulta pertinente destacar que el demandante era beneficiario del régimen de retroactividad, hecho que no está en discusión en el asunto sub lite, el cual posibilitaba liquidar el auxilio de cesantías con base en el último salario, previo descuento de los pagos parciales que se hubieran realizado. Ahora bien, en la aludida Resolución 1956 de 2016 se tomó como tiempo de labor para la liquidación del auxilio definitivo de cesantías el interregno comprendido entre el 22 de agosto de 1995 y el 7 de marzo de 2016, el cual corresponde al tiempo que el actor fue designado por 3 meses, en período de prueba y en propiedad en el Colegio de Bachillerato Antonio Lenis de Sincelejo, así: Novedad Tipo de acto Desde Hasta Total días Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez Nombrado (3 Meses) Colegio de Bto Antonio Lenis Decreto 226 22/08/1995 22/11/1995 90 Nombrado período de prueba Colegio de Bto Antonio Lenis Decreto 36 30/01/1996 30/05/1996 120 Nombramiento en propiedad Colegio de Bto Antonio Lenis Decreto 36 01/06/1996 20/07/2015 6889 Licencia no remunerada (11 días) Colegio de Bto Antonio Lenis Resolución 2976 21/07/2015 No laboró -11 Regresa a su cargo manda y en la alzada. 01/08/2015 07/03/2016 216 Retiro forzoso Decreto 147 07/03/2016 Sin embargo, el accionante asegura que su relación laboral con el ente municipal comenzó el 2 de febrero de 1984 y, por ende, el tiempo de labor para la liquidación de sus cesantías debía iniciar desde esa fecha; no obstante, la Sala no comparte tal interpretación, pues si bien es cierto sostuvo un vínculo con el municipio de Sincelejo que inició en la referenciada data, también lo es que este fue fraccionado, en la medida en que dependió de diferentes novedades de personal, tal como pasa a mostrarse: Novedad Tipo de acto Desde Hasta Total días Vinculado catedrático Instituto Nacional Simón Araujo Certificado 02/02/1984 12/12/1988 1750 Vinculado catedrático Instituto Nacional Simón Araujo Orden L. 22 11/07/1989 30/11/1989 139 Vinculado catedrático Instituto Nacional Simón Araujo Orden L. 2 01/03/1990 30/11/1990 269 Vinculado catedrático Escuela Normal de Señoritas Oficio 14/02/1994 04/05/1994 80 Nombramiento provisional Colegio de Bto Antonio Lenis Resolución 157 05/05/1994 31/05/1994 26 Nombramiento Colegio de Bto Antonio Lenis Decreto 156 19/08/1994 31/03/1995 222 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez Vinculación Escuela Normal Superior Oficio del delegado señor Alberto Arrieta Menco 01/04/1995 21/08/1995 140 De lo anterior, se puede inferir que se trata de relaciones independientes y no consecutivas, de la que fue tenida en cuenta en la Resolución 1956 de 2016 (22 de agosto de 1995 a 7 de marzo de 2016).
En este punto, vale la pena destacar que si se observan las vinculaciones que coincidieron en 1995, se evidencia que la de la Escuela Normal Superior y del Colegio de Bachillerato Antonio Lenis fueron efectuadas por actos (oficio y Decreto 226) y autoridades (delegado señor Alberto Arrieta Menco y alcalde de Sincelejo) diferentes. Así las cosas, el tiempo de servicios transcurrido con anterioridad al 22 de agosto de 1995 no puede tenerse en cuenta para efecto de la liquidación de las cesantías causadas al momento de la terminación de la relación laboral del año 2016, pues obedece a vínculos fraccionados e independientes, respecto de los cuales se debió realizar una oportuna reclamación. Por otro lado, el accionante pide que se incluya en el cálculo de sus cesantías las primas técnica y de antigüedad devengadas en el último año de servicio.
Sobre el particular, es importante evidenciar que los factores a considerar para liquidar las cesantías se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, así:
ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores e n comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 (negrita con subrayas fuera del texto).
Esta normativa es aplicable al actor, por cuanto el Decreto 1919 de 2002, extendió el régimen de prestaciones sociales del orden nacional al territorial. Ahora bien, en la Resolución 1956 de 2016 se tuvieron en cuenta la asignación básica mensual, la bonificación de servicios prestados (35%), la prima de servicios, la prima vacacional y la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez prima de navidad, factores que se en encuentran relacionados en el artículo 45 transcrito y que fueron devengados por el accionante en el último año de servicio (Certificado del 10 de junio de 2016).
Si bien es cierto que la prima técnica está enlistada en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, también lo es que este emolumento, conforme al artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, constituye factor de salario «cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del Artículo 2 de dicho decreto, es decir, por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo Artículo»25.
Así las cosas, como lo percibido por el demandante fue la prima técnica por evaluación de desempeño (Resolución 1601 de 2016), este rubro no puede considerarse para la liquidación de sus cesantías. Por último, el accionante acepta que devengó la prima de antigüedad en el último año de servicio, pese que su fundamento normativo fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Sucre (Decreto 208 de 1981), a través de la sentencia del 25 de septiembre de 2013.
Para la Sala como este emolumento se encuentra excluido del ordenamiento jurídico, no puede tenerse en cuenta en la reliquidación que se persigue. 25 Concepto 289701 de 2121 del Departamento Administrativo de la Función Pública. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=171791 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez Por las razones expuestas, se habrá de confirmar la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda 3.
Condena en costas de segunda instancia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, no sería del caso condenar en costas al actor, en atención a que no se observa su causación, por cuanto la entidad demandada no intervino en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del medio de control instaurado por el señor Alberto Anaya Hernández en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001 23 33 000 2017 00051 01 (2194-2018) Demandante: Alberto Anaya Álvarez contra del municipio de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. NO CONDENAR en costas al demandante.
TERCERO. En firme esta decisión devolver el expediente al Tribunal de origen y efectuar las respectivas anotaciones en el programa SAMAI. Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado Escriba el texto aquí