Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2022 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: Municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – equilibrio económico - incumplimiento contractual - salvedades.
Síntesis: Un contratista solicitó, entre otras pretensiones, la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico y su correspondiente restablecimiento como consecuencia del retraso en la ejecución del contrato causado por unos incumplimientos de la entidad contratante. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 19 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El Consorcio Torres de Centenario presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del municipio de Pereira, con las siguientes pretensiones (se trascribe): Primero: Declarar que entre el Municipio de Pereira (…) y la persona jurídica Consorcio Torres de Centenario empresa distinguida con el Nit Número 900.473.335-6 (…) se celebró Contrato de Asociación Número 2101 el pasado 25 del mes de octubre de 2011 Segundo: Declarar la mora en la entrega de los lotes de terreno en los cuales se construiría el proyecto; la demora en el estudio y aprobación 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 El 30 de septiembre de 2016 F. 1-21 del cuaderno 1.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 2 de 14 de los subsidios y la tardanza en la entrega de los listados con los potenciales beneficiarios del proyecto, son atribuibles e imputables a la administración municipal (…) Tercero: Declarar que estas tres puntuales omisiones descritas en el numeral anterior rompieron el equilibrio económico del contrato generando para el Consorcio Torres de Centenario perjuicios de orden patrimonial que comprenden el daño emergente y el lucro cesante; existiendo nexo causal entre las omisiones de la administración y el daño causado.
Cuarto: Que como consecuencia de la anterior declaración la administración debe ser condenada a pagar a favor del Consorcio Torres de Centenario, por concepto de perjuicios patrimoniales la suma de (…) $2.281.614.116 discriminados así: A) Daño Emergente la suma de (…) $1.855.848.296 B) Lucro cesante la suma de (…) $425.765.820 Quinto: Condenar en costas a La Nación- La Alcaldía de Pereira y la Secretaría Inmobiliaria según la previsión del artículo 188 del actual Código Contencioso Administrativo 2.
La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) El Consorcio Torres de Centenario y el municipio de Pereira celebraron el Contrato de asociación 2101 con el objeto de “realizar por parte del constructor asociado el diseño, construcción y comercialización de un proyecto de vivienda de interés social de hasta 135 SMMLV en los lotes de propiedad del Municipio de Pereira”.
El plazo de ejecución sería de 24 meses, desde el 25 de octubre de 2011 y hasta el 25 de noviembre de 2013. El contrato tenía un valor de $11.383.744.106 y fue celebrado bajo la modalidad de pago llave en mano. Además, la remuneración del proyecto se daría también por el pago que realizarían los beneficiarios del proyecto con cargo a recursos propios, préstamos, y subsidios.
El valor de cada inmueble se determinaría previo descuento del valor del terreno por ser este un aporte del Municipio. 4. 2) La entidad demandada se obligó a: (i) aportar a título de fiducia mercantil los lotes de terreno identificados con los números de matrícula inmobiliaria número 290127337 y 2908862 al fideicomiso que constituyera el constructor, en los cuales se construiría el proyecto Torres de las Américas;
(ii) efectuar el estudio y aprobación de los subsidios para los beneficiarios que adquirirían cada unidad inmobiliaria; y (iii) entregar las listas con los nombres de los potenciales beneficiarios. 5. 3) El Municipio debía aportar los lotes al proyecto con la única condición de que se constituyera el fideicomiso, y no cumplió en tiempo con las entregas y trasferencias de los lotes de terreno, toda vez que no eran de su propiedad, sino del Instituto de Valorización Municipal de Pereira - INDUVAL.
El traspaso de los inmuebles al Municipio solamente se verificó el 3 de mayo de 2012. En los pliegos de condiciones se había establecido que los riesgos inherentes a los lotes le correspondían en un 100% al Municipio. 6. 4) Las partes celebraron el otrosí 1 en enero de 2012 con el cual modificaron el parágrafo único de la cláusula primera “en el entendido de que se debía aumentar el plazo para alcanzar el punto de equilibrio”.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 3 de 14 7. 5) El Municipio traspasó los lotes el 19 de diciembre de 2012, es decir, un año y 24 días después de que el Consorcio constituyó el fideicomiso.
Esta, alegó la parte demandante, es una mora grave que “se tradujo en la paralización de la obra, y un atraso severo en la ejecución del objeto del contrato”. 8. 6) El Consorcio radicó ante la Secretaría las solicitudes para los subsidios en mayo de 2013, y obtuvo respuesta de manera tardía el 19 de diciembre de 2013. 9. 7) Todos estos hechos “son imputables a la administración por negligencia, imprevisión, imprecisión y omisión, que le ocasionaron a mi cliente serios y graves perjuicios (…) dado que, en la ejecución del contrato, hubo ruptura del equilibrio contractual en la medida en que se afectó la expectativa de utilidad de capital que el consorcio tenía al momento de contratar”. 10.
En los fundamentos de derecho, el Consorcio explicó que los daños habían sido generados por las omisiones en la ejecución de la administración, pues la venta a los beneficiarios del proyecto tenía un valor fijo en salarios mínimos. Lo anterior requería “suma rapidez en las ventas, todo ello proyectado a realizarse en el menor tiempo posible, para que dicho presupuesto representara [la] utilidad proyectada”.
A ello adicionó que “por la prolongación del crédito constructor (…) se incrementaron los gastos financieros, los costos de insumos y materiales; se aumentaron los desembolsos operativos, por cuanto fueron innumerables los gastos y costos que se acrecentaron por la mora en la ejecución del proyecto de construcción, al igual que la tasa de retorno de la inversión hecha por los consorciados”. 1.2.
Posición de la parte demandada 11. El municipio de Pereira contestó la demanda3, en la cual solicitó que se negaran las pretensiones. En síntesis, sobre los hechos sostuvo: 12. Que el parágrafo único de la cláusula primera del contrato indicaba que “si trascurridos seis meses de suscrita el acta de inicio no se ha llegado al punto de equilibrio señalado por el Constructor Asociado en su propuesta, se dará por terminado de manera anticipada”. 13.
El contratista, el 27 de abril de 2012, allegó al municipio solicitud de ampliación del plazo para alcanzar el punto de equilibrio por dos meses más; “es decir, el plazo para alcanzar el punto de equilibrio del citado proyecto se incrementó a ocho meses luego de firmada el acta de inicio”. Por lo tanto, ese plazo se vencería el 26 de julio de 2012.
La solicitud fue avalada por el Municipio y por ello se suscribió el Otrosí 1. 3 El 10 de febrero de 2017, F.419-434 del cuaderno principal 1-2. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 4 de 14 14.
La cláusula tercera se modificó y la obligación del Municipio era la siguiente: “aportar a título de fiducia mercantil el (los) lotes de terreno a la fiducia que constituya el Constructor Asociado, una vez se demuestre por éste y se certifique por la Entidad Fiduciaria que se ha cumplido el punto de equilibrio, lo cual debe ocurrir dentro de los ocho (8) meses siguientes a la firma del acta de inicio”.
Luego, el municipio se encontraba obligado a entregar los lotes “si el consorcio demostraba, y la alianza fiduciaria certifica[ba] a la fecha del 26 de julio de 2012, que el Consorcio Asociado Torres de Centenario había alcanzado su punto de equilibrio”. 15. El 25 de julio de 2012, el Consorcio alegó haber llegado al punto de equilibrio y presentó unos documentos por medio de los cuales intentó acreditarlo.
Pese a ello, el municipio solicitó información adicional, pues las cartas de intención y los documentos de los compradores que allegó el contratista no eran suficientes. El Consorcio no había allegado, entre otras, la certificación de la Alianza Fiduciaria, condición necesaria según el contenido de la cláusula contractual, para acreditar haber alcanzado el punto de equilibrio. 16.
El 28 de septiembre de 2012, una vez más, el municipio le recordó al contratista, mediante el oficio 025394, que debía demostrar haber llegado al punto de equilibrio para que se hiciera exigible la obligación de entregar los lotes y, para esa fecha, aún no se había allegado la certificación de la fiduciaria. 17. A lo anterior, la parte demandada añadió que el demandante ni si quiera dejó “entrever cuál ha sido específicamente la violación o vulneración en que incurrió el Municipio de Pereira frente a las obligaciones que se desprenden de la relación contractual con el Consorcio demandante”. 18.
Luego, en el aparte de “razones de la defensa”, reiteró que el Municipio no había incumplido su obligación de entregar los lotes, pues esta se encontraba sujeta al cumplimiento de la obligación previa del Consorcio de demostrar que había llegado al punto de equilibrio. 19. Sobre la supuesta demora en el estudio y la aprobación de los subsidios y la tardanza en la entrega del listado de los beneficiarios, el Municipio señaló que no era cierto, pues probatoriamente está sustentado que la entidad emitió las resoluciones de asignación de subsidios “en la manera gradual [en] que el Consorcio allegó [la] documentación de los posibles beneficiarios”. 20.
Con base en su respuesta a los hechos de la demanda y los fundamentos de derecho de la contestación de la demanda, el municipio propuso las excepciones de “ausencia de responsabilidad de la entidad contratante”; “inexistencia de la obligación”; “ausencia de prueba para determinar el desequilibrio económico”; y la excepción genérica. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 5 de 14 1.3.
Sentencia de primera instancia 21. El 19 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, profirió Sentencia4, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 22. El Tribunal realizó algunas consideraciones sobre los contratos de asociación, narró los antecedentes precontractuales y contractuales del contrato de asociación objeto del litigio, y analizó el contenido del dictamen pericial aportado por la parte demandante. 23.
Luego de ello, el juzgador de primera instancia señaló que “la pretensión de la parte actora carece de sustento, toda vez que el Consorcio Torres de Centenario, conjuntamente y de mutuo acuerdo con el Municipio de Pereira, tomaron las medidas para subsanar la situación generada (…) sin que al realizar las respectivas adiciones de plazo, otrosíes y suspensiones, el contratista hubiese reclamado en ellas los conceptos que ahora demanda como causantes de sobrecostos”. 24.
Para sustentar su posición, el Tribunal trajo en cita sentencias de esta corporación e indicó “no solo no resulta jurídico, sino que constituye una práctica que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación. Recuérdese que la aplicación e la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato”. 25.
En adición, el Tribunal analizó las causas de los inconvenientes en la ejecución, relacionadas con la tardanza en la legalización de los lotes de terreno, la falta de autorización para la constitución de la hipoteca, y la aprobación de los subsidios, y concluyó que de conformidad con el contrato y el otrosí “solo se estableció término al Consorcio para constituir el contrato de fiducia, sin que se estableciera plazo al municipio para transferirle la propiedad del inmueble; de igual manera, respecto a los subsidios se indica que tampoco se estableció en el contrato término para cumplir con esta actuación, máxime cuando las ventas no estaban supeditadas al otorgamiento”. 1.4.
Recurso de apelación 4 F. 622-637 del cuaderno principal. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 6 de 14 26. El Consorcio Torres de Centenario presentó recurso de apelación5 en contra de la Sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones de inconformidad: 27.
La Sentencia apelada restó valor disuasorio y desechó por completo el dictamen pericial aportado con la demanda. Sobre el punto señaló que el municipio no había cuestionado el dictamen y que, por tanto, debía darse credibilidad al mismo. Agregó que la opinión del juzgador no podía prevalecer sobre el dictamen técnico de un experto, en especial debido a que no existió una “prueba de refutación”. 28.
En relación con la carencia de sustento de sus pretensiones como consecuencia de que no se había reclamado en las adiciones de plazo y otrosíes, señaló que no “estaba en cabeza del contratista, sino que, en razón a lo que estaba ocurriendo en la ejecución del contrato (…) era un deber de la administración, que se traduce en una obligación de haber tomado los correctivos necesarios”. 29.
Luego de ello, citó algunos documentos que acreditaban que el municipio trasfirió los lotes, en su entender, de manera tardía. Entre ellos: la comunicación de 25 de julio de 2012, por medio de la cual el Consorcio informó haber logrado el punto de equilibrio; la escritura de 19 de diciembre de 2012, en la cual se constituyó el fideicomiso sobre los dos lotes; los oficios dirigidos a la administración con la lista de aspirantes al subsidio, con fechas de 23 de mayo de 2013 a 9 de febrero de 2015; las resoluciones de aprobación y asignación de subsidios todas de 2015. 30.
El Consorcio apelante recordó que trascurrieron 4 meses y 28 días entre la celebración del contrato y la transferencia en propiedad al municipio de los predios; 3 meses y 25 días desde el momento en que se acreditó que el Consorcio había alcanzado el punto de equilibrio y el aporte de los predios; y que solo a partir del 7 de febrero de 2014 se empezaron a expedir los actos de asignación de subsidios. 31.
Adicionalmente, se puso de presente que la administración había asumido el riesgo de entrega de los lotes (8%), y que todos los demás riesgos los asumiría el contratista (92%). Sin embargo, “ocurrió que ese 8% asumido por la alcaldía se convirtió en un valor agregado con la inserción por parte de la administración de los otro sí; figuras introducidas al contrato inicial y con los cuales la entidad demandada se desligó por completo del único riesgo previsible que asumía - la entrega del lote - y trasladó esa responsabilidad al contratista para un total de asignación de riesgos previsibles en un 100% asumibles, repito, por el consorcio asociado”. 32.
Sostuvo también que “un contrato ejecutado en condiciones tan ventajosas para un lado, en este caso la administración y, desventajosas 5 El 2 de agosto de 2019 F. 639-658 del cuaderno principal. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 7 de 14 para el otro, en este caso el contratista genera sin lugar a dudas, desequilibrio contractual”. 33.
A ello añadió: “las cláusulas introducidas al contrato de asociación 2101 de 25 de octubre de 2011, es decir, los otrosí, deben ser declarados ineficaces, ya que son violatorias del principio de equidad en los contratos, por lo tanto no obligaban al contratista dado que su eficacia jurídica está condicionada a la legalidad del mismo; pues lo mismo en este contrato, generó enriquecimiento sin causa para la Administración municipal en detrimento del patrimonio económico para el consorcio”. 34.
Finalmente, el contratista arguyó que no era acertada la afirmación de la Sentencia según la cual la oportunidad para reclamar es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato o los modificatorios, pues la administración no sería imparcial, y que el escenario idóneo para presentar las reclamaciones es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.5.
Trámite relevante en segunda instancia 35. La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto, en el cual recordó las diferentes modificaciones que se habían realizado a las cláusulas contractuales, en especial el plazo de ejecución, y señaló que “del contenido y alcance de los referidos documentos, se advierte que tales acuerdos surgieron de la libre voluntad de las partes, sin que el Consorcio contratista haya puesto de presente algún acontecimiento o circunstancia que pudiera alterar la ecuación económica del contrato”. 36.
El Ministerio Público recordó que la entrega de los lotes pendía de que se alcanzara el punto de equilibrio y se allegara la certificación de la fiduciaria; circunstancia que no se verificó en tiempo y que retrasó la entrega de los predios. Señaló que el tiempo que tomó al municipio transferir los lotes, desde el momento de verificación de la certificación de la fiduciaria, según pudo verificarse en otros documentos, pues esta no obraba en el expediente- 12 de octubre de 2012- fue de 2 meses y 7 días -19 de diciembre de 2012,- retraso que no se puede calificar de incumplimiento grave. 37.
En lo referente a los subsidios, aclaró que en el contrato no se estableció un plazo para asignarlos y que resultaba fundamental verificar la información de los beneficiarios de manera previa. Argumentó que se encontraba demostrado que el Consorcio, de manera gradual, radicó la documentación para su revisión en diversas comunicaciones, con fechas entre el 23 de mayo de 2013 y el 9 de febrero de 2015.
Sin embargo, explicó que el municipio devolvió algunas de esas solicitudes por no cumplir con los requisitos, y asignó los subsidios cuando verificó el cumplimiento de estos, como consta en las resoluciones 421 de 2014, 2283 de 2014, y 29 de 2014. Realizó similares afirmaciones sobre la entrega de la lista de los beneficiarios, pues no manifestó inconformidades durante la fase de ejecución. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 8 de 14 38.
Finalmente, sobre la solicitud de ineficacia de las cláusulas de los otrosíes indicó “no tiene vocación de prosperar, en primer lugar, porque dicha solicitud no fue planteada como una pretensión en la demanda inicial, por ende, resolver sobre esta materia, implicaría transgredir el principio de lealtad procesal (…) en segundo lugar, porque no se allegó al expediente prueba alguna que demuestra algún vicio de la voluntad del Consorcio contratista que invalide lo acordado con el Municipio de Pereira”.
Con base en todos los argumentos, el procurador primero delegado ante esta corporación solicitó “confirmar la sentencia desestimatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda”. 39. Las partes guardaron silencio en su oportunidad para alegar de conclusión en esta instancia. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2.
Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 40. Le corresponde a la Sala decidir si existió una ruptura del equilibrio económico del contrato como consecuencia de las modificaciones al plazo de ejecución o un incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad contratante. 41. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues la supuesta ruptura del equilibrio económico alegada por la parte demandante proviene de acuerdos contractuales.
Es importante hacer notar que el contratista reclama los mayores costos causados por los retardos en la ejecución del proyecto. Sin embargo, las modificaciones a los plazos fueron acordadas en documentos celebrados de común acuerdo por las partes. 42. Antes de entrar en el análisis de la apelación, se considera indispensable aclarar, como se ha hecho en otras oportunidades6, que el incumplimiento del contrato y la ruptura del equilibrio son dos instituciones diferentes.
La primera de ellas se deriva de desatender una obligación con fuente en el contrato, mientras que la segunda supone la existencia de una situación que altere la equivalencia “entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar”. 43. Cuando se observa que las peticiones del demandante están encaminadas al reconocimiento de una ruptura del equilibrio económico del contrato, pero su causa se hace consistir, de un lado, en las prórrogas contractuales y, del otro, en los retardos de la entidad, es claro que se confunden las dos instituciones que se vienen refiriendo.
No obstante, sin importar la perspectiva desde la cual se analicen, las pretensiones deben ser negadas. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 6 de julio de 2020, Exp. 48438; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2014, Exp 24169. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 9 de 14 44.
Lo anterior es así, pues las modificaciones y prórrogas no dan lugar a la configuración de la teoría de la imprevisión, del hecho del príncipe, ni constituyen ejercicio de ius variandi; las 3 causas de ruptura del equilibrio económico reconocidas por el ordenamiento nacional. En consecuencia, resulta imposible acceder a las pretensiones desde este punto de vista. 45.
Adicionalmente, tanto si se entendieran como pretensiones de incumplimiento como de ruptura del equilibrio, es fundamental recordar que el contrato celebrado por las partes tenía un precio bajo la modalidad de pago llave en mano. En el cual el contratista recibiría la remuneración de los pagos de los beneficiarios del proyecto (compradores de vivienda).
Esta modalidad de pago implica una remuneración que incluye todos los costos directos e indirectos del proyecto. En efecto, en el parágrafo de la cláusula primera las partes acordaron: “el constructor asociado asume a su costa y riesgo la ejecución total del proyecto inmobiliario que incluye todos los costos directos e indirectos, tanto de ejecución, construcción, comercialización, estudios, diseños, escrituración, y demás costos asociados para llevar a feliz término el proyecto”. 46.
De igual manera, el contrato señalaba que (se trascribe) “el constructor asociado deber[ía] darle prioridad a los hogares vinculados al Municipio de Pereira, para ello tendrá un plazo de 3 meses (…) si vencido este plazo y luego de presentar el informe correspondiente al Municipio de Pereira no hay suficientes hogares vinculados al Municipio de Pereira, que hayan demostrado el interés efectivo en la adquisición de un inmueble vinculado al proyecto, el constructor asociado podrá comercializar el proyecto con otros hogares”. 47.
Es decir, el constructor asociado debía darles prioridad a las personas “vinculadas al municipio” y, de no ser suficiente, debía comercializar el proyecto con otros hogares. En consecuencia, como lo ha indicado esta Subsección de manera reciente7, la elección de la modalidad de pago lleva implícita una asunción de deberes de conducta que es relevante, pues el juez no puede revisar los precios o modificar la cláusula de valor del contrato -ausente una causal de ruptura del equilibrio económico del contrato que lo justifique en los términos del artículo 4-3 y 4-8 del Estatuto-, entre otras, como consecuencia del carácter solemne de los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y el respeto de la autonomía de la voluntad. 48.
De otro lado, se recuerda que esta Corporación ha sostenido en una estable línea jurisprudencial8 que “del principio de buena fe y la prohibición de venir contra los actos propios se deriva que las pretensiones de la demanda solamente pueden prosperar cuando el demandante ha dejado 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de abril de 2021, Exp. 52085. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, exp. 24809; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de julio de 2015, exp. 37613. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 10 de 14 constancias o salvedades en las modificaciones, adiciones, prórrogas, [y] suspensiones”9. 49.
En el caso, las partes celebraron los siguientes acuerdos: a. Otrosí 110, por el cual se modificó la cláusula tercera, se extendió el plazo para presentar la documentación que acreditara el punto de equilibrio y se acordó que “todas las cláusulas y estipulaciones del contrato principal, no modificadas por el presente acuerdo, permanecen vigentes”.
Es decir, existió acuerdo sobre la no-modificación de la cláusula de valor del contrato. En adición, en las consideraciones de ese documento se dejó consignado que “se hace necesario modificar el contrato inicial en el término para alcanzar el punto de equilibrio”. b. Otrosí 211, por medio del cual las partes adicionaron el contrato original para agregar una cláusula sobre las condiciones del contrato de compraventa que celebraría el contratista con los beneficiarios del proyecto.
Además, las partes acordaron que “todas las cláusulas y estipulaciones del contrato principal, no modificadas por el presente acuerdo, permanecen vigentes”. De donde se entiende que existió pacto sobre la no- modificación del acuerdo sobre el precio. c. Otrosí 312 que adicionó una cláusula al contrato original relacionada con la garantía hipotecaría que podía constituir el constructor.
En esa modificación las partes indicaron que “todas las cláusulas y estipulaciones del contrato principal, no modificadas por el presente acuerdo, permanecen vigentes”. d. Otrosí 413, en cuya cláusula primera las partes acordaron modificar el plazo contractual en 6 meses. Una vez más, las partes introdujeron la siguiente cláusula “todas las cláusulas y estipulaciones del contrato principal, no modificadas por el presente acuerdo, permanecen vigentes”.
Por lo tanto, existió acuerdo expreso sobre la no-modificación de la cláusula sobre el precio. Además, en los considerandos de este otrosí las partes consignaron que “el Municipio de Pereira considera razonable la solicitud de modificación (…) de la adición del término de ejecución del contrato en 6 meses más, a fin de que pueda cumplirse con la finalidad de la contratación (…) lo que no genera sobrecostos para la entidad municipal ni para los beneficiarios del proyecto”.14 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 17 de marzo de 2021, exp. 41752. 10 F. 169 del cuaderno 1. 11 F. 170 del cuaderno 1. 12 F. 172 del cuaderno 1. 13 F. 175 del cuaderno 1. 14 En relación con las modificaciones contractuales al plazo de ejecución, se pone de presente que el contratista tenía suficiente tiempo para cumplir las obligaciones derivadas del contrato, al punto de que así lo hizo según consta en el acta de liquidación bilateral F. 194-197 del cuaderno 1-1 principal.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 11 de 14 e. El acta de suspensión15, en el cual las partes dejaron constancia, entre otras, de que “el proceso constructivo presentó inconvenientes en la actividad de cimentación, toda vez que la maquinaria utilizada para las perforaciones presentaba fallas constantes, que sumadas superaron los 45 días sin poder avanzar dicha actividad”. f. Acta de reinicio16, en el cual, sin salvedad alguna, las partes dieron reinicio a la ejecución del contrato. 50.
Un negocio jurídico, en su definición más sencilla, es una manifestación de voluntad tendiente a la producción de efectos jurídicos, en particular a la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Las condiciones de esa creación, modificación o extinción de derechos serán aquellas que las partes acuerden en el negocio, así como aquellas que hagan parte del acuerdo por ser supletivas o de orden público. 51.
Por lo anterior, si las partes de un contrato lo modifican, ello quiere decir que la relación nacida del contrato se altera en los términos acordados en ese negocio jurídico; pues la voluntad conjunta de las partes así lo ha querido. En ese marco surgen las salvedades como un mecanismo para que los efectos del pacto no se extiendan a aquellos aspectos que se hacen constar en ellas.
Las salvedades tienen como propósito aclarar que los efectos del acuerdo no son absolutos, sino que no alcanzan algunos asuntos y advertir de ello a la cocontratante. 52. Por lo señalado, si las partes acuerdan una suspensión o una prórroga y no modifican la cláusula de valor, ni tampoco indican que esta alteración en el tiempo de ejecución tendrá un costo adicional, con ello están determinando que ese negocio jurídico de suspensión o prórroga se hará en esas condiciones; esto es, sin que implique un costo extra para la entidad. 53.
Lo anterior es especialmente cierto para materias relacionadas con un negocio jurídico solemne como el contrato estatal, sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en donde, si se modifica el plazo, pero no el valor, difícilmente podría forzarse judicialmente la modificación de este último como consecuencia de un acuerdo de las partes sobre la alteración de aquel. 54.
Esta lógica derivada directamente de la teoría del negocio jurídico se relaciona, además, con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios. Esto es así, pues resultaría contrario a ellos permitir que una parte prevalezca en juicio desconociendo que prestó su voluntad en la celebración de un negocio jurídico, sin advertir a su contraparte que aceptaba con reserva lo que estaba firmando.
Por ejemplo, que aceptaba la suspensión, pero escondía que ello generaría un costo para su contraparte contractual, o que aceptaba la prórroga del contrato, pero 15 F. 154 del cuaderno 1. 16 F. 156 del cuaderno 1. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 12 de 14 que sus efectos no impactarían algunos asuntos que demandaría posteriormente. 55.
Adicionalmente, si se obviaran las anteriores consideraciones, y se estudiara el retardo en la entrega de los lotes al contratista como causa inmediata de las alteraciones en los plazos, la pretensión tampoco podría prosperar. La cláusula tercera, numeral II, literal a, con la modificación introducida por el Otrosí 1, señalaba como obligación del municipio “aportar a título de fiducia mercantil los lotes de terreno a la fiducia que constituya el constructor asociado, una vez se demuestre por este y se certifique por la Entidad Fiduciaria, que se ha cumplido el punto de equilibrio”.
Es decir, la obligación del municipio estaba supeditada al cumplimiento previo de la obligación de demostrar que se había llegado al punto de equilibrio y esto debía ser certificado por la entidad fiduciaria. 56. El contratista indicó en dos oportunidades, comunicación de 25 de julio de 201217 y comunicación de 24 de septiembre de 2012, que había llegado al punto de equilibrio18.
No obstante, en agosto de 2012, la Secretaría de Gestión Inmobiliaria solicitó información adicional sobre el proyecto, con lo cual dio respuesta a la primera comunicación del Consorcio19, y el 28 de septiembre de 2012 la Secretaría dio respuesta a la segunda comunicación y señaló la necesidad de la certificación expedida por la entidad fiduciaria20. 57.
Sin embargo, no se encontró en el expediente la certificación expedida por la entidad fiduciaria y, menos aún, prueba de que el contratista hubiera aportado este documento al municipio. Como consecuencia de ello, la Sala considera que el demandante no descargó su deber de demostrar el cumplimiento de su obligación, de lo cual dependía la exigibilidad de la obligación de su contraparte contractual.
No obstante, como lo advirtió el Ministerio Público, por remisión de otros documentos podría deducirse que desde el momento de la certificación hasta el de la trasferencia de los lotes trascurrieron realmente 2 meses y 7 días. Pese a ello, el dictamen aportado21, y alegado por el apelante, no lleva a esta Sala al convencimiento de que existiera perjuicio alguno sufrido por el consorcio contratista, motivo por el cual se negarán las pretensiones. 58.
De otra parte, en los incumplimientos referidos a la lista de potenciales beneficiarios y el otorgamiento de los subsidios, el demandante no explicó en la apelación los motivos de inconformidad con la Sentencia de primera instancia, pues sus argumentos se contrajeron a lo siguiente (se trascribe) “estos medios de prueba documental prueban que solo a partir del 7 de febrero de 2014 la administración Municipal empezó a expedir los actos administrativos a través de los cuales asignaron los subsidios de vivienda y aportó al contratista los el listado de los beneficiarios del proyecto; lo anterior 17 F. 182 del cuaderno 1. 18 F. 185 del cuaderno 1. 19 F. 184 del cuaderno 1. 20 F. 186 del cuaderno 1. 21 F. 354 del cuaderno 1.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 13 de 14 o en respuesta a los listados de aspirantes a subsidio que en ese sentido radicó en la administración el demandante desde el 23 de mayo de 2013; es decir, que tuvieron que transcurrir 8 meses para que la administración aportara el listado de los beneficiarios del subsidio y la aplicación de los mismos”.
En adición, como se observa, el apelante no justificó, como tampoco lo hizo en la demanda, la manera en la cual esto afectó los plazos del proyecto, en especial, cuando tenía la obligación de comercializar a su propio riesgo los inmuebles incluso con personas no vinculadas al municipio. 59. En relación con la ineficacia de los otrosíes mencionada en el escrito de apelación, esta Sala comparte la posición del Ministerio Público, en el sentido de que no es este el momento para presentar nuevas pretensiones o abrir discusiones sobre la validez de los pactos celebrados por la propia parte apelante.
Adicionalmente, no observa esta Sala un sustento normativo que soporte la referida ineficacia de los acuerdos, celebrados voluntariamente por el contratista, en los términos del artículo 897 del Código de Comercio, que prescribe que se puede presentar “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos”. Por lo tanto, tampoco procede declarar, ni a solicitud de parte, ni de oficio, la pretendida ineficacia de los acuerdos para cuya celebración prestó su voluntad el apelante. 2.2.
Sobre la condena en costas 60. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante. En los términos de los artículos 2 y 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma mínima de 1 salario mínimo por agencias en derecho.
Lo anterior, ya que el apoderado de la parte demandada no intervino en esta instancia en la presentación de los alegatos de conclusión. 3. DECISIÓN 61. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, el 19 de julio de 2019.
SEGUNDO: CONDENAR en costas al Consorcio Torres de Centenario a favor del municipio de Pereira. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 1 salario mínimo por concepto de agencias en derecho. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00733-01 (64897) Demandante: Consorcio Torres de Centenario Demandado: municipio de Pereira Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la Sentencia apelada 14 de 14 Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA