CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: María del Pilar Bahamón Falla Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiséis (2026). Número único: 11001-03-06-000-2026-00085-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Superintendencia Nacional de Salud - Coordinación de Instrucción Disciplinaria y Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Primera de Instrucción de Bogotá D.C. Asunto: autoridad competente para conocer de presunta falta disciplinaria cometida por gerentes técnicos de Entidad Promotora de Salud.
Abstención por inexistencia de conflicto. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), respectivamente modificados por los artículos 2º y 19 de la Ley 2080 de 20211, procede a resolver el conflicto de la referencia. I. ANTECEDENTES2 1.
El 7 de marzo de 2025, el Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá sancionó por desacato a la señora L.M.P.A., en su calidad de Gerente Técnico en Salud de la EPS FAMISANAR S.A.S., y a quien fuera su superior jerárquica, esto es, la señora F.J.L.M.3 dentro del incidente número 110014105010-2024-02943-01, por incumplir el fallo de tutela proferido el 12 de noviembre de 2024 que ordenó a FAMISANAR programar el procedimiento de adenomectomía por oblación de próstata -fotovaporización-, para uno de sus afiliados.
El despacho judicial ordenó, además, enviar copia de la decisión del incidente a la Procuraduría General de la Nación. 1 Ley 2080 de 2021 (enero 25), «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción». 2 La información que se señala en este acápite reposa en el expediente digital 11001-03-06-000-2026-00085-00 del aplicativo de gestión judicial SAMAI. 3 Aplicativo de gestión judicial Samai, índice 00002, 004ED_04202695001005518810.pdf, págs. 5-10 Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 2.
El 17 de marzo de 2025, el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá confirmó la providencia judicial mencionada, en el marco del trámite de consulta previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19914. 3. El 19 de marzo de 2025, el juzgado envió al Procurador General de la Nación, copia de lo actuado en el incidente de desacato, a fin de que fuese adelantada la investigación a que hubiera lugar.
El asunto fue asignado por reparto a la Procuraduría Primera Distrital de Instrucción bajo el número único 2602029, dependencia que, en fecha 10 de febrero de 2026 remitió las diligencias a la Dirección de Medidas Especiales para EPS y entidades adaptadas de la Superintendencia Nacional de Salud para que se encargara del trámite5. 4.
El 20 de febrero de 2026, mediante Auto número 2026950010000288-7, la coordinadora de instrucción disciplinaria de la Superintendencia Nacional de Salud declaró su falta de competencia para conocer las actuaciones disciplinarias contra las funcionarias sancionadas por desacato, y planteó ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conflicto negativo de competencias con la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Primera Distrital de Instrucción, a efectos de que sea determinada la autoridad competente para adelantar las investigaciones disciplinarias correspondientes6.
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3° por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto número 057 del 10 de marzo de 2026 en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, desde el 13 hasta el 19 de marzo de 2026, para que las autoridades involucradas y los sujetos interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto7.
El conflicto se comunicó a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Primera Distrital de Instrucción de Bogotá y a la Superintendencia Nacional de Salud - Coordinación de Instrucción Disciplinaria-.8 En informe del 10 de marzo de 20269, la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado manifestó que, con el fin de garantizar la reserva de la actuación disciplinaria consagrada en el artículo 115 de la Ley 1952 de 2019, dejaba a consideración del despacho sustanciador la procedencia de comunicar el asunto a las presuntas investigadas y al quejoso. 4 Aplicativo de gestión judicial Samai, índice 00002, 004ED_04202695001005518810.pdf, págs. 19-25 5 Ibíd, pág. 3-4 6 Ibíd, pág. 29-37 7 Ibíd, índice 00003 8 Aplicativo de gestión judicial SAMAI, índice 00002, 6ED_07INFORMESECRETARIAL(.pdf) NroActua 2 9 Ibíd, 7ED_07INFORMESECRETARIAL(.pdf) NroActua 2 Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 En atención a lo anterior, el despacho ponente revisó el expediente digital del asunto y constató que, respecto del caso particular no se adelantó ninguna de las actuaciones que dieran lugar a la comunicación del asunto a las investigadas y al quejoso, a saber, i) auto de apertura de investigación disciplinaria, ii) citación a audiencia, ii) formulación de pliego de cargos o, iv) auto que ordene el archivo del trámite.
Lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 110, 111 y 115 de la referida Ley 1952 de 2019. Así las cosas, no se ordenó la comunicación del trámite del conflicto a las presuntas investigadas y al quejoso. Según informe secretarial del 20 de marzo de 202610, dentro del término de fijación del edicto las autoridades involucradas y los particulares interesados guardaron silencio. 1.
Procuraduría Primera Distrital de Instrucción de Bogotá La Procuraduría Primera Distrital de Instrucción de Bogotá no presentó alegatos ni consideraciones dentro del término de fijación del edicto, por lo que se tendrán como tales las manifestaciones realizadas en comunicación del 10 de febrero de 2026 dirigida a la Dirección de Medidas Especiales para EPS y entidades adaptadas de la Superintendencia Nacional de Salud.
Afirma que las investigadas, señoras L.M.P.A., -en su calidad de gerente técnico en Salud de la EPS FAMISANAR.-, y F.J.L.M., -superior jerárquico de aquella-, sancionadas por desacatar el fallo de tutela del Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, ejercían en dicha EPS cargos de rango inferior al de secretario general o su equivalente.
Conforme lo anterior, señala que en virtud de lo previsto en los artículos 2 y 93 de la Ley 1952 de 2019, la competencia para investigar disciplinariamente a las sancionadas corresponde concomitantemente a la Procuraduría General de la Nación y a la Oficina de Control Disciplinario de la Superintendencia Nacional de Salud, bajo el entendido que se trata de servidoras de esa entidad, y considerando la titularidad la acción disciplinaria en ese tipo de oficinas de las entidades públicas.
Conforme ello, y no ejerciendo el poder preferente, dispuso remitir las diligencias a la Oficina de Control Disciplinario de la Superintendencia Nacional de Salud, bajo el ente. 2. Superintendencia Nacional de Salud 10 Aplicativo de gestión judicial Samai, índice 00005 Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 La Coordinación de Instrucción Disciplinaria de la Superintendencia Nacional de Salud tampoco presentó alegatos ni consideraciones.
Sus argumentos se extraen del Auto 2026950010000288-7 del 20 de febrero de 2026 en el que hace referencia a su marco de competencia, al de la Procuraduría General de la Nación, y a la naturaleza jurídica de la EPS FAMISANAR. Concluye que la competencia para conocer la actuación disciplinaria contra las funcionarias de FAMISANAR sancionadas por desacato, -dada su condición de particulares disciplinables-, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, por cuanto a la oficina de control interno de la Superintendencia Nacional de Salud solo le es posible disciplinar a los servidores de dicha entidad, con excepción del superintendente, los superintendentes delegados, los jefes de oficina y el secretario general, quienes son disciplinados por la Procuraduría General de la Nación. Resalta que, fundamentalmente, la Superintendencia Nacional de Salud se encarga de ejercer la inspección, vigilancia y control respecto de los actores del sistema general de seguridad social, además de la actividad de los liquidadores, interventores, promotores y contralores de los prestadores de servicios de salud.
Agrega que, las procuradurías regionales de instrucción conocen -hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo- de las actuaciones disciplinarias contra los gerentes o equivalentes de las entidades privadas que desempeñan funciones públicas en el nivel departamental, como es el caso de la EPS FAMISANAR. III. CONSIDERACIONES 1.
Competencia 1.1 Regla especial de competencia en los procesos disciplinarios según la Ley 1952 de 2019 El artículo 99 de la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario, regula el procedimiento aplicable ante un conflicto de competencias suscitado entre autoridades que tengan un superior común, cuando estas rechazan o reclaman la facultad para conocer de una actuación disciplinaria.
Esta situación no es aplicable en el caso bajo estudio, debido a que las autoridades en conflicto no tienen un superior común. En consecuencia, la Sala procede a estudiar si resulta aplicable la regla general de resolución de conflictos de competencia prevista en el CPACA y, en caso afirmativo, emitirá un pronunciamiento de fondo sobre este asunto. 1.2.
Regla general de resolución de conflictos de competencia administrativa Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 De conformidad con los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala de Consulta y Servicio Civil está habilitada para emitir un pronunciamiento de fondo ante un conflicto de competencias cuando: i) al menos una de las autoridades sea del orden nacional, o si se trata de autoridades del nivel territorial, estas no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo; ii) se encuentre en curso una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta; y iii) se evidencie el reclamo o rechazo de la competencia de manera simultánea o sucesiva.
En el caso bajo estudio no se cumple uno de los tres requisititos mencionados, tal como se explicará en el acápite del caso en concreto. En razón de lo anterior, la Sala de Consulta se abstendrá de emitir un pronunciamiento de fondo, por cuanto no existe un conflicto de competencias administrativas que deba resolverse. 2. Análisis del caso concreto De conformidad con los antecedentes y los documentos que obran en el expediente, la Sala encuentra que no existe un conflicto de competencias administrativas que deba resolverse, en la medida en que no se configuran los presupuestos habilitantes previstos en los artículos 39 y 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respectivamente modificados por los artículos 2° y 19 de la Ley 2080 de 2021.
Tal conclusión tiene fundamento en el análisis de los siguientes elementos: i) el régimen disciplinario de los particulares previsto en el artículo 70 de la Ley 1952 de 2019; y ii) la función pública como presupuesto de la responsabilidad disciplinaria de los particulares. i) Régimen disciplinario de los particulares previsto en el artículo 70 de la Ley 1952 de 2019 El régimen disciplinario colombiano como expresión del ius puniendi del Estado parte de la regla general según la cual la potestad disciplinaria estatal se ejerce principalmente respecto de los servidores públicos11.
Consecuente con este planteamiento, el ordenamiento jurídico únicamente admite, de manera excepcional, la posibilidad de extender dicho control a los particulares cuando estos 11 Ley 1952 de 2019 «Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario» Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 ejercen función pública.
Esta directriz ha sido reconocida de tiempo atrás por la Corte Constitucional, que en Sentencia C-563 de 1998 precisó: Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona.
Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos, porque la posición de éstos "en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales. Así las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el Estado"12.
El artículo 70 del Código General Disciplinario adoptado mediante la Ley 1952 de 2019 establece tal postulado, y limita la posibilidad de someter a los particulares a la acción disciplinaria del Estado a los siguientes supuestos: i) cuando ejerzan «funciones públicas de manera permanente o transitoria»; ii) cuando administren recursos públicos; iii) cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y iv) cuando funjan como auxiliares de la justicia. El tipo de controversia que se plantea a la Sala de Consulta en esta oportunidad exige centrar la atención en el supuesto de la norma en cita, según el cual, «Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado».
Esta disposición introduce un criterio material para determinar cuándo un particular ejerce función pública. No basta con participar en actividades de interés general o en la prestación de servicios públicos; resulta indispensable ejercer prerrogativas que denoten autoridad por parte de un organismo estatal. A su turno, la Sentencia C-866 de 1999 estudió la constitucionalidad de los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998 y, en ese contexto, señaló que el ejercicio de función pública por particulares no transforma su condición de tales, por lo que no los convierte en servidores públicos: La circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos13. 12 Cita contenida en la Sentencia C-280 de 1996. 13 Esta afirmación ha sido reiterada en la jurisprudencia constitucional.
Al respecto, ver sentencias C-338 de 2011, C-181 de 2002, C-233 de 2002, C-722 de 2007, C-644 de 2011, C-037 de 2003, SU- 1010 de 2008. Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 Posteriormente, en la Sentencia C-037 de 2003, se explicó que las prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado corresponden, precisamente, al ejercicio de potestades inherentes a la autoridad pública.
Señaló la Corte que «Las potestades inherentes al Estado se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción». Y añadió que dichas potestades no pueden entenderse atribuidas de manera implícita, pues requieren siempre de habilitación expresa por parte del Legislador. En concreto indicó: «No sobra reiterar que en este supuesto necesariamente la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada en una habilitación expresa de la ley».
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Conflicto 2024-708 del 2 de abril de 2025, reiteró esta directriz, conforme la cual, únicamente son sujetos disciplinarios los particulares que ejerzan de manera permanente o transitoria funciones públicas administren recursos públicos o cumplan laborar de interventoría o supervisión. Este pronunciamiento es relevante, por cuanto en él se abordó el asunto específico del ejercicio de la función pública en el contexto particular de la prestación de servicios públicos por parte de particulares.
La Sala subrayó que, de conformidad con el artículo 70 del Código General Disciplinario, «[n]o serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias». En especial, manifestó lo siguiente: Solamente en caso de que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública.
Ahora bien, el artículo 70 de la Ley 1952 de 2019 especificó lo que se entiende por particular que ejerce funciones públicas: Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.
De las razones expuestas, la Sala colige que el sometimiento de los particulares a la acción disciplinaria es excepcional. Tal posibilidad se sujeta a los precisos supuestos de hecho que establece el artículo 70 del Código General Disciplinario, restricción que resulta igualmente aplicable al caso particular de la prestación de servicios públicos por parte de particulares.
El único caso en que el Legislador Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 autoriza el ejercicio de la acción disciplinaria se presenta cuando aquellos ejerzan función pública, lo que se define como el desarrollo de «prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado». Expuesto lo anterior, se analizará a continuación el alcance de la noción de función pública en el contexto específico del derecho disciplinario. ii) La función pública como presupuesto de responsabilidad disciplinaria de los particulares En relación con la función pública, la Corte Constitucional ha indicado que esta hace referencia al conjunto de actividades inherentes a la gestión del Estado encaminadas al cumplimiento de sus fines esenciales.
Concretamente, en la Sentencia C-037 de 2003, señaló que dicha categoría implica el ejercicio de autoridad estatal, al afirmar: «La función pública se manifiesta a través de mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado». En línea con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha identificado como manifestaciones típicas de la función pública, entre otras, la expedición de actos administrativos, el ejercicio de coerción, la imposición de sanciones, la adopción de decisiones unilaterales obligatorias, el ejercicio de potestades de policía, el señalamiento obligatorio de conductas, entre otras.
De acuerdo con esta línea jurisprudencial, además del desarrollo de prerrogativas exclusivas de órganos del Estado, el ejercicio de función pública exige una habilitación legal expresa, por lo que no es una categoría cuya existencia pueda presumirse. Siguiendo este mismo derrotero, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha manifestado que «[l]a función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines»14.
De lo anterior se sigue que la función pública corresponde al conjunto de actividades de naturaleza jurídica que expresan autoridad estatal y que son desarrolladas por los órganos del Estado o, excepcionalmente, por particulares expresamente habilitados por la Constitución o la ley para ejercer prerrogativas exclusivas del poder público.
En consecuencia, no cualquier actividad de interés general ni la mera participación de los particulares en la prestación de servicios públicos conlleva el ejercicio de función pública. Pues para que ello sea así resulta indispensable la existencia de potestades inherentes al Estado, tales como la capacidad de expedir actos obligatorios, ejercer coerción, imponer sanciones o adoptar decisiones unilaterales con efectos jurídicos frente a los administrados. 14 Radicación ACU-1016-del 18 de noviembre de 1999.
Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 Este planteamiento es plenamente congruente con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, precepto que establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que «podrán ser prestados por este, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares».
Según se observa, la norma en modo alguno prevé que la prestación de un servicio público implique necesaria y automáticamente el ejercicio de función pública. Esta clara frontera entre los conceptos de función pública y servicio público ha sido objeto de un amplio desarrollo en la jurisprudencia constitucional. De los fallos que ha dictado la Corte Constitucional en la materia, interesa destacar la Sentencia C- 037 de 2003, en la que señaló: La Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, que en s[í] mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per ser dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el [E]stado, por particulares o por comunidades organizadas (art.365C.P) Según se ha dicho, la diferenciación entre función pública y servicio público tiene consecuencias directas en materia disciplinaria.
Lo anterior se destaca en la Sentencia C-037 de 2003, en la que la Corte manifestó lo siguiente: El particular involucrado en la prestación de un servicio público no se encuentra sometido al control de las autoridades disciplinarias. […] Solamente en el caso de que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado […] habrá lugar a la aplicación del régimen disciplinario.
En consecuencia, la prestación de un servicio público constituye una actividad material orientada a la satisfacción de necesidades colectivas y al cumplimiento de fines sociales del Estado, mientras que la función pública supone el ejercicio de competencias jurídicas que expresan autoridad estatal y que involucran prerrogativas exclusivas del poder público.
Por ello, la participación de particulares en la prestación de servicios públicos, incluso cuando se trate de servicios esenciales que conllevan la garantía de derechos fundamentales como es el caso del servicio de salud, no implica por sí misma el ejercicio de función pública ni habilita automáticamente la aplicación del régimen disciplinario previsto para los particulares que desarrollan funciones públicas.
Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 Esta distinción adquiere especial relevancia en el sector de la salud, en el que empleados de las EPS, aun cuando desarrollen actividades relacionadas con la prestación del servicio, tales como la validación de servicios médicos, auditorías médicas, coordinación administrativa, gestión de autorizaciones, cumplimiento de órdenes judiciales entre otras, no ejercen función pública.
Ello obedece a que dichas actividades no implican el desarrollo de prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado, como la expedición de actos administrativos, el ejercicio de coerción estatal, la aplicación de potestad sancionatoria pública, el ejercicio de función de policía o la facultad de imponer unilateralmente decisiones revestidas de autoridad pública.
Ahora bien, según lo definido por la Sección Segunda del Consejo de Estado,15 en el mencionado sector se configura un claro ejercicio de función pública respecto de las actividades desempeñadas por los representantes legales y los miembros de junta directiva de las EPS al gestionar, administrar o destinar recursos, quienes, por esta razón, sí se encuentran sometidos al régimen disciplinario.
Lo anterior se explica por la naturaleza de sus funciones, directamente vinculadas con la adopción de decisiones estratégicas, la dirección institucional y la administración de recursos pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, dicha excepción no puede extenderse automáticamente a empleados de niveles técnicos, operativos o administrativos que carecen de capacidad decisoria sobre recursos públicos y que no ejercen competencias propias de autoridad estatal.
En suma, la prestación de servicios públicos por particulares no implica automáticamente el ejercicio de función pública. Para que ello ocurra resulta indispensable el cumplimiento de las dos siguientes condiciones: la primera: la existencia de una habilitación legal expresa que atribuya al particular el desarrollo de una actividad que es competencia del Estado; y la segunda: el objeto de la aludida atribución debe consistir en la asignación de prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado, lo que suele materializarse en la imposición de sanciones y en el desarrollo de competencias propias del poder público.
El otorgamiento de estas competencias excepcionales no puede presumirse a partir de la sola participación de los particulares en actividades que atañen al interés general o en la prestación de servicios públicos esenciales. Con base en las razones expuestas, en el presente caso la Sala no evidencia que la gestión a cargo de la señora L.M.P.A. en su condición de gerente técnico en salud de la EPS Famisanar, y la de su superior jerárquica, F.J.L.M., gerente técnico de riesgo y atención en salud, conlleven el ejercicio material de función pública.
Ello se debe a que en modo alguno ejercen prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado, y, por el contrario, sus actividades se relacionan materialmente con 15 25000-23-42-000-2014-00161-01 (3921-2022) Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 funciones de gestión de prestación de servicios de salud, lo cual no transforma automáticamente la naturaleza jurídica de sus funciones ni las convierte en particulares disciplinables, máxime cuando tampoco existe una habilitación legal expresa que les atribuya el desarrollo de una actividad de competencia estatal, la cual, según se apuntó líneas atrás, es una de las condiciones para que la prestación de servicios públicos por parte de particulares pueda considerarse una función pública, entendiéndose que al legislador le corresponde definir quiénes la cumplen y que tal concepto es de tipo restrictivo.
Entonces, como las empleadas de Famisanar EPS sancionadas por desacatar una orden de tutela no ejercen función pública en el desarrollo de sus actividades en dicha organización, por lo que su proceder no constituye una materia administrativa que pueda someterse a investigación disciplinaria. No obstante, ello en modo alguno merma la gravedad de su proceder.
A la señora L.M.P.A. y a su superior jerárquica, F.J.L.M., les correspondía asegurar el oportuno y riguroso cumplimiento de una orden judicial que concedió el amparo del derecho fundamental a la salud de una persona. Al desconocerse dicha orden, -lo que implicó la continuación de la vulneración del derecho fundamental-, fueron sancionadas en el incidente de desacato que se tramitó por el juez de primera instancia en el proceso de tutela.
De allí que la autoridad judicial hubiese ordenado compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Procuraduría General de la Nación. A las dos primeras, en el marco de sus funciones, corresponde entonces analizar la posible responsabilidad penal o administrativa que corresponda a la EPS y a sus empleadas.
En cualquier caso, el cumplimiento de órdenes judiciales constituye una obligación jurídica general derivada de la cláusula del Estado de derecho, y no una prerrogativa exclusiva del Estado. De igual manera, el hecho de intervenir en trámites internos de autorización o coordinación de servicios médicos no implica ejercicio de coerción estatal, expedición de actos administrativos ni desarrollo de potestades públicas inherentes al Estado.
En consecuencia, no resulta jurídicamente viable afirmar que funcionarios de EPS distintos de representantes legales o miembros de junta directiva, por el solo hecho de participar en la prestación del servicio público de salud o de ser vinculados a incidentes de desacato, ejerzan función pública en los términos del artículo 70 de la Ley 1952 de 2019 y, por ende, sean sujetos disciplinables por parte de la Procuraduría General de la Nación. Por lo anterior, la Sala se abstendrá de decidir de fondo el presente asunto, en la medida en que el obrar de la señora L.M.P.A. y de su superior jerárquica, F.J.L.M., no constituye una materia administrativa que pueda someterse a investigación disciplinaria.
Por tal motivo, al no verificarse el supuesto de hecho previsto en el Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 artículo 70 del Código General Disciplinario, no existe una actuación administrativa cuya competencia deba asignarse. Finalmente, la Sala ordenará la devolución del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud por cuanto fue esa entidad la que propuso el presunto conflicto de competencias, y la exhortará para que adelante las gestiones pertinentes en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control, frente a las posibles irregularidades, incumplimientos o vulneraciones normativas atribuibles a la EPS Famisanar. 3.
Exhorto De conformidad con las razones expuestas en esta decisión, la Sala ordenará la devolución del expediente a la Coordinación de Instrucción Disciplinaria de la Superintendencia Nacional de Salud, por haber planteado el presunto conflicto de competencias ante esta corporación; no obstante, exhortará a dicha entidad para que adelante las gestiones pertinentes en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control, frente a las posibles irregularidades, incumplimientos o vulneraciones normativas atribuibles a la EPS Famisanar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO. ABSTENERSE de resolver de fondo por inexistencia de un conflicto de competencias administrativas entre la Superintendencia Nacional de Salud - Coordinación de Instrucción Disciplinaria y la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Primera de Instrucción de Bogotá D.C., por las razones expuestas.
SEGUNDO. DEVOLVER, por Secretaría de la Sala, el expediente a la de conformidad con las razones expuestas en esta decisión, la Sala ordenará la devolución del expediente a la Coordinación de Instrucción Disciplinaria de la Superintendencia Nacional de Salud, por cuanto fue esta entidad la que planteó el presunto conflicto de competencias ante esta corporación.
TERCERO. EXHORTAR a la Superintendencia Nacional de Salud para que adelante las gestiones pertinentes en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control, frente a las posibles irregularidades, incumplimientos o vulneraciones normativas atribuibles a la EPS Famisanar.
CUARTO. COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia Nacional de Salud- Coordinación de Instrucción Disciplinaria, a la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Primera de Instrucción de Bogotá D.C., y a la EPS Famisanar. Radicación: 11001-03-06-000-2026-00085-00 QUINTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021.
La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE JOHN JAIRO MORALES ALZATE MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidente de la Sala Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN JUAN MANUEL LAVERDE ALVAREZ Consejera de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLORZANO Secretaria de la Sala CONSTANCIA: El presente proveído fue firmado electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.