Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Hugo Rodríguez Mantilla Temas: Incompatibilidad pensional, pensiones de vejez y jubilación por tiempos de servicios en los sectores público y privado.

Sistema tripartita de financiación de la seguridad social SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. La Administradora Colombiana de Pensiones1 presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016, por las cuales fue reconocida y reliquidada una pensión de vejez a favor de Hugo Rodríguez Mantilla, de conformidad con el Decreto 758 de 1990. 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de las mesadas pensionales; ii) la indexación de las sumas adeudadas; y iii) el reconocimiento de los intereses a que haya lugar. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1.

Hugo Rodríguez Mantilla nació el 20 de octubre de 1952. 3.2. Mediante Resolución 139 del 3 de marzo de 2008 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, Secretaría de Educación de Bucaramanga, le reconoció pensión de jubilación a partir del 14 de octubre de 2007. Lo anterior, con base en el tiempo que prestó sus servicios como docente, esto es entre el 30 de marzo de 1976 y el 13 de octubre de 2007. 3.3.

A través de la Resolución GNR 170505 del 4 de julio de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, a partir del 1° de julio de 2013. 3.4. Con la Resolución GNR 399214 del 10 de diciembre de 2015, Colpensiones lo suspendió de la nómina de pensionados, puesto que se «trataba de un servidor público activo». 3.5.

El 4 de abril de 2016, el demandado solicitó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, por cuanto le fue aceptada la renuncia al empleo que ostentaba en la Procuraduría General de la Nación. 3.6. La entidad demandante requirió al solicitante con el fin de que aportara el acto administrativo, a través del cual el Fomag le reconoció una pensión de jubilación. Posteriormente, con el Oficio BZ_2016_3209704-1749524 del 5 de octubre de 2016, le solicitó autorización expresa para revocar la Resolución GNR 170505 del 4 de julio de 2013, autorización que fue negada por el beneficiario de la prestación. 3.7.

Colpensiones profirió la Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016, a través de la cual reliquidó la pensión de vejez, con efectividad a partir del 1° de octubre de 2016. Esta prestación se reconoció con base en los «tiempos discontinuos laborados» en la Procuraduría General de la Nación. 3 En adelante Fomag. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones 3.8.

Mediante la Resolución GNR 332791 del 9 de noviembre de 2016, la entidad de previsión negó la solicitud de reliquidación, decisión que fue confirmada con las resoluciones GNR 3297 y VPB 6296 del 6 de enero y 16 de febrero de 2017, respectivamente, que resolvieron los recursos de reposición y apelación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales, se señalaron los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4 de 1992. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 5.1. El Fomag y Colpensiones le reconocieron pensión de jubilación y de vejez a Hugo Rodríguez Mantilla, con fundamento en los servicios prestados en entidades públicas, por lo que resultan incompatibles las dos prestaciones, puesto que, se financian con recursos públicos, lo que conlleva al desconocimiento del artículo 128 constitucional y de la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.2.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, solo procede la compatibilidad pensional cuando una de las dos prestaciones se hubiese causado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, situación que no se presenta en el caso bajo estudio. Por lo que, el acto del cual se pretende la nulidad fue expedido en contravía de la Constitución y la ley, lo que atenta contra el principio de estabilidad financiera del sistema general de pensiones. 1.2.

Contestación de la demanda 6. Hugo Rodríguez Mantilla se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 6.1. Las pensiones que le fueron reconocidas no contrarían la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución, puesto que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 «[l]os recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran», esto es los dineros con los que se pagan las pensiones son parafiscales «y nos pertenecen a todos los que cotizamos a esta bolsa común». 6.2.

El ordenamiento colombiano no estableció limitación frente al reconocimiento de 4 Folios 22 al 32. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones la compatibilidad entre «una pensión del sector público, con una pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida», más aún cuando la financiación del sistema pensional no se afecta, toda vez que, estas provienen de «dineros de servicios distintos, el uno público y el otro privado» y son consecuencia de tiempos de servicio no concurrentes. 6.3.

De conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, las prestaciones a cargo del Fomag son compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Asimismo, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, «le permite a los docentes paralelamente a su cargo público, cotizar a la seguridad social en pensiones a cualquiera de los dos regímenes, para obtener una nueva prestación o en su defecto una indemnización sustitutiva o devolución de saldos» [sic]. 6.4.

Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo que era beneficiario del régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, esto es realizó cotizaciones con empleadores privados las cuales eran suficientes para el reconocimiento de la prestación, puesto que acreditó el requisito de «tener 500 semanas cotizadas dentro del intervalo en que cumplió 40 años a los 60 años de edad». 6.5.

Finalmente propuso las excepciones que denominó: i) inexistencia de doble asignación del tesoro público; ii) inexistencia de afectación al erario y buena fe. 1.3. Decreto medida cautelar 7. El Tribunal administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia del 23 de octubre de 2019, decretó la medida cautelar solicitada por Colpensiones, por lo que, en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO.- DECRETAR la suspensión provisional de la Resoluciones Nos. GNR 170505 del 04 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016, a través de las cuales se reconoció, reliquidó y se ordenó la inclusión en nómina de una pensión mensual vitalicia de vejez en favor del señor Hugo Rodríguez Mantilla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO. - ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” continuar de ser procedente el pago de la pensión de vejez en favor del señor Hugo Rodríguez Mantilla, en el monto y porcentaje mensual que legalmente corresponda atendiendo únicamente los periodos de servicios por él prestados a entidades privadas, lo que incluye los reajustes de Ley a la fecha, con base en las consideraciones que anteceden.» 7.1.

La anterior decisión fue confirmada por esta Corporación mediante auto proferido el 6 de mayo de 2021. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones 1.4. Excepciones de falta jurisdicción y cosa juzgada 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró improcedente las excepciones de falta de jurisdicción al considerar que se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho suscitada respecto de un asunto de la seguridad social de un servidor público.

En igual sentido resolvió la excepción de cosa juzgada, por cuanto, si bien entre el sub judice y el proceso que se tramitó en la jurisdicción ordinaria existe identidad de partes, no tienen el mismo objeto, toda vez que en este último se pretendió la reliquidación de la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990, en el primero se pretende la nulidad de los actos de reconocimiento pensional por ser incompatibles con la prestación reconocida previamente por el Fomag. 9.

La anterior decisión fue confirmada por esta Corporación, mediante auto proferido el 29 de enero de 2021, por cuanto: «Como puede observarse, en el presente proceso nos encontramos ante un medio de control ejercido por el ente previsional por considerar que la pensión reconocida al accionado se hizo contrariando el ordenamiento jurídico, controvirtiendo de esa manera la pensión de vejez que le fue conferida al señor Hugo Rodríguez Mantilla por[que] existe incompatibilidad con la pensión vitali[cia] de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con antelación, mientras que en el asunto que fue resuelto por la justicia laboral ordinaria lo pretendido por el ahora accionado era la reliquidación de la pensión de reconocida por Colpensiones, de lo cual, se extrae con claridad que no existe identidad entre el objeto de este asunto y el definido por la justicia laboral ordinaria.

En ese orden, ambas demandas no versan sobre la misma pretensión material respecto de la cual se pueda predicar la configuración del fenómeno de la cosa juzgada.» 1.5. La sentencia apelada 10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad parcial de las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2015 y ordenó a Colpensiones continuar con el pago de la mesada pensional en cuantía equivalente al 72% del salario promedio mensual liquidado en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los decretos 691 y 1158 de 1994. 11.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente: 11.1. De la confrontación de los actos demandados con las pruebas aportadas al expediente, se advierte que estos quebrantan las normas que rigen el reconocimiento pensional, puesto que al demandado le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación por parte del Fomag y posteriormente otra que se encuentra financiada parcialmente con recursos provenientes del tesoro público. 11.2.

No obstante, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta válido el reconocimiento de las pensiones de vejez y de jubilación cuando una corresponde a servicios prestados a entidades del Estado y la otra a periodos prestados a empleadores privados. En ese orden, al demandado le asiste el derecho a la pensión de vejez cuyo reconocimiento se demanda, pero, únicamente con base en las cotizaciones efectuadas con ocasión de su vinculación laboral con entidades privadas, esto es sin tener en cuenta las efectuadas por los servicios prestados en la Universidad Industrial de Santander y en la Procuraduría General de la Nación. 11.3.

De acuerdo con lo expuesto, y en consideración a que Hugo Rodríguez Mantilla acreditó 954.95 semanas cotizadas por servicios prestados a empleadores de carácter privado, Colpensiones debió reconocer la prestación con un porcentaje del 72% y no con el 81% como erróneamente lo hizo en el acto objeto de control. Asimismo, en línea con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, esta se deberá liquidar con el promedio de los factores salariales cotizados y liquidados en los términos del inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de aquellos previstos en los decretos 691 y 1158 de 1994. 1.6.

Los recursos de apelación 12. 1.5.1. Colpensiones interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara el ordinal segundo de la sentencia proferida por el tribunal, con base en los siguientes argumentos: 12.1. Es procedente la pretensión de ordenar la devolución de las sumas pagadas a las cuales no tenía derecho, puesto que el demandado actuó de mala fe, en tanto, a partir del momento en el que se le solicitó su autorización para revocar el acto objeto de reproche, tuvo el conocimiento de que estaba percibiendo una prestación económica de la cual no era acreedor. 12.2.

La decisión del a quo de no ordenar el restablecimiento del derecho afectaría gravemente la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues, no resulta 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones justo que una persona reciba una prestación económica a la cual no tiene derecho, «y se sustraiga de la obligación de devolver lo recibido», lo que además se constituye en un enriquecimiento sin causa. 12.3.

Asimismo, el restablecimiento pretendido se debe ordenar desde el momento en el que el demandado fue incluido en nómina de pensionados o desde la fecha en la que se le solicitó la autorización para revocar el acto administrativo demandado. 13. 1.5.2. Hugo Rodríguez Mantilla solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, con sustento en lo siguiente: 13.1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Universidad Industrial de Santander y la Procuraduría General de la Nación, con ocasión del vínculo contractual o legal, estaban obligadas a efectuar cotizaciones al sistema general de seguridad social, por lo que estas debían ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de la prestación, según lo establecido en el artículo 33 de la mencionada norma. 13.2.

El artículo 128 de la Constitución, «el Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con el artículo 19 de la Ley 4 de 1992», regulan supuestos de hecho que nada tienen que ver con el reconocimiento pensional del régimen exceptuado del magisterio ni con las prestaciones que se financian con cotizaciones de los afiliados forzosos al sistema general de pensiones, vigente desde el 1° de abril de 1994, pues, las «cotizaciones bipartitas» son recursos parafiscales que le pertenecen al referido sistema y no a la nación, aun cuando se hayan causado en una relación laboral con entidades públicas.

De tal manera que «es un error grave afirmar que la pensión de vejez en el RPM o el RAIS se convierte en pública e incompatible con una pensión del FOMAG (régimen exceptuado)». 13.3. Asimismo, «al margen de la figura de la cosa juzgada que fue desestimada en la audiencia inicial, esta Sala no debió pasar por alto los razonamientos jurídicos claros y contundentes de la jurisdicción ordinaria laboral (Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá y Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma localidad), que advertían de la compatibilidad de las pensiones de jubilación del FOMAG y vejez a cargo de COLPENSIONES, esto es, contemplando el tiempo de servicio prestado con posterioridad a 2013, tanto en entidades públicas y privadas, es decir, hasta el 2016, pues así lo autoriza la Ley». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones 1.7.

Pronunciamientos en segunda instancia 14. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.8. El Ministerio Público 15.

El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 16. Se circunscribe a establecer lo siguiente ¿existe compatibilidad entre la pensión reconocida al demandado por Colpensiones y la pensión de jubilación reconocida por al Fomag?, asimismo, si las dos prestaciones resultan incompatibles ¿si hay lugar a ordenar la devolución de los dineros percibidos con ocasión del reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la compatibilidad pensional 17. El artículo 645 de la Constitución Política de 1886 preveía la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario. Sin embargo, con el fin de determinar algunas excepciones, el gobierno nacional expidió el Decreto 1713 de 1960, así: «Artículo 1.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. 5 «Artículo 64.

Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas». 18. Ahora bien, para cubrir, entre otros, el riesgo ocasionado por invalidez, vejez y muerte la Ley 90 de 19466 estableció el seguro social obligatorio y creó el ISS, con el fin de administrar los recursos necesarios para cubrir las prestaciones que reconocía y, en tal sentido, fijó un sistema triple de contribución forzosa de los asegurados, patronos y el Estado7.

En cuanto a los aportes del Estado el artículo 31 del Decreto Ley 433 de 1971 modificó dicha forma de financiación, así: «Artículo 31. Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, y [l]os servicios sociales que se llegaren a establecer, correspondientes a los seguros sociales y los gastos de administración de los mismos, serán obtenidos así: a).

Mediante cotización que deberán pagar los trabajadores asalariados y todos los que perciban retribución por los servicios prestados bajo la subordinación de otra persona, siempre que no fueren ocasionales ni ajenos a la actividad de la empresa. La cotización 6 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 7 «Artículo 16. ‹Modificado por el artículo 2 del Decreto 3850 de 1949.

El nuevo texto es el siguiente›: Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado.

Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000) o de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000), tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado podrá contribuir con una parte de la respectiva cuota patronal, cuando sus circunstancias financieras lo permitan y el gobierno así lo determine mediante decreto ejecutivo, previa consulta al Instituto Colombiano de seguros Sociales.

En tal caso la contribución del Estado será fijada entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la cuota patronal. Los aportes del Estado se financiarán en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables.

Parágrafo. Cuando se trate de asegurados obligatorios, que tengan efectivamente más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a alimentar de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, el Estado podrá contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al Asegurado, lo que regulará el Departamento Matemático-Actuarial, teniendo en cuenta el excedente de personas que vivan a cargo de éste». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones laboral se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón de tales servicios.

Esta cotización se destinará al financiamiento del Seguro social establecido en beneficio de este grupo de asegurados; b). Mediante cotización a cargo de la persona natural o jurídica a la cual o por cuya cuenta el trabajador presta el servicio, que se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón del servicio prestado.

Esta cotización se destinará al financiamiento del seguro social establecido en beneficio de los trabajadores asalariados; c). Mediante cotización sobre los ingresos de los trabajadores independientes y de los autónomos o pequeños patronos que será pagada por éstos, siempre que tales ingresos tuvieren carácter de regularidad o fueren controlables individualmente.

Dicha cotización será señalada de acuerdo con la capacidad económica de los respectivos sectores o grupos d ella (sic) población económicamente activa, y se pagará en la forma y en la cuantía que se determinen en atención a las prestaciones y servicios de los seguros sociales que se otorguen al correspondiente grupo de población económicamente activa. d).

Mediante cotización sobre los ingresos globales o sobre la base económica relativa a la naturaleza o a las condiciones de trabajo de los grupos de población económicamente activa, cuyos medios de vida no tengan el carácter de periódicos ni permanentes, cotización que se fijará de acuerdo con la capacidad económica del respectivo grupo y en atención a los servicios de seguros sociales que se les otorgue. e). el (sic) Estado contribuirá al financiamiento de los seguros sociales mediante un aporte anual que se señalará en los presupuestos de renta y gastos de la Nación, en proporción al costo total de las prestaciones y servicios de aquellos.

El aporte del Estado se aplicará a incrementar los fondos de solidaridad destinados a contribuir al financiamiento de las prestaciones y servicios de los seguros sociales en beneficio de los sectores de la población y de las zonas económicamente más débiles del país. El aporte anual del estado para los programas de los seguros sociales no podrá ser inferior a una cuarta parte del costo anual global de las prestaciones y servicios otorgados por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 19.

Por lo que se refiere a la fuente de financiación de las prestaciones que otorga el régimen de los seguros sociales obligatorios, el artículo 17 del Decreto 1650 de 19778 distinguió sus orígenes, así: 8 «Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones «Articulo 17.

De la financiación. Los recursos para la financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serán obtenidos, de las cuantías y condiciones señaladas en los reglamentos generales, de las siguientes fuentes: a). Aportes exclusivos de los patronos o empleadores. b). Aportes exclusivos de los trabajadores. c).

Aportes de unos y otros. d). Aportes de los pensionados por invalidez y vejez. e). Aportes de otros afiliados, según los reglamentos. f). Impuestos o tasas específicas. g). Transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales. h). Rendimiento obtenido de la inversión de las reservas. i).

Ingresos derivados de la actividad encomendada a los organismos administradores. j). Aportes provenientes de la extensión de los seguros a los sectores de población, y k). Otros ingresos». [Resalta la Sala]. 20. De manera que, si bien las pensiones reconocidas por el ISS son pagadas, entre otros, con los aportes realizados por los trabajadores y sus patronos, lo cierto es que estas prestaciones también se encuentran financiadas con recursos provenientes del erario, tales como impuestos y transferencias presupuestales, lo que, por su fuente, las haría incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público. 21.

Ahora bien, respecto de la compatibilidad de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS, esta Corporación en la sentencia del 3 de abril de 19959 compartió el criterio aplicado por la Corte Suprema de Justicia10 y por tanto declaró la nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo 049 del 1° de febrero de 199011.

Al respecto señaló: «El artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. 10 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida.

Obsérvese que las prestaciones de vejez y de sobrevivientes no amparan el mismo riesgo, pues las contingencias son diferentes y ese postulado lo recoge el inciso 2o. del artículo 11 del tantas veces citado decreto 1650 de 1977 que establece que ‹para determinar las cotizaciones y recaudar los aportes correspondientes, las contingencias de que trata el artículo 3o. de este decreto se agrupan así: invalidez, vejez y muerte›.

Sobre el tópico, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de noviembre de 1994 señalo (sic): ‹ no puede el Instituto de Seguros Sociales a su amparo excusarse de reconocer una de ellas, porque no se trata de cubrir dos veces el mismo riesgo sino de pagar las prestaciones que amparan riesgos distintos, generados en una causa diferente y que por esa sola razón no quedan comprendidos entre la incompatibilidad que eventualmente podrían presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez de una misma persona, las cuales si cubren el mismo riesgo y se conceden como contraprestación de los servicios prestados por el afiliado.

La Sala Plena de Casación Laboral en la sentencia de 21 de mayo de 1991, en la que se apoya la recurrente, tuvo la oportunidad de precisar la diversa naturaleza de las pensiones antes mencionadas: la de sobrevivientes que ampara el estado de viudez y orfandad y se adquiere por ministerio de la ley, que bajo determinadas condiciones hace surgir un nuevo derecho en cabeza del cónyuge o compañero permanente, o de sus demás beneficiarios dentro de un orden preestablecido, y la de vejez que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de llegar el trabajador a una edad avanzada, y la cual por ello se muestra como una contraprestación de los servicios prestados por la persona y para la que contribuyó durante su vida laboral.

Diferencia -que así se dijo en el fallo- resulta de distinguir entre el carácter de contraprestación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todos los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico.

Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene›. (Gaceta Judicial, Tomo CCX, página 614). Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Recuérdese que en virtud de la ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó el sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ISS que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado.

Más tarde, el decreto ley 433 de 1971, en cuanto a aportes mensuales del Estado, se sustituyó por ‹un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación›. Y al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo: ‹De los aportes de patronos y trabajadores.

En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%. La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador›. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) ‹puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público›.

La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público›.

Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La ley 71 de 1988 en su artículo 1 estableció lo siguiente: ‹A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas›. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley.

Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS». [Resalta la Sala]. 22. Sin embargo, contrario a lo señalado en aquella oportunidad, el sistema tripartita de financiación de las pensiones mantuvo su vigencia, pues es justamente a partir de lo dispuesto en el literal g) del artículo 17 del Decreto 1650 de 1977, que dispone como una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales, que debe entenderse la participación de los recursos del erario en el reconocimiento de las pensiones. 23.

En efecto, de la lectura de los artículos 17 y 22 del Decreto 1650 de 1977 que determinaron el origen de los recursos y la forma de financiación de las prestaciones, se advierte que una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serían obtenidos de las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales.

Además, el artículo 22 ibidem señala lo siguiente: «Artículo 22. De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siente por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento. La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador». 24.

Lo anterior permite concluir que se conservó el sistema tripartita de financiación de la seguridad social (trabajador, empleador y Estado), pues lo cierto es que, pese a que los empleadores y trabajadores estén obligados a realizar cotizaciones en un porcentaje cada uno hasta completar un 100%, a efectos de realizar los pagos de las prestaciones reconocidas, debe acudirse, entre otras a las «transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales». 25.

Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones contenida en el artículo 64 de la Constitución de 1886 se mantuvo en los siguientes términos: Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [Resalta la Sala]. 26. En atención a lo anterior, la Ley 4ª de 1992, estableció las siguientes excepciones: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». 27. Ahora bien, la Corte Constitucional12 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo concluyó: «si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término ‹asignación› comprende toda clase de 12 Sentencia C-133 de 1993 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. (…) «El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.

Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma». [Resalta la Sala] 28. Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigor esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 29.

No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación13 y de la Corte Suprema de Justicia14, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien 13Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959.

M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada15; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen. 30.

Ahora bien, resulta necesario señalar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 31.

La norma anterior, debe leerse en armonía con el propósito del constituyente de 1991 que estableció la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del erario, y que también fue este el que dispuso la posibilidad de algunas excepciones a la regla y entregó al legislador su desarrollo, el cual, en el caso de los docentes, solo previó la posibilidad de que estos percibieran salario y pensión. 32.

En efecto, el legislador quiso mantenerles el privilegio de recibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario a los docentes pensionados; no obstante, conservó la prohibición de recibir doble pensión, pues, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 debe ser entendida entre asignación y pensión, mas no entre dos pensiones. 33.

Lo anterior, toda vez que el propósito no era otro que el de darle continuidad a las disposiciones que les permitían a estos servidores recibir más de una 15 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1.° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones asignación, entre otras, las contenidas en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 70 del Decreto 2277 de 1979 según las cuales i) los pensionados docentes podían continuar en el ejercicio de su labor, siempre que contaran con la aptitud física y mental para el efecto y ii) los docentes podían disfrutar de la pensión sin acreditar el retiro del servicio.

Esto se materializó en el artículo 6, inciso 4, de la Ley 60 de 1993 que determinó que el régimen prestacional de los docentes16 sería el previsto en la Ley 91 de 1989, y que las prestaciones en ellas reconocidas serían «compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones». La interpretación que esta corporación17 ha dado a esta norma es que los docentes a quienes se les ha reconocido la pensión de jubilación pueden percibir otra asignación, siempre que se desempeñen, como tal, hasta su retiro18. 34.

Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 permitió la compatibilidad entre la pensión gracia y «la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación»; no obstante, esta es la única posibilidad que previó esa norma, la que además precisó que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para los que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, «se reconocerá sólo una pensión de jubilación». 35.

Esta Subsección ha defendido el anterior entendimiento19 al señalar «que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física», en dicha providencia concluyó que era incompatible la pensión gracia con la remuneración de docente en un cargo administrativo. 16 Los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de septiembre de 2011, radicación 68001-23-15-000-2002-02200-01 (1803-2008), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Al respecto, sostuvo: «la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Dicho en otros términos, mantuvo la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan, disfrutar de dicha prestación y, continuar laborado hasta su retiro definitivo». [Resalta la Sala]. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, radicado 05001 23 33 000 2013 01857 01 (4381-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de agosto de 2017, radicación: 25000 23 42 000 2013 06968 01, (1990-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones 36.

En igual sentido, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado20 ha concluido que «los docentes vinculados hasta antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente». 37.

Lo expuesto, encuentra respaldo en la exposición de motivos de la Ley 60 de 1993 que pretendió «mantener las condiciones de la carrera docente y de las remuneraciones de los docentes»21. En igual sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2018, radicación: 05001 23 33 000 2014 00357 01, número interno: 5041-16, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; tal postura también se plasmó en sentencia del 21 de junio de 2018, radicación: 25000 23 42 000 2014 02117 01, número interno: 1667-15, con igual ponente. 21 Gaceta del Congreso 206 del 17 de junio de 1993, página 3.

Se advierte que en el texto introducido en la sesión que se refleja en esta gaceta, se incluyó lo siguiente «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones […]» 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Resalta la Sala]. 38.

De acuerdo con el análisis anterior, las disposiciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyen del sistema general de pensiones a los docentes afiliados al Fomag, deben acompasarse con todo el sistema normativo dispuesto para los docentes y en tal sentido, interpretarse bajo la consideración de que i) no desarrolla las excepciones a las que alude el artículo 128 de la Constitución Política y, por lo tanto, no puede considerarse como una nueva prerrogativa distinta de la regla de prohibición de percibir más de dos asignaciones provenientes del erario; y ii) la posibilidad entonces que tienen los docentes es la de recibir una pensión y la remuneración por sus servicios en tal labor. 2.2.2.

Del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 39. Ahora bien, con el fin de desarrollar el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador por medio de la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.

Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido», toda vez que el «pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas»22. 40.

Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones23. 41.

No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el 22 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, Gaceta 087 de 1992. 23 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público. 42.

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente24: Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala]. 43.

En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL536-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 48880, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones contener el mismo riesgo de vejez»25. 2.3.

Caso concreto 44. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 44.1. Hugo Rodríguez Mantilla nació el 20 de octubre de 1952. 44.2. Mediante Resolución 0139 del 3 de marzo de 2008, el Fomag reconoció a favor de Hugo Rodríguez Mantilla pensión vitalicia de jubilación por el valor mensual de $1.342.177, efectiva a partir del 14 de octubre de 2007. 44.3.

Mediante Resolución GNR 170505 del 4 de julio de 2013, Colpensiones le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 44.3.1. Este reconocimiento se efectuó por cuanto acreditó 1128 semanas cotizadas con los siguientes empleadores: Universidad Santo Tomás, Fundación Coomultras, Universidad Pontificia Bolivariana, Universidad de Santander y la Procuraduría General de la Nación. 44.4.

Mediante el Decreto 3147 del 20 de agosto de 2016, le fue aceptada la renuncia al cargo de procurador 141 judicial II para asuntos del trabajo y la seguridad social de Bogotá, código 3PJ, grado EC, a partir del 31 de octubre de 2016. 44.5. A través de la Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016, se ingresó a nómina la Resolución GNR 170505 del 4 de julio de 2013.

En esta, entre otros aspectos, se estableció: i) que el valor de la mesada «a 1 de octubre de 2016 = $5,830,568» y ii) que la prestación «es incompatible con cualquier otra asignación del tesoro público, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia». 44.6. Mediante la Resolución GNR 332791 del 9 de noviembre de 2016, Colpensiones le negó la reliquidación de la pensión de vejez.

De las consideraciones de este acto se destaca: «Que se procede con el estudio de la presente solicitud, a lo cual se verifica en Bonos 25Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1.º de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Pensionales que existe Pensión con el Magisterio, aunado existe Resolución No. 139 del 03 de Marzo de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaria de Educación de Bucaramanga, donde se reconoce una Pensión vitalicia de Jubilación al señor RODRIGUEZ MANTILLA HUGO a partir del 14 de Octubre de 2007 en cuantía de $1,342,177. […] Que por lo anterior, es procedente indicar que la Resolución GNR 170505 del 04 de julio de 2013 es abiertamente contraria a la ley, siendo que el señor (a) RODRÍGUEZ MANTILLA HUGO cuenta con vinculación como docente de carácter nacionalizado y el estatus de la pensión de jubilación se origin[ó] el día 13 de Octubre de 2007, es decir, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto no es compatible con Pensión de Vejez reconocida por Régimen de Prima Media Con Prestación Definida.

Por tanto se envió oficio externo radicado bajo el No. BZ_2016_3209704-1749524, solicitándole al señor RODRÍGUEZ MANTILLA HUGO, ya identificado, la autorización expresa para revocar la Resolución No. GNR 170505 del 04 de julio de 2013. Que mediante radicado No. 2016_ 12059804 de 11 de Octubre de 2016 el señor RODRÍGUEZ MANTILLA HUGO en respuesta al oficio anteriormente indicado, manifiesta NO otorga autorización para revocar.

Por tanto se remitió el presente caso a la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General para lo de su competencia bajo radicado No. 2016_12091847.» 44.7. La Resolución GNR 332791 del 9 de noviembre de 2016 fue confirmada por las resoluciones GNR 3297 y VPB 6296 del 6 de enero y del 16 de febrero de 2017, con las cuales fueron resueltos los recursos de reposición y apelación. 44.8.

Hugo Rodríguez Mantilla demandó ante la jurisdicción ordinaria con el fin de que se declarara la compatibilidad entre las pensiones reconocidas por el Fomag y por Colpensiones y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión que se encuentra a cargo de esta última entidad, con una tasa de reemplazo del 90% de lo cotizado durante los últimos 10 años. 44.8.1.

La segunda instancia del mencionado proceso fue conocida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá26, autoridad que profirió sentencia el 17 de septiembre de 2019, a través de la cual modificó parcialmente la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de establecer que se debían tener en cuenta las siguientes mesadas: i) 2016: $10.876.254,75; ii) 2017: $11.501.357,48; iii) 2018: $11.971.763, 01; y iv) 2019: 12.352.465,07. 2.4.

Análisis sustancial 26 Expediente con radicado 11001-31-05-022-2017-00679-00 (01). 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones 45. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó a Colpensiones continuar con el pago de la mesada pensional en cuantía equivalente al 72% del salario promedio mensual liquidado en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los decretos 691 y 1158 de 1994. 46.

Lo anterior, al considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta válido el reconocimiento de las pensiones de vejez y de jubilación cuando una corresponde a servicios prestados a entidades del Estado y la otra a periodos prestados a empleadores privados. Por lo que, al demandado le asiste el derecho a la pensión de vejez cuyo reconocimiento se demanda, pero, únicamente con base en las cotizaciones efectuadas con ocasión de su vinculación laboral con entidades privadas, esto es sin tener en cuenta las efectuadas por los servicios prestados en la Universidad Industrial de Santander y en la Procuraduría General de la Nación. 47.

Colpensiones presentó recurso de apelación con el cual solicitó que se revocara el ordinal segundo de la sentencia, puesto que la decisión de no ordenar la devolución de las sumas pagadas en cumplimiento del acto demandado afecta gravemente la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues, no resulta justo que una persona reciba una prestación económica a la cual no tiene derecho, «y se sustraiga de la obligación de devolver lo recibido», lo que además se constituye en un enriquecimiento sin causa. 48.

Asimismo, Hugo Rodríguez Mantilla pidió que se revocara la decisión adoptada por el a quo toda vez que las cotizaciones de los afiliados forzosos al sistema general de pensiones son recursos parafiscales que le pertenecen al referido sistema y no a la nación, aun cuando se hayan causado en una relación laboral con entidades públicas. De tal manera que «es un error grave afirmar que la pensión de vejez en el RPM o el RAIS se convierte en pública e incompatible con una pensión del FOMAG (régimen exceptuado)». 49.

Al respecto, de los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados por las partes, se encuentra que la competencia de la Sala se delimita a establecer si hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados por cuanto las prestaciones reconocidas por el Fomag y Colpensiones son incompatibles y, de ser así, si es procedente ordenar la devolución de los dineros pagados de más. En ese orden, se precisa que no se efectuará pronunciamiento en relación con el régimen con el que fue reconocida la prestación objeto de discusión, esto es acerca 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones de la procedencia de computar tiempos públicos y privados bajo las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990. 50.

En orden con lo expuesto, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se tiene que el demandado se encuentra disfrutando las pensiones de vejez reconocidas por el Fomag y Colpensiones, las cuales cubren igual contingencia, esta es proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos lo necesario para subsistir.

Así las cosas, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, se encuentra que estas son incompatibles, puesto que el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad. 51. Ahora bien, el control de legalidad del acto demandado debe estudiarse bajo lo dispuesto en el artículo 49.c del Decreto 758 de 1990, según el cual las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS [hoy Colpensiones] son incompatibles, entre otras, con las demás pensiones y asignaciones del sector público, «sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas» [se resalta]. 52.

En consonancia con lo anterior se advierte que a Hugo Rodríguez Mantilla le fueron reconocidas pensiones de jubilación así: i) mediante Resolución 0139 del 3 de marzo de 2008 el Fomag le reconoció por el valor de $1.342.177, efectiva a partir del 14 de octubre de 2007; y ii) de acuerdo con la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la pensión reconocida por Colpensiones fue reliquidada para el año 2019 en $12.352.465,07.

Así las cosas, el demandado tiene derecho a optar por esta última prestación, puesto que el monto de la mesada pensional es el más alto. 53. Pese a lo expuesto, esta Subsección no pasa por alto que no cuenta con la competencia para emitir pronunciamiento frente a la prestación reconocida por el Fomag, por cuanto ese acto no es objeto de litigio en el presente asunto, sin embargo, con el fin de lograr una tutela judicial efectiva y propender por la estabilidad financiera del sistema de pensiones, se declarará la incompatibilidad de las prestaciones de jubilación de las que es beneficiario el demandado, se ordenará poner en conocimiento del Fomag la presente decisión y se ordenará a Colpensiones que, con base en el principio de coordinación armónica que rige a la administración, proceda a adelantar las gestiones tendientes a lograr que las cotizaciones que efectuó durante el periodo que prestó su servicio en el magisterio, financien la prestación a la que tiene derecho por favorabilidad el demandado. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones 54.

Adicionalmente, se ordenará a Colpensiones reconocer a Hugo Rodríguez Mantilla las sumas que dejó de pagar, con ocasión de la suspensión provisional de las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 que se decretó como medida cautelar. 55. En razón a lo expuesto, se concluye que las pensiones reconocidas por el Fomag y por Colpensiones al demandado son incompatibles, puesto que las dos tiene por objeto cubrir igual contingencia y la fuente de financiación de las prestaciones tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública, lo cual de conformidad con el artículo 128 Constitucional las hace incompatibles razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia. 2.4.

Costas 56. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 57. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 58.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma27. 59.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 27 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 60.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión 61. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que las pensiones reconocidas por el Fomag y por Colpensiones al demandado son incompatibles, puesto que las dos tienen por objeto cubrir igual contingencia y la fuente de financiación de las prestaciones tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública, lo cual de conformidad con el artículo 128 Constitucional las hace incompatibles razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar: 62.

Se revocará la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y, en su lugar, se declarará la incompatibilidad de las prestaciones de jubilación de las que es beneficiario el demandado, se ordenará poner en conocimiento del Fomag la presente decisión y se ordenará a Colpensiones que, con base en el principio de coordinación armónica que rige a la administración, proceda a adelantar las gestiones tendientes a lograr que las cotizaciones que efectuó durante el periodo que prestó su servicio en el magisterio, financien la prestación a la que tiene derecho por favorabilidad el demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar: 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Segundo. Declarar la incompatibilidad entre las pensiones que fueron reconocidas a Hugo Rodríguez Mantilla a través de la Resolución 0139 del 3 de marzo de 2008 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones.

Tercero. Declarar que, por favorabilidad, Hugo Rodríguez Mantilla tiene derecho a la pensión de jubilación reconocida por la Administradora Colombiana de Pensiones a través de las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 y reliquidada de acuerdo con lo ordenado en la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del expediente con radicado 11001-31-05-022-2017-00679-00 (01).

Cuarto. Ordenar a Colpensiones que, de acuerdo con su competencia, adelante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las actuaciones pertinentes con el fin de que las cotizaciones para pensión que efectuó Hugo Rodríguez Mantilla durante toda su vida laboral financien la pensión reconocida por esta entidad, a la cual tiene derecho por favorabilidad.

Quinto. Poner en conocimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la presente decisión. Sexto. Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones pagar a Hugo Rodríguez Mantilla las sumas que dejó de percibir, con ocasión de la suspensión provisional de las resoluciones GNR 170505 del 4 de julio de 2013 y GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 que se decretó como medida cautelar.

Séptimo. La entidad demandante hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Octavo. Negar las demás pretensiones de la demanda interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones contra Hugo Rodríguez Mantilla. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023) Demandante: Colpensiones Noveno. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Décimo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Con aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.