Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 13001-23-31-000-2013-00070-01 (52.197) Demandante: Diego Upegui Leal y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata 1.

Concuerdo que, en el presente asunto, las entidades demandadas debían ser declaradas responsables y condenadas a reparar los perjuicios derivados de las lesiones que padeció el accionante. Sin embargo, me aparto del fundamento del deber de reparar que fue identificado en la sentencia. Allí se sostuvo “que el daño antijurídico fue producto de la actividad peligrosa desplegada por un agente de policía como consecuencia de la utilización de su arma de fuego de dotación oficial en una persecución de un civil, la cual se encontraba bajo la guarda y custodia de la entidad demandada”.

Esta afirmación es inaceptable, teniendo en cuenta que existían suficientes pruebas de la falla del servicio en la que incurrió la Policía, al haber accionado el arma de dotación oficial respecto de alguien que, si bien no atendió la orden de detenerse, no estaba armado y, por consiguiente, su actuación no representaba peligro alguno para los agentes de policía o para terceras personas. 2.

El encuadramiento automático de los casos en regímenes de responsabilidad, como cuota inicial de los algoritmos y de la inteligencia artificial, va en contra de la esencia de la labor judicial misma: realizar un juicio y resolver un caso, a partir de lo que se encuentre en el expediente. Así, fundar la condena en el régimen objetivo del riesgo excepcional, por la peligrosidad en el uso de las armas, significó, en este caso, despreciar hechos y pruebas relevantes que conducían a demostrar la actuación irregular de la Policía. 3.

La falla del servicio es el régimen general u ordinario de la responsabilidad del Estado, porque cumple una función pedagógica, correctora y preventiva de futuros daños antijurídicos, que se hace todavía más evidente cuando quien falla es el Consejo de Estado, tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El riesgo excepcional opera como un régimen subsidiario, cuando no se encuentra demostrada la falla del servicio.

Contrario a ello, esta sentencia envía un mensaje erróneo a la Policía Nacional: que, en este caso, debe reparar perjuicios por haber accionado legítimamente las armas del Estado y que, por lo tanto, es correcto utilizar indebidamente las armas de dotación oficial. -Firmado electrónicamente- ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado